晚退休背景下“余熱權(quán)”的法律保障

周湖勇，劉紅杰

(溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州 325035)

一、“余熱權(quán)”保障問題的提出

論及“余熱權(quán)”人們或許會比較陌生，但是說到退休返聘權(quán)利公眾就應(yīng)該比較熟悉了。近幾年社會各界對退休聘用這個問題一直爭論不休。各種數(shù)據(jù)顯示，我國已經(jīng)進(jìn)入老齡化社會，養(yǎng)老金出現(xiàn)重大缺口，人口紅利正在消失，這使我國的養(yǎng)老壓力越來越大，將來的趨勢就是向晚退休發(fā)展?；钴S在社會上的各類人員退而不閑、退而不休，并且以其特殊的優(yōu)勢獲得了不少用人單位的青睞，所以退休聘用也會成為常態(tài)，“余熱權(quán)”的保障也逐漸成為社會熱點(diǎn)。針對這一越來越大的群體，我們要通過何種措施來規(guī)制并保護(hù)“余熱權(quán)”呢？這無疑成為關(guān)注的重點(diǎn)。

據(jù)調(diào)查，我國老年人在60周歲以上的大致有177 648 705人，占13.26%，其中65周歲及以上人口為118 831 709人，占總?cè)丝诘谋戎貫?.87%。中國現(xiàn)在是世界上唯一的老年人口過億的國家[1]。相比而言，老齡化較為嚴(yán)重的國家，譬如日本、美國等，其老齡化人口數(shù)額也不過三四千萬。其實(shí)，我國在 1999年的時候就已經(jīng)進(jìn)入了老齡化社會，在發(fā)展中國家是較早的，可謂“未富先老”。21世紀(jì)初，我國的老年人口占總?cè)丝诘谋戎爻^了世界標(biāo)準(zhǔn)而成為了新時代新的老齡化國家。世界其他國家，尤其是發(fā)達(dá)國家，的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)表明，照我國現(xiàn)在這樣的發(fā)展速度，我國達(dá)到“超級老齡化國家”用不了30年。相同的標(biāo)準(zhǔn)，法國用了115年，瑞典用時將近85年，德國也差不多用了 40年。老年人口占比增加會給我國帶來一系列問題，即使我們很難接受這一社會現(xiàn)實(shí)，但是我們必須去面對這一現(xiàn)實(shí)。

老年人必然會提出對生活質(zhì)量的要求，不僅要“老有所養(yǎng)”，還要“老有所用”“老有所為”。很多地方和用人單位對此都在進(jìn)行探索。就用人單位而言，目前主要是高校和醫(yī)院?！赌暇┐髮W(xué)退休人員返聘管理辦法》從基本的原則性規(guī)定到崗位的設(shè)置再到退休后重新聘用等方面都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。全國許多其他高校也都制定了有關(guān)規(guī)定。如此，退休教師仍然可以像一般勞動者一樣繼續(xù)“勞動”，雖然他們這種勞動有自己的特殊性。這無疑有助于高校對人才的充分利用。即便如此，高校對退休返聘的規(guī)定還是不足以能達(dá)到保護(hù)勞動者的那種程度。如上所述，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于其工作性質(zhì)的特殊性，也制定了退休聘用的相關(guān)政策。湖南岳陽市第一人民醫(yī)院《關(guān)于2016年退休職工返聘工作的通知》就對退休聘用事項(xiàng)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。這類醫(yī)務(wù)人員的“召回”，無論是對病人，還是醫(yī)院，或是返聘者，都是福音。

就地區(qū)而言，上海等地進(jìn)行的探索值得關(guān)注。上海市出臺的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》將退休以后繼續(xù)從事的工作定位為特殊勞動關(guān)系。蘇州市出臺的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系問題的通知》（蘇勞監(jiān)[2004]7號）對退休返聘人員也進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，保障了他們的權(quán)益，和上海的做法類似。

就全國性的有關(guān)規(guī)定而言，將超齡人員從原來的勞務(wù)關(guān)系定位到現(xiàn)在的在勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系之間搖擺，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的中組部等八部委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮離退休專業(yè)技術(shù)人員作用的意見》《中辦發(fā)[2005]9號》（以下簡稱《意見》）就是典型代表?！兑庖姟返?4條規(guī)定：“離退休專業(yè)技術(shù)人員受聘工作期間，因工作發(fā)生職業(yè)傷害的，應(yīng)由聘用單位參照工傷保險的相關(guān)待遇標(biāo)準(zhǔn)妥善處理；因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理；與聘用單位之間因履行聘用合同發(fā)生爭議的，可通過人事或勞動爭議仲裁渠道解決?！逼淇傮w上將超齡人員定位為勞務(wù)關(guān)系，表現(xiàn)在“因工作發(fā)生職業(yè)傷害與聘用單位發(fā)生爭議的，可通過民事訴訟處理”，而不是通過勞動爭議解決途徑，但賠償則參照工傷標(biāo)準(zhǔn)。很明顯，我國勞動人事爭議仲裁適用的基本前提是雙方存在勞動關(guān)系或人事關(guān)系，如果雙方是勞務(wù)關(guān)系，則要通過民事訴訟途徑予以解決，可見，這條規(guī)定存在自相矛盾之處。

按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對退休人員的規(guī)制要么是勞動關(guān)系，要么是勞務(wù)關(guān)系，兩者涇渭分明，沒有中間地帶，而上海市和蘇州市的規(guī)定相當(dāng)于將其定位為中間狀態(tài)，用一種理論解釋就是“特殊勞動關(guān)系”①特殊勞動關(guān)系首先在上海市勞動和社會保障局于2003年4月25日下發(fā)的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》（下稱《通知》）中提出。根據(jù)《通知》的規(guī)定，所謂特殊勞動關(guān)系，是指現(xiàn)行勞動法律調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和民事法律調(diào)整的民事勞務(wù)關(guān)系以外的一種用工關(guān)系，其勞動者一方在用人單位從事有償勞動、接受管理，但與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系或不符合勞動法律規(guī)定的主體條件。其對象主要有如下：協(xié)議保留社會保險關(guān)系人員、企業(yè)內(nèi)部退養(yǎng)人員、停薪留職人員、專業(yè)勞務(wù)公司輸出人員、退休人員、符合前述規(guī)定的其他人員等。。對立法者而言，這種特殊的法律關(guān)系的規(guī)制問題從根本上就是勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的博弈，是“定位為民法調(diào)整的勞務(wù)關(guān)系還是定位為勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系”問題。其實(shí)兩者難以區(qū)分，在勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系之間存在過渡形態(tài)?？傊瑧?yīng)總結(jié)地方和行業(yè)的做法，并上升至國家立法。

二、“余熱權(quán)”的界定、意義

（一）“余熱權(quán)”的內(nèi)涵解析

余熱權(quán)，從字面意思上來講，就是發(fā)揮余熱的權(quán)利，若是從更深層次的方面來探究，便要論及退休聘用這一法律概念方能解釋得體。我們認(rèn)為，余熱即是勞動者退休之后，繼續(xù)以勞動者的身份投身到原單位或者全新單位工作的一種狀態(tài)，其后再加一“權(quán)”字，得以說明在這樣一種狀態(tài)中是充滿著這部分勞動者的權(quán)利訴求的。對于余熱權(quán)的安排或者說退休聘用制度的規(guī)定，理論界通說的觀點(diǎn)是，勞動者的年齡已經(jīng)超過法律規(guī)定的最遲退休年齡，該勞動者從其所屬單位退休，然后再與本單位續(xù)簽合同或者與其他單位重簽合同，使得勞動關(guān)系從一種消滅的狀態(tài)又失而復(fù)得的一種法律事實(shí)。因此，本文所稱的退休返聘人員既包括達(dá)到法定退休年齡繼續(xù)在原單位工作，也包括到其他單位繼續(xù)工作的人員；既包括已經(jīng)享有養(yǎng)老保險待遇的人員，也包括沒有享受養(yǎng)老保險待遇的人員。有的學(xué)者稱之為超齡勞動者，其內(nèi)涵和本文退休返聘人員內(nèi)涵是一致的。

余熱權(quán)是勞動權(quán)的具體體現(xiàn)和要求，達(dá)到法定退休年齡不見得就一定失去勞動權(quán)利，只要他有勞動能力和勞動意愿，就應(yīng)當(dāng)享有繼續(xù)勞動，包括返聘的權(quán)利。我國憲法規(guī)定的退休更多是一種權(quán)利，而不是義務(wù)，達(dá)到退休年齡的可選擇繼續(xù)工作，也可選擇退休，這才是退休權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有的內(nèi)涵。因此，即使是實(shí)行強(qiáng)制退休，也并不必然得出勞動者勞動權(quán)的喪失。

（二）“余熱權(quán)”的重要意義

《老年人權(quán)益保障法》第 2條規(guī)定：“老年人有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，有享受社會服務(wù)和社會優(yōu)待的權(quán)利，有參與社會發(fā)展和共享發(fā)展成果的權(quán)利?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“積極應(yīng)對人口老齡化是國家的一項(xiàng)長期戰(zhàn)略任務(wù)。國家和社會應(yīng)當(dāng)采取措施，健全保障老年人權(quán)益的各項(xiàng)制度，逐步改善保障老年人生活、健康、安全以及參與社會發(fā)展的條件，實(shí)現(xiàn)老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所為、老有所學(xué)、老有所樂?！笨梢?，不僅要保障老年人合法權(quán)益，更要發(fā)揮老年人的作用；不僅使其“老有所養(yǎng)”，更要“老有所為”。而對老年人工作權(quán)利的保障是保障老年人各項(xiàng)權(quán)利最好的途徑，也是應(yīng)對老齡社會的有效舉措。無論是對老年人本人，用人單位，還是對社會和國家都是有利的。同時，這也是國家和社會應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任，《老年人權(quán)益保障法》第7條規(guī)定，保障老年人合法權(quán)益是全社會的共同責(zé)任。國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，做好老年人權(quán)益保障工作。有的地方建立了“夕陽紅”人才庫，這對該問題的解決也是很有裨益的。

對退休返聘人員而言，返聘意味著工作和勞動。只有勞動，才能獲得尊嚴(yán)，才能體現(xiàn)價值。高校、醫(yī)院等部門對閱歷和經(jīng)驗(yàn)比較看重，“老”意味著“職稱高”“經(jīng)驗(yàn)豐富”“社會認(rèn)可度高”，退休人員，所在單位往往予以返聘，其他單位也會爭相聘請他們。對退休人員而言，他們自己也不希望退出工作崗位，50至70歲正是“大好年華”，退出工作崗位于單位、于社會、于勞動者本人而言都是一種資源的浪費(fèi)。很多醫(yī)生會這樣說：“我不會在我最鼎盛的時期就去退休，在最強(qiáng)盛的時候發(fā)光發(fā)熱，為國家醫(yī)治更多的病人，不然的話該是多大的人力資源浪費(fèi)?！盵2]對那些沒有繳交社會保險的人而言，工作意味著收入，意味著生存，在當(dāng)前社會保障制度沒有普遍建立起來的背景下具有必要性和迫切性。80后或90后的一對夫婦不僅要養(yǎng)活自己和子女，還要贍養(yǎng)四個老人，經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)可想而知。退休返聘可以減輕子女的負(fù)擔(dān)，工作還意味著自主性，意味著尊嚴(yán)和地位。同時，對部分老年人來說他們的養(yǎng)老金可能并不足以支撐家庭開支，適度的返聘工作也有助于這部分人緩解生活壓力。還有，退休以后重新進(jìn)入工作崗位不僅可以使老年人強(qiáng)身健體，而且對活動腦筋大有裨益，適當(dāng)?shù)墓ぷ鲝?qiáng)度與大腦運(yùn)轉(zhuǎn)有助于老年人的身心健康，減少老年病的發(fā)生，從這個意義而言，退休后被返聘不僅有助于減輕家庭負(fù)擔(dān)，而且還有助于老年人的身心健康。

一般來說，退休后被返聘的工作人員工作經(jīng)驗(yàn)較新進(jìn)的勞動者豐富。很多退休人員在退休之后仍可以繼續(xù)上班，不僅僅是因?yàn)槠渖眢w可以支撐他們繼續(xù)相關(guān)的工作，而且還可以“以老帶新”，傳承單位的文化。返聘人員憑借從業(yè)多年豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)揮“傳幫帶”作用，工匠精神就是這樣一代又一代地傳承下來的。一個單位的文化氣息并不是一蹴而就的，而是在歲月的積淀下慢慢成就，需要單位的“老人們”身體力行，職工才能耳濡目染，浸染其中，從而茁壯成長。一般而言，離退休人員對工資等方面的要求并不一定很高，因?yàn)槠涓鞣矫娴谋Ｕ隙枷鄬Ρ容^充分。大多數(shù)退休人員繳交了社會保險，生活有了較好的保障，所以用人單位不需要支付這部分人的福利待遇。部分退休返聘者不是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)上有壓力而選擇再就業(yè)，故而他們對薪金收入也沒有過分要求，心理期望值不高。因此，退休返聘人員在實(shí)現(xiàn)返聘以后，對其所就職的單位來說，要付出的成本要大大低于普通員工。

三、確立“余熱權(quán)”的主要障礙

我國的法律并未將退休聘用關(guān)系界定為勞動關(guān)系，而是以勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，這使退休聘用只能在民法層面上以簡單的民事關(guān)系處理，而在法律層面上不能獲得勞動法比較全面的保護(hù)。其實(shí)，退休聘用很多問題都和勞動關(guān)系相關(guān)聯(lián)，需要借助勞動法的路徑予以解決，同時輔之以民事關(guān)系。為何退休人員不能享受勞動法的保障？學(xué)界的觀點(diǎn)是，退休意味著退出工作崗位，意味著享受養(yǎng)老保險待遇，返聘則意味著獲得雙份待遇，這是不公平的，有違養(yǎng)老保險制度設(shè)立的初衷?！巴诵葜贫茸鳛樯鐣ｋU領(lǐng)域的重要制度，其立法目的在于給因年老不能參加工作的人一種生活上的保障?！盵3]退休聘用還會導(dǎo)致退休人員和在職人員搶“飯碗”，增加社會就業(yè)壓力，在當(dāng)前就業(yè)壓力比較大的背景下，這種后果更加明顯。這對年輕人而言是不公平的?！皬酿B(yǎng)老保險的制度功能來看，養(yǎng)老保險的主要目的在于為退出勞動崗位的勞動者提供生活保障，使其能老有所養(yǎng)，返聘人員再次就業(yè)后，一方面能通過自己的勞動獲取工資，尤其是一些高技能返聘者的返聘工資接近在職時，同時又領(lǐng)取養(yǎng)老金，這樣會背離養(yǎng)老金制度的初衷，增大養(yǎng)老金的壓力，也引起社會的不公。”[4]這種觀點(diǎn)具有一定的代表性，既影響我國立法，在實(shí)踐中也帶來很多問題。

（一）相關(guān)立法的規(guī)定

1996年通過的原勞動部制定的《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第13條規(guī)定：“離退休的勞動者，他們已經(jīng)享受了相關(guān)的養(yǎng)老保險待遇，若他們重新被用人單位聘用，用人單位應(yīng)當(dāng)與其明確用工協(xié)議，必須以書面的形式簽訂，要明確在聘用期內(nèi)的主要工作內(nèi)容以及各項(xiàng)工資與福利等相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)。退休返聘人員要按照協(xié)議中具體事項(xiàng)的規(guī)定履行自己的工作義務(wù)與行使相關(guān)的權(quán)利，而聘人單位也要按照協(xié)議的規(guī)定履行相關(guān)的義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定處理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決?！焙苊黠@，這一規(guī)定強(qiáng)調(diào)了聘用協(xié)議的重要性，其基本思路是按照勞務(wù)關(guān)系來進(jìn)行規(guī)制?！蛾P(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示》是原勞動部發(fā)給江西省原勞動廳的復(fù)函（勞辦發(fā)[997]88號），其中對離退休人員的重新聘用問題作出了明確的回復(fù)：“關(guān)于離退休人員的再次聘用問題。各地應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)恼{(diào)控措施，優(yōu)先解決的是勞動者的就業(yè)和再就業(yè)問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）第 13條的規(guī)定，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞動保護(hù)待遇等權(quán)利、義務(wù)。離退休人員與用人單位應(yīng)當(dāng)按照聘用協(xié)議的約定履行義務(wù)，聘用協(xié)議約定提前解除書面協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。離退休人員聘用協(xié)議的解除不能依據(jù)《勞動法》第 28條執(zhí)行。離退休人員與用人單位發(fā)生爭議，如果屬于勞動爭議仲裁委員會受案范圍的，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)予受理。”從這些規(guī)定可以看出原勞動部所要求的是采取適當(dāng)?shù)拇胧?，?yōu)先解決退休人員的再就業(yè)問題，但基本思路仍然是勞務(wù)關(guān)系，強(qiáng)調(diào)簽訂聘用協(xié)議，且聘用協(xié)議的解除不能適用勞動法，但后面又指出，屬于勞動爭議仲裁受案范圍的，可以通過仲裁解決。這些原則性的條款不具有可操作性，難以保護(hù)這部分勞動者的合法權(quán)益。

由于年代久遠(yuǎn)，如上所述的兩個函件對退休聘用的規(guī)定難以適應(yīng)現(xiàn)在出現(xiàn)的各種各樣的新情況。2007年頒布的《勞動合同法》也沒有對退休勞動者重新聘用的相關(guān)問題予以專門規(guī)定。但該法第 44條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。從中可知，只要開始依法享受基本養(yǎng)老保險，勞動合同就終止，即不能建立勞動關(guān)系。退休聘用者由于已經(jīng)退休且開始領(lǐng)受養(yǎng)老金，不能成為勞動法上的主體，在與用人單位發(fā)生爭議后，其不能獲得勞動法的保護(hù)，所以這些人員只能按照普通民事案件向法院提起訴訟。對達(dá)到退休年齡但沒有享受基本養(yǎng)老保險的，是否可以建立勞動關(guān)系則語焉不詳。2008年9月3日通過的《勞動合同法實(shí)施條例》則規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?？梢?，只要達(dá)到法定退休年齡，勞動合同都應(yīng)當(dāng)予以終止。對此，很多人認(rèn)為這一條規(guī)定違背了《勞動合同法》第 44條規(guī)定的本意。最高人民法院的態(tài)度也和《勞動合同法》第44條的規(guī)定一致?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第7條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理?！睆倪@一規(guī)定可以看出最高人民法院是以勞務(wù)關(guān)系來處理超齡勞動者的返聘問題。

（二）將退休返聘人員定位為非勞動者所帶來的問題

從以上立法分析可知，法律并不承認(rèn)退休返聘人員勞動者的身份，因而退休返聘人員不能成為勞動法上的勞動者，那么勞動法對勞動者傾斜保護(hù)的目的在退休返聘人員身上便無法實(shí)現(xiàn)；退休返聘人員和用人單位之間只能適用民法，按照勞務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，這將帶來一系列問題。

1.無法繳交工傷保險

2010年，《工傷保險條例》經(jīng)過了全新的修訂，其中主要是對企業(yè)職工在工作過程中所可能遭受的相關(guān)危害的具體范圍進(jìn)行了適當(dāng)?shù)臄U(kuò)充，對勞動者的保護(hù)更加全面、具體，具體表現(xiàn)在對發(fā)生工業(yè)事故和患染職業(yè)病的勞動者的相關(guān)權(quán)益的保障力度加大。至于退休聘用者能否在重新工作的過程中得到工傷方面的保險待遇，關(guān)鍵要看勞動者與用人單位簽訂的協(xié)議，以及雙方形成的是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，退休返聘者當(dāng)具有合法的勞動法上的主體地位時才能享受工傷待遇。根據(jù)對《北京市實(shí)施〈工傷保險條例〉辦法》相關(guān)規(guī)定的探討，對工傷認(rèn)定的相關(guān)程序，勞動者是退休返聘人員的，這部分人員是享受不到相關(guān)待遇安排的。我們在對北京市高級人民法院《關(guān)于審理工傷認(rèn)定行政案件若干問題的意見（試行）》相關(guān)規(guī)定的研讀過程中發(fā)現(xiàn)，童工以及退休返聘人員的工傷認(rèn)定也是不在工傷賠償以及認(rèn)定的范圍內(nèi)的，相關(guān)的認(rèn)定以及賠償應(yīng)該通過其他途徑解決，而其中所說的一般途徑指的是勞動者與用人單位簽訂的協(xié)議，即依照協(xié)議的相關(guān)規(guī)定來處理。這樣的規(guī)定并不能恰如其分地解決相關(guān)問題，反而導(dǎo)致更多問題的出現(xiàn)。

對退休返聘者是否享受工傷保險這一問題，現(xiàn)實(shí)中存在三種不同的觀點(diǎn)：贊成方以最高人民法院行政庭的答復(fù)為代表①最高人民法院行政審判庭《關(guān)于退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系以及工作時間內(nèi)受傷是否適用〈工傷保險條例〉問題的答復(fù)》（[2007]行他字第6號）指出：“根據(jù)《工傷保險條例》第2條、第61條等有關(guān)規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位已經(jīng)為其繳納了工傷保險費(fèi)，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定處理?！?；反對方以各地的勞動行政部門為主，他們所持的觀點(diǎn)是退休后的勞動者不應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定，他們認(rèn)為超齡的勞動者不是勞動法的調(diào)整對象，不能適用并予以保護(hù)；中立方認(rèn)為可以參照工傷保險來執(zhí)行。但是，現(xiàn)實(shí)的狀況是，達(dá)到法定退休年齡的人員是無法繳交工傷保險的。因此，即使可以被認(rèn)定為工傷，但也無法從工傷保險基金獲得享受工傷保險待遇，這種風(fēng)險只能由用人單位承擔(dān)。

2.退休返聘的員工能否享受加班補(bǔ)償?shù)膯栴}

根據(jù)我國法律規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡的勞動者與用人單位簽訂的合同屬于勞務(wù)合同而并非勞動合同，故而領(lǐng)受的是勞務(wù)報(bào)酬，而非工資，無法適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)，加班也無法按照《勞動法》的規(guī)定獲得加班工資。反觀退休返聘的勞動者，他們擁有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)，如果說最基本的勞動報(bào)酬都難以得到保障，則有違法律的基本精神。

3.救濟(jì)途徑只能按照一般民事案件的解決途徑進(jìn)行

根據(jù)上述規(guī)定，退休返聘人員權(quán)益受到侵犯的，其救濟(jì)途徑只能按照一般民事案件的解決途徑進(jìn)行，而不能適用勞動爭議解決途徑。由于退休人員和用人單位之間建立的是勞務(wù)關(guān)系，那退休返聘人員的權(quán)益問題就無法適用勞動爭議的解決途徑，勞動行政部門也就無法對用人單位進(jìn)行行政執(zhí)法（勞動監(jiān)察），退休返聘人員只能向人民法院提起民事訴訟。

四、“余熱權(quán)”法律保障制度的構(gòu)建

退休人員，其身份具有特殊性，為了保障其“余熱權(quán)”，需要對其進(jìn)行特殊保護(hù)。

（一）對退休返聘人員身份的界定

退休返聘是在社會發(fā)展進(jìn)程中衍生出來的一種特殊的雇傭勞動形式，對退休人員本人、社會，都有重大意義，需要對其地位進(jìn)行正確的定位。眾所周知，民法主要調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即法律假定民法主體總體上是平等的，一般不對另一方進(jìn)行傾斜保護(hù)，否則有違民法的平等原則，而勞動法則是在民法的基礎(chǔ)產(chǎn)生的，是對民法的補(bǔ)偏救弊?！霸谥袊⒑屯晟粕鐣髁x市場經(jīng)濟(jì)作為經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，敏銳地意識到社會法的重要性，將民商法、經(jīng)濟(jì)法和社會法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法，其中的緣由不難理解。社會法是對民商法、行政化調(diào)整社會關(guān)系的糾偏，民商法堅(jiān)持個人本位，堅(jiān)持主體平等、意思自治、私權(quán)神圣和過錯原則，由此導(dǎo)致了很多社會問題。”[5]為此，需要借助勞動法來進(jìn)行糾偏。如果將退休返聘定位為勞務(wù)關(guān)系，顯然不利于保障退休返聘人員的合法權(quán)益。其實(shí)，判斷某人是否具有勞動者的身份最主要的還是要看其和用人單位是否具有從屬性，包括人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性，而不是看其是否達(dá)到退休年齡。很明顯，退休返聘人員從根本而言，符合勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為勞動者，但和一般的勞動者應(yīng)有所差別。

對退休返聘人員的身份，上海等地定位為特殊勞動關(guān)系，比較妥當(dāng)?！疤厥鈩趧雨P(guān)系理論將超齡勞動者和用人單位之間的關(guān)系視為介于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的折中狀態(tài)予以處理，既考慮到這一行為的人身性、隸屬性而加以傾斜保護(hù)，又兼顧到社會的承受度和利益的平衡性。”[6]對此，我們認(rèn)為也要具體分析。沒有領(lǐng)取養(yǎng)老保險但達(dá)到退休年齡的人員，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其勞動者身份，可以建立勞動關(guān)系，這符合《勞動合同法》第 44條的立法精神。達(dá)到法定退休年齡但沒有選擇退休的人員，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動者，這符合《勞動法》的精神，《勞動法》以及相關(guān)法律并未規(guī)定勞動者年齡的上限，只規(guī)定了下限。如此既可以減輕社會保險基金的壓力，也可以緩解老齡社會勞動力的不足，更可以發(fā)揮老年人的作用，可以說這對各方都是利好的制度，這些在西方發(fā)達(dá)國家也是通常的做法。因此，對該群體應(yīng)當(dāng)適用《勞動法》。那些領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的人員，如果退休返聘，可以視為“準(zhǔn)勞動者”，即不必繳交養(yǎng)老保險，但可以繳交工傷保險，其工作時間、勞動保護(hù)等應(yīng)當(dāng)適用勞動基準(zhǔn)法?？上驳氖牵缃袼痉ú门幸苍絹碓饺诵曰?，福建、湖北、甘肅、江蘇等省的法院已將超齡勞動者認(rèn)定為勞動關(guān)系。

勞動就業(yè)權(quán)，又被稱為工作權(quán)或狹義的勞動權(quán)，是勞動者最基本的權(quán)利之一?！稇椃ā返?2條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！薄秳趧臃ā返?條規(guī)定：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利?！笨梢?，勞動就業(yè)權(quán)是法律賦予的基本權(quán)利。從學(xué)理上，勞動就業(yè)權(quán)一般包含兩重含義①有的學(xué)者認(rèn)為，就業(yè)權(quán)包括就業(yè)競爭權(quán)、自由選擇權(quán)、平等就業(yè)權(quán)、職業(yè)安定權(quán)、公共就業(yè)保障權(quán)等，參見：王全興. 勞動法：[M]. 4版. 北京：法律出版社，2017：388。：一是自由工作或就業(yè)的權(quán)利，包括平等就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)；二是請求提供有報(bào)酬的工作機(jī)會的權(quán)利，據(jù)此勞動就業(yè)權(quán)也可稱職業(yè)保障權(quán)。市場經(jīng)濟(jì)下的勞動就業(yè)權(quán)，不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的勞動就業(yè)權(quán)，勞動者的就業(yè)行為，實(shí)行市場調(diào)節(jié)，“雙向選擇”，即主要通過勞動力市場來進(jìn)行優(yōu)化配置，國家不再直接限制或包辦，但國家負(fù)有促進(jìn)或保障就業(yè)的責(zé)任，這種責(zé)任不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的勞動就業(yè)的統(tǒng)包統(tǒng)配，而是要創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會和實(shí)行失業(yè)救濟(jì)。為此，我國專門頒布了《就業(yè)促進(jìn)法》并制定了失業(yè)救濟(jì)制度。因此，勞動就業(yè)權(quán)又被稱為“限定勞動權(quán)”。勞動就業(yè)權(quán)和勞動者的年齡具有一定的關(guān)系：只有達(dá)到最低就業(yè)年齡才能享有勞動權(quán)，即具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力；達(dá)到一定年齡可能喪失勞動能力。問題是，國家能否在勞動者還有勞動能力的情況下剝奪其勞動權(quán)呢？這顯然是不可以的。平等就業(yè)權(quán)作為一種基本權(quán)利，不能隨意地被剝奪，不能在勞動者還有勞動能力且有勞動意愿的情況下就予以剝奪，畢竟無論是《憲法》還是《勞動法》，都沒有規(guī)定勞動者年齡的上限。此外，勞動就業(yè)權(quán)作為一種權(quán)利，應(yīng)由勞動者自己進(jìn)行選擇，而不是由國家和社會代替勞動者進(jìn)行選擇。所以，退休返聘人員的勞動就業(yè)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｕ希绕涫菍δ切┻_(dá)到法定退休年齡但沒有社會保險的人員而言，更為重要，因?yàn)榫蜆I(yè)對他們來說意味著生存。基于退休返聘人員的特殊性，可以實(shí)行和一般勞動者有所差別的制度。

（二）完善退休人員再就業(yè)促進(jìn)制度

對退休返聘者的管理與制度的相關(guān)立法并不完善，這些相關(guān)規(guī)定籠統(tǒng)而又模棱兩可，可以進(jìn)行以下嘗試：對于高年齡勞動者，其自愿就業(yè)的，應(yīng)該考察其能力與精力狀況并制定相應(yīng)的計(jì)劃，致力于促進(jìn)其再就業(yè)，提供合適的再就業(yè)機(jī)會，用人主管機(jī)關(guān)要創(chuàng)造條件輔助老年勞動者再就業(yè)以實(shí)現(xiàn)其社會價值?？v觀世界各國的立法現(xiàn)狀，應(yīng)該為退休人員制定完善的再就業(yè)的有關(guān)規(guī)定，以加強(qiáng)對退休返聘者“余熱權(quán)”的保護(hù)。國家機(jī)關(guān)要不斷從實(shí)踐中針對退休返聘人員出現(xiàn)各種狀況進(jìn)行反思，提出因時制宜的措施，并要更新觀念，拋棄對退休人員的舊觀念。

為了保障老年人就業(yè)權(quán)利，我國應(yīng)當(dāng)加大對老年人就業(yè)歧視的保障力度。如果將老年人納入勞動者的范圍，勞動行政執(zhí)法部門便可以依照相關(guān)法律對老年人就業(yè)歧視的行為進(jìn)行執(zhí)法；對于進(jìn)入法律程序的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定進(jìn)行裁判，以保障老年人的平等就業(yè)權(quán)。

（三）完善退休勞動者勞動合同制度

應(yīng)當(dāng)完善退休返聘人員勞動合同制度。退休返聘的勞動者，已經(jīng)享受了相關(guān)的養(yǎng)老保險待遇，若他們重新被用人單位聘用，用人單位應(yīng)當(dāng)與其明確用工協(xié)議，必須以書面的形式予以簽訂，要明確在聘用期內(nèi)的主要工作內(nèi)容以及各項(xiàng)工資與福利等相關(guān)的權(quán)利與義務(wù)。

這類合同，應(yīng)在一般勞動合同的基礎(chǔ)上，針對退休返聘人員進(jìn)行特殊約定，給予雙方更大的自主權(quán)。因?yàn)橥诵莘灯溉藛T具有較為豐富的工作經(jīng)驗(yàn)，也具有一定的經(jīng)濟(jì)能力，平等保護(hù)一般不會導(dǎo)致雙方利益的失衡。首先，退休返聘人員是否已有相應(yīng)的退休保障，是否領(lǐng)受退休工資，社保是否需要交納，是否需要用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，都要予以明確。其次，退休返聘的勞動者應(yīng)當(dāng)與用人單位約定好醫(yī)保問題，退休返聘的勞動者往往會因?yàn)榻】祮栴}影響到正常的工作。再次，用人單位也要與勞動者協(xié)商好是否進(jìn)行工傷的相關(guān)補(bǔ)償，對于已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的人員，可以選擇約定工傷的賠償辦法，尤其是在法律還不允許其繳交工傷保險的時期，更要明確予以約定。最后，雙方要明確發(fā)放工資待遇的方式以及相關(guān)事項(xiàng)，如獎金、加班費(fèi)用、補(bǔ)貼或者其他福利費(fèi)用一定要在協(xié)議中明確[7]。

（四）將退休勞動者納入勞動基準(zhǔn)法的范圍

勞動基準(zhǔn)法是保護(hù)勞動者合法權(quán)益的最低保障。我國勞動法只是對工作時間、休息休假、工資、勞動安全衛(wèi)生和女職工與未成年工特殊保護(hù)等幾個方面進(jìn)行了相關(guān)的限制和規(guī)制，有關(guān)老年人勞動保護(hù)等方面的規(guī)定則可操作性不強(qiáng)，無法滿足退休人員余熱權(quán)的保障需求。應(yīng)把退休返聘的這部分勞動者納入勞動基準(zhǔn)法的范疇，在工作時間、勞動安全保護(hù)等方面適用勞動法的有關(guān)規(guī)定?！巴诵莺笕绻硎莛B(yǎng)老保險待遇，領(lǐng)取了退休金，繼續(xù)從事工作時，在勞動保護(hù)上與一般勞動關(guān)系上可以有一些差異，但涉及勞動基準(zhǔn)如工作時間、休息休假、勞動保護(hù)、最低工資保護(hù)以及工傷待遇等問題上應(yīng)當(dāng)適用勞動法的規(guī)定。”[8]

（五）完善和退休勞動者相適應(yīng)的社會保險制度，并輔以商業(yè)保險制度

關(guān)于社會保險制度，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況予以安排。對達(dá)到退休年齡并已經(jīng)開始享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位只需要繳納工傷保險即可，而對達(dá)到退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，用人單位可為其繳納養(yǎng)老保險和工傷保險。允許繳交工傷保險，既分散了用人單位的風(fēng)險，又可以保障勞動者的合法權(quán)益?！渡虾Ｊ泄ｋU實(shí)施辦法》第 62條就規(guī)定：“用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險待遇?！备鞯乜梢詫σ恍┨厥鈫栴}進(jìn)行探索，以更好地保障余熱權(quán)。

有的地方對退休返聘人員繳交工傷保險則持否定態(tài)度。國務(wù)院法制辦在《對〈關(guān)于重新進(jìn)入勞動生產(chǎn)領(lǐng)域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示〉的復(fù)函》中要求：對于商業(yè)保險的繳納，用人單位在符合各項(xiàng)規(guī)定的情形下，可以為退休返聘的專門技術(shù)人才繳納一定的人身保險?！兑庖姟芬蔡岢觯河袟l件的聘用單位在符合有關(guān)規(guī)定的情況下，可為聘請的離退休專業(yè)技術(shù)人員購買聘期內(nèi)的人身意外傷害保險，以分散風(fēng)險，保障退休返聘人員的合法權(quán)益。因此，對退休返聘人員不得繳交工傷保險的，應(yīng)當(dāng)繳交商業(yè)保險，或是人身意外傷害保險，或是雇主責(zé)任險，即使是繳交工傷保險的，也鼓勵用人單位繳交雇主責(zé)任險或人身意外傷害保險，如此既可以分散用人單位的風(fēng)險，也可以更好地維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。