犯罪性中止行為處理路徑新探

陶秋林

（中國(guó)人民大學(xué) 北京 100872）

中止行為被視為刑法的鼓勵(lì)行為[1],但是中止行為也可能造成損害，在某些情形下，中止行為會(huì)造成新的法益的損害，甚至符合犯罪構(gòu)成要件。問(wèn)題是新的法益損害應(yīng)當(dāng)如何被歸因與歸責(zé)？對(duì)于造成法益損害的中止行為如何處理？如下文案例：

案例一[2]：甲將A鎖在屋內(nèi)并打開(kāi)煤氣后，心生悔恨時(shí)發(fā)現(xiàn)別無(wú)他法，只能拿起石頭砸破了價(jià)值昂貴的防盜門，防止了A煤氣中毒死亡。甲的砸破門的行為如何處理？

案例二[3]：乙為報(bào)復(fù)B，故意放火欲燒其房屋，但是火勢(shì)漸兇之時(shí)怕事情鬧大，不得已只能通過(guò)損壞B的鄰居的墻壁撲滅了大火，B因此得救，乙損壞該鄰居墻壁的行為如何處理？

案例三[4]：丙以殺人的故意向C腿上注射毒劑，但因C不斷哀求而心生憐憫，立刻截?cái)嗔薈的一條腿防止毒劑的蔓延，從而成功的避免了C的死亡。丙的截腿行為如何處理？

在討論犯罪性中止行為的處理之前，有必要對(duì)該行為的概念與構(gòu)成先予以分析。

一、犯罪性中止行為的概念

中止行為既有效防止了實(shí)行行為更嚴(yán)重法益侵害結(jié)果的出現(xiàn)（有效的中止行為），又造成了新的法益損害（符合犯罪構(gòu)成要件）。如何認(rèn)識(shí)這種現(xiàn)象，還值得考慮[5]。有學(xué)者指出，“行為人出于特定的犯罪故意實(shí)施犯罪行為，在犯罪行為實(shí)行終了后，法定犯罪結(jié)果發(fā)生前，行為人采取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為造成了損害，其行為本身又符合另一犯罪的客觀構(gòu)成要件”，宜將之稱為“中止行為之罪”[6]。但是筆者認(rèn)為，其一，“中止行為之罪”的概念注意到了該行為的損害性，但是忽視了“中止性”才是該行為的本質(zhì)；其二，對(duì)行為的定義應(yīng)當(dāng)符合行為的定性，“中止行為之罪”的定義隱喻該行為應(yīng)當(dāng)定性為犯罪行為，但是該中止行為存在適用正當(dāng)化事由排除違法性或有責(zé)性的空間。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，前一犯罪行為的實(shí)施者出于自動(dòng)性采取的后一行為首先符合了中止行為的特征——中止意圖和中止有效性——故本質(zhì)上屬于“中止行為”；但是該行為同時(shí)又造成了新的法益損害并且符合犯罪構(gòu)成要件，因此具有“犯罪性”。所以將該行為定義為“犯罪性中止行為”更加科學(xué)——既能充分肯定該行為的有益性，又沒(méi)有忽略該行為的損害性。

行為人在實(shí)行行為終了后出于中止意圖實(shí)施了中止行為，但異于通常情況，此時(shí)的中止行為造成了新的法益損害并且符合犯罪構(gòu)成要件，可稱之為“犯罪性中止行為”。而對(duì)這一特殊中止行為如何處理，學(xué)界存在不同甚至截然相反的觀點(diǎn)。對(duì)于現(xiàn)有理論的梳理與分析，有助于我們反思和構(gòu)建更加合理的處理模式?，F(xiàn)有涉及犯罪性中止行為有三種代表性學(xué)說(shuō)：正當(dāng)化事由說(shuō)，獨(dú)立處罰說(shuō)和中止犯競(jìng)合說(shuō)。

二、犯罪性中止行為處理的理論現(xiàn)狀及評(píng)析

（一）正當(dāng)化事由說(shuō)及其不足

考慮到行為人行為防止了更嚴(yán)重侵害結(jié)果的產(chǎn)生，所以當(dāng)中止行為符合犯罪構(gòu)成要件時(shí)，無(wú)論是違法性還是有責(zé)性，都實(shí)質(zhì)區(qū)別于通常的犯罪行為。有學(xué)者主張，犯罪性中止行為在符合相應(yīng)條件的情況下，可以被認(rèn)定為正當(dāng)行為。例如大谷實(shí)教授認(rèn)為，“在中止行為本身構(gòu)成犯罪的場(chǎng)合，如以使他人瓦斯中毒死亡的故意將他人房間充滿了瓦斯，但為了中止而毀壞玻璃窗時(shí)，這種行為當(dāng)然構(gòu)成獨(dú)立的犯罪。但有考慮緊急避險(xiǎn)或缺乏期待可能性的余地”[7]。張明楷教授也指出，第一，中止行為本身符合犯罪構(gòu)成要件，可以將其作為獨(dú)立的犯罪處理；第二，如果中止行為又符合正當(dāng)化事由條件時(shí)（如可以認(rèn)定避險(xiǎn)行為或無(wú)期待可能性等），不認(rèn)為是犯罪[8]。根據(jù)正當(dāng)化事由說(shuō)，犯罪性中止行為可以被正當(dāng)化，即排除違法性（緊急避險(xiǎn)）或者有責(zé)性（期待無(wú)可能）。

正當(dāng)化事由說(shuō)承認(rèn)犯罪性中止具有適用正當(dāng)化事由排除犯罪性的可能，充分評(píng)價(jià)了犯罪性中止行為之積極有益的一面。但是可以看出該理論對(duì)犯罪性中止行為與通常侵害法益的行為進(jìn)行了同等考量，并沒(méi)有重視犯罪性中止行為的特殊性——若無(wú)自身實(shí)行行為對(duì)法益侵害的惹起則無(wú)中止之損害。所以該理論面臨兩點(diǎn)不足：第一，正因?yàn)榍靶袨閷?duì)法益侵害的惹起才存在后中止行為之“犯罪性”，所以在適用緊急避險(xiǎn)規(guī)則之前，需要探討“自招他人危險(xiǎn)”的法理，例如這樣的問(wèn)題需要得到解答：自招他人的危險(xiǎn)可以被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)嗎？正當(dāng)化事由說(shuō)不假思索的適用緊急避險(xiǎn)，沒(méi)有充分回答上面的問(wèn)題，無(wú)法讓受害者遭受的“雙重侵害”得到妥善處理；第二，正當(dāng)化事由說(shuō)認(rèn)為存在期待可能性適用空間的主張，存在不足，因?yàn)樵撝鲝垱](méi)有深入分析期待可能性適用的條件，事實(shí)上，隨著刑法過(guò)失理論、歸責(zé)理論及風(fēng)險(xiǎn)理論的發(fā)展，期待可能性理論在當(dāng)下刑法中適用的范圍越來(lái)越小、條件越來(lái)越嚴(yán)格，并非所有法益沖突的局面均可以被認(rèn)定為沒(méi)有期待可能性，犯罪性中止行為時(shí)法益沖突并非極其強(qiáng)烈，更何況行為人自身就存在前實(shí)行行為之罪責(zé)，所以該行為能否期待可能性理論，本身就存在很大疑問(wèn)。需要進(jìn)一步探討。

（二）獨(dú)立處罰說(shuō)及其缺陷

與正當(dāng)化事由說(shuō)對(duì)立的獨(dú)立處罰說(shuō)主張，對(duì)行為人的實(shí)行行為單獨(dú)定罪后，對(duì)犯罪性中止行為也認(rèn)定為犯罪處理，大塚仁教授認(rèn)為，“中止行為本身符合其他罪的構(gòu)成要件時(shí)，可以作為獨(dú)立犯罪被處罰”[9]。正如在案例二中，根據(jù)日本刑法第260條損壞建筑物的規(guī)定[10]，為撲滅自己放的火而推翻了鄰人墻壁的行為，可以認(rèn)定為損壞他人建筑物罪，此時(shí)判處行為人放火罪與損壞他人建筑物罪數(shù)罪并罰。

雖然前述正當(dāng)化事由說(shuō)主張對(duì)犯罪性中止行為“正當(dāng)化”，因?yàn)闆](méi)有嚴(yán)格規(guī)范緊急避險(xiǎn)和期待可能性的適用而有輕縱行為人之嫌，但是獨(dú)立處罰說(shuō)對(duì)犯罪性中止行為徑行定罪處罰的理論，存在對(duì)行為人苛責(zé)過(guò)重和對(duì)有效中止行為未作評(píng)價(jià)的問(wèn)題。其一，行為人真誠(chéng)悔過(guò)并積極采取中止行為防止了侵害結(jié)果的發(fā)生，不得已損害了建筑物時(shí)卻被數(shù)罪并罰，是否過(guò)于強(qiáng)調(diào)了行為無(wú)價(jià)值而忽視了中止的有效性這一正當(dāng)結(jié)果。換言之，對(duì)防止造成更加嚴(yán)重結(jié)果的中止行為定罪處罰的做法，使得行為人遭受過(guò)重之刑罰。其二，對(duì)造成損害的中止行為一律定罪處罰，實(shí)際上不當(dāng)增加了構(gòu)成中止行為的條件、提高了中止犯減免處罰的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——中止行為不得造成法益損害否則即為犯罪行為。這種做法不但違法了第24條鼓勵(lì)行為人及時(shí)中止的刑法目的，而且會(huì)導(dǎo)致行為人在產(chǎn)生了中止意圖之時(shí)，預(yù)想到自己采取中止行為如果損害了另一法益卻可能構(gòu)成新的犯罪而放棄中止行為的實(shí)施，不利于行為人自動(dòng)回歸法秩序，不利于行為人及時(shí)中止其犯罪行為。

（三）中止犯競(jìng)合說(shuō)之不當(dāng)

前面兩種觀點(diǎn)主要來(lái)自于日本學(xué)界，而源自德國(guó)競(jìng)合論的中止犯競(jìng)合論主張，“所謂中止犯與既遂犯的競(jìng)合，是指犯罪人出于特定的犯意，實(shí)施預(yù)謀的犯罪行為，后來(lái)自動(dòng)中止了業(yè)已實(shí)施的預(yù)備或?qū)嵭行袨?，或者自?dòng)有效地防止了預(yù)期危害結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成預(yù)謀的犯罪的中止犯，但同時(shí)卻又構(gòu)成另一犯罪的既遂犯。”[11]根據(jù)該說(shuō)可以認(rèn)為，幾乎所有造成一定損害的犯罪中止，都是“中止犯與既遂犯的競(jìng)合”。正如本文案例三：丙注射毒藥行為并及時(shí)中止，構(gòu)成故意殺人罪之犯罪中止，為防止C死亡而截?cái)嗤鹊男袨楸徽J(rèn)定為故意傷害罪的既遂，成立二者之競(jìng)合并按照吸收原則，最終認(rèn)定為故意殺人罪的犯罪中止。

然而，中止犯競(jìng)合說(shuō)存在不妥當(dāng)之處。首先，中止犯競(jìng)合說(shuō)作為德國(guó)競(jìng)合論的重要組成部分是立足于德國(guó)刑法的規(guī)定：對(duì)于犯罪中止免除處罰。但這樣就產(chǎn)生了對(duì)造成損害的犯罪中止也免除處罰的刑罰不均衡的問(wèn)題，因此德國(guó)學(xué)者提出了中止犯的競(jìng)合理論予以平衡。但是我國(guó)刑法規(guī)定，造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，沒(méi)有造成損害的中止犯，才應(yīng)當(dāng)免除處罰，刑法已經(jīng)構(gòu)建了合理的中止犯處罰模式，因此筆者認(rèn)為，中止犯競(jìng)合說(shuō)不能適用于我國(guó)中止犯的案件，自然也不能適用于犯罪性中止行為的案件處理。其次，中止犯競(jìng)合說(shuō)運(yùn)用競(jìng)合理論解決了實(shí)行行為及其造成的損害的問(wèn)題，但是犯罪性中止情形并非此實(shí)行行為及其損害的歸因歸責(zé)關(guān)系，而是犯罪性中止行為自身及其造成的損害結(jié)果如何處理的問(wèn)題，中止犯競(jìng)合說(shuō)并沒(méi)能解決本文所探討的如何處理犯罪性中止行為這一難題。

由上可見(jiàn)，對(duì)犯罪性中止行為的處理，現(xiàn)有理論主張適用緊急避險(xiǎn)或期待可能性予以正當(dāng)化，沒(méi)有具體分析緊急避險(xiǎn)的適用條件和探究期待可能性適用之“不可能”，未免過(guò)于“縱容”行為人；而徑行適用分則法條予以定罪處罰，又對(duì)行為人過(guò)于苛責(zé)，未免導(dǎo)致行為人欲行中止之時(shí)躊躇不前；競(jìng)合理論因?yàn)椴环衔覈?guó)刑法具體規(guī)定而存在不當(dāng)之處。所以，在現(xiàn)有研究基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短、克服缺陷，探求犯罪性中止行為的處理新路徑具有重要的意義。

三、犯罪性中止行為的妥當(dāng)處理

不可否認(rèn)，犯罪性中止行為面臨法益沖突和衡量，如果符合相應(yīng)條件則具有適用緊急避險(xiǎn)排除違法性的空間，但是應(yīng)當(dāng)結(jié)合自招危險(xiǎn)等理論進(jìn)行合理適用。下文根據(jù)犯罪性中止行為的特殊性而具體分析緊急避險(xiǎn)適用的條件，同時(shí)明確何種情形才能將其認(rèn)定為避險(xiǎn)行為。

（一）緊急避險(xiǎn)的合理適用

我國(guó)刑法允許為了他人的法益而緊急避險(xiǎn)，所以當(dāng)行為人不得已實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成要件的行為，損害了新的法益，但卻防止了實(shí)行行為侵害結(jié)果的發(fā)生，可以考慮緊急避險(xiǎn)的適用。如果要將犯罪性中止行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，則不僅需要分析一般性的條件，而且也需要結(jié)合該行為的特殊性具體分析適用的可能性和合理性。

1.適用緊急避險(xiǎn)的可能性。

（1）自招他人危險(xiǎn)屬于“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”嗎？值得討論的是，行為人的行為造成了他人面臨遭受損害的危險(xiǎn)中，行為人能否實(shí)施緊急避險(xiǎn)，也就是自招的針對(duì)他人危險(xiǎn)的情形該如何處理？在德日刑法中，該情形被適用自招危險(xiǎn)理論予以判斷是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)，但是在英美刑法中存在不同的觀點(diǎn)，“緊急避難不得是被辯護(hù)人創(chuàng)造的（應(yīng)是自然力量），”[12]“脅迫不適用于一個(gè)人意圖或輕率地使自己處于很可能使自己受脅迫的狀態(tài)?！盵13]正如學(xué)者所言，自招危險(xiǎn)緊急避險(xiǎn)存在這樣一種矛盾——實(shí)施行為導(dǎo)致危險(xiǎn)情勢(shì)出現(xiàn)的可譴責(zé)性和自然留存的自我救助的避險(xiǎn)權(quán)利[14]。筆者認(rèn)為，犯罪性中止情形即屬自招他人危險(xiǎn)的一種情形，因此該行為能否被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)也會(huì)面臨上述同樣的問(wèn)題。

理論上自招危險(xiǎn)可以分為自招本人的危險(xiǎn)和自招他人的危險(xiǎn)，對(duì)于自招危險(xiǎn)，學(xué)界有否定說(shuō)、肯定說(shuō)、二分說(shuō)和相當(dāng)說(shuō)等理論。當(dāng)危險(xiǎn)由本人導(dǎo)致的時(shí)候，有學(xué)者提出行為人具有可譴責(zé)的余地[15]。筆者不贊同這個(gè)觀點(diǎn)，正如張明楷教授主張，“對(duì)自己招致的針對(duì)他人的危險(xiǎn)，應(yīng)允許緊急避險(xiǎn)”[16]。學(xué)者王駿也指出，行為人為了避免重罪自然要實(shí)施避險(xiǎn)，因此自招他人危險(xiǎn)符合緊急避險(xiǎn)條件的情形，沒(méi)有理由不允許實(shí)行緊急避險(xiǎn)[17]。因?yàn)槭紫?，雖然他人危險(xiǎn)的是由于行為人的故意或過(guò)失導(dǎo)致的，但是行為人為了防止出現(xiàn)更嚴(yán)重的損害結(jié)果，而采取損害另一較小法益的行為保全了更大法益的情形，應(yīng)當(dāng)肯定其結(jié)果價(jià)值，換言之，在自招危險(xiǎn)情形中，也可以存在比犧牲法益更值得保護(hù)的保全利益[18]；其次，行為人實(shí)施犯罪性中止行為時(shí)，避險(xiǎn)目的是存在的?！氨茈U(xiǎn)目的包括以下兩個(gè)層次：一是直接目的是給第三人造成損害，將危險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁……二是根本目的是避免危險(xiǎn)的威脅”[19]。所以自招他人危險(xiǎn)后，實(shí)施了“避免危險(xiǎn)”的犯罪性中止行為人，存在損害較小法益以實(shí)現(xiàn)保全更大法益的避險(xiǎn)目的；最后，犯罪性中止行為適用緊急避險(xiǎn)，并不會(huì)“縱容”犯罪。因?yàn)樽哉兴宋ｋU(xiǎn)的實(shí)行行為仍然會(huì)作為犯罪處理（中止犯）；而行為人損害新的法益的行為，并非完全免除責(zé)任，可以要求行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（2）緊急避險(xiǎn)的另一個(gè)條件是危險(xiǎn)正在發(fā)生。存在疑問(wèn)的是，在行為人自身的實(shí)行行為創(chuàng)設(shè)了被害人法益處于受侵害之狀態(tài)，能否承認(rèn)此狀態(tài)是緊急避險(xiǎn)條件之一的“面臨緊迫的危險(xiǎn)”？換言之，行為人創(chuàng)設(shè)之風(fēng)險(xiǎn)是否屬于緊急避險(xiǎn)之危險(xiǎn)源？

行為人采取的犯罪性中止行為，倘若確為面臨前行為造成的緊迫危險(xiǎn)情境下而做出，那么符合條件應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。原因有二，其一我國(guó)緊急避險(xiǎn)之危險(xiǎn)來(lái)源可以包括大自然的不可抗力，動(dòng)物的侵害，人的行為等等，在犯罪性中止情況下，行為人先前之實(shí)行行為使得被害人的法益處于現(xiàn)實(shí)侵害或遭受侵害的危險(xiǎn)之中，可以認(rèn)為危險(xiǎn)正在發(fā)生。其二，面臨緊迫的危險(xiǎn)意味著一種現(xiàn)實(shí)的環(huán)境情勢(shì)，造成這一情勢(shì)的因素?zé)o需考慮[20]。筆者贊同這一觀點(diǎn)，犯罪性中止的案件中，行為人實(shí)行行為導(dǎo)致被害人法益處于危險(xiǎn)之中，如果存在這樣一種“面臨緊迫的危險(xiǎn)”的現(xiàn)實(shí)環(huán)境情勢(shì)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合緊急避險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)條件。

（3）如何認(rèn)識(shí)犯罪性中止行為的“不得已”？在犯罪性中止案件中，行為人通常的辯解是別無(wú)他法，為了防止自己導(dǎo)致更嚴(yán)重的結(jié)果只能采取另一個(gè)具有損害性的行為。對(duì)于此種情形，可以做這樣的認(rèn)識(shí)：所謂不得已，是指危險(xiǎn)迫近刻不容緩，行為人除選擇采取緊急避險(xiǎn)外，已無(wú)其他方法可以排除危險(xiǎn)的情況，才可以實(shí)行避險(xiǎn)[21]。行為人如果不這么做，最終的結(jié)局會(huì)是嚴(yán)重危害結(jié)果的發(fā)生，而這種結(jié)果無(wú)論是被害人還是行為人都難以承受的，犯罪性中止案件中也存在這樣一種“不得已”，行為人的辯解可以被采納。

（4）如何認(rèn)識(shí)犯罪性中止行為人的避險(xiǎn)意識(shí)？行為人的避險(xiǎn)意識(shí)分為避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)和避險(xiǎn)意志。犯罪性中止行為人能夠認(rèn)識(shí)到他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利面臨危險(xiǎn)，避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)很容易判斷。但是關(guān)于避險(xiǎn)意志，部分學(xué)者仍然對(duì)行為人存在雙重“行為惡”而有所顧慮，認(rèn)為行為人不但前實(shí)行行為已經(jīng)違反刑法規(guī)范，而且后所實(shí)施的中止行為也背離了法秩序。但是此種觀點(diǎn)立足于事實(shí)性評(píng)價(jià)的層面而沒(méi)有運(yùn)用刑法的規(guī)范性思維進(jìn)行分析，存在不當(dāng)之處。在不得已而實(shí)施犯罪性中止行為的情況中，行為人并非是可以形成反對(duì)動(dòng)機(jī)而不為的“行為惡”，行為人為了避免他人的更重要法益遭受進(jìn)一步損害而不惜“違法”也要中止自己的犯罪，已經(jīng)表明行為人具有避險(xiǎn)意志[22]。行為人的“決意”侵害新的法益，于法規(guī)范的遵守而言，不僅不是再一次的背離，而反而是行為人堅(jiān)守法秩序的避險(xiǎn)意識(shí)的體現(xiàn)。

（5）限度要件的判定具有特殊性。我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)的限度要件是避險(xiǎn)行為沒(méi)有超過(guò)必須要限度，造成不應(yīng)有的損害[23]。犯罪性中止案件也需要嚴(yán)格限制新法益的損害限度。根據(jù)學(xué)者彭文華的觀點(diǎn)，緊急避險(xiǎn)限度的價(jià)值判斷，實(shí)質(zhì)上由兩部分組成：一是客觀判斷，即將造成的損害與避免的損害進(jìn)行客觀比較，這往往是判斷緊急避險(xiǎn)限度的前提和基礎(chǔ)；二是價(jià)值判斷，即綜合一切影響兩種損害的社會(huì)價(jià)值的主客觀因素，分別加以分析，并就緊急避險(xiǎn)的整體社會(huì)價(jià)值作出最終判斷[24]。筆者贊同此觀點(diǎn)，在犯罪性中止案件中，需要綜合進(jìn)行客觀判斷和價(jià)值判斷，對(duì)犯罪性中止行為的避險(xiǎn)限度進(jìn)行分析考量。如果犯罪性中止行為符合避險(xiǎn)條件，那么可以適用緊急避險(xiǎn)規(guī)則。而且將該行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)，無(wú)論是基于現(xiàn)實(shí)需要、功利主義違法觀還是法秩序的規(guī)范指引角度考量都具有合理性。

2.適用緊急避險(xiǎn)的合理性。

（1）犯罪性中止有適用緊急避險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)需要。首先，行為人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性大幅降低。犯罪性中止情形中，行為人意圖實(shí)施的行為是出于自動(dòng)中止前行為造成的危險(xiǎn)，已經(jīng)表明行為人的違反法規(guī)范行為的自我糾正，而且其主觀惡性也大為降低。其次，行為人的中止行為雖然造成了新的法益的損害。但是因?yàn)榫o急情況下別無(wú)他法，只有損害該法益才能避免更大損害的發(fā)生，社會(huì)危害性大大降低,正如學(xué)者William J.Chambliss和Thomas F.Courtless指出，“這樣的辯護(hù)總是成功的：在極端必要情況中（緊急避難和脅迫），行為違法了刑法是為了避免更大的公眾損害”[25]；再則，行為人實(shí)施該行為是行為人中止意識(shí)的體現(xiàn)，也是行為人避險(xiǎn)意識(shí)的外化，人身危險(xiǎn)性也充分降低；最后，行為人損害了較小法益保全了更大法益，于被害人是有益的，于社會(huì)整體利益也是有益的?？陀^上損失了較小法益而挽救了較大法益的情形，不應(yīng)作為犯罪處理，符合緊急避險(xiǎn)條件的應(yīng)當(dāng)排除其違法性。

（2）功利主義違法觀的提倡。規(guī)則功利主義在處理不同利益博弈情形時(shí)，并非固守某一條文而是強(qiáng)調(diào)選擇最恰當(dāng)?shù)臈l文規(guī)范予以適用[26]。正如案例一甲為救助躺在充滿煤氣房間中的乙而砸破窗戶的案例中，不得損害他人財(cái)產(chǎn)是《刑法》第275條的規(guī)定，但在緊急情況下，這項(xiàng)規(guī)則（不得損害他人財(cái)產(chǎn)）就讓位于《刑法》第21條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)，功利主義違法觀基于客觀情狀對(duì)行為和結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)，符合刑法保護(hù)法益的目的。對(duì)符合條件的犯罪性中止行為適用緊急避險(xiǎn)規(guī)則可以消除行為人實(shí)施中止行為的后顧之憂，不會(huì)因?yàn)楹ε掠|犯新罪而猶豫不決。

（3）法秩序的規(guī)范指引。雖然我國(guó)刑法分則規(guī)定了不同犯罪的構(gòu)成要件，但是我國(guó)刑法總則也設(shè)定了完善的排除違法性或者有責(zé)性的規(guī)則。某些場(chǎng)合行為人的行為可能在要件上齊備，但是法規(guī)范并非僅僅是積極的成罪判斷，例外的，也會(huì)存在排除違法性或免責(zé)的規(guī)則[27]。德日刑法通過(guò)排除違法性或者排除有責(zé)性對(duì)該當(dāng)行為予以正當(dāng)化，英美刑法則提供這樣的排除犯罪性的路徑，即當(dāng)特定案件中被告人實(shí)施了非法行為之后，如果聲稱存在更重要的正當(dāng)事由（Justification）或辯解（Excuse），可以使得該行為合法化（Lawful）[28]。所以無(wú)論大陸法系還是英美法系，都建立了對(duì)表面違法而實(shí)質(zhì)正當(dāng)行為進(jìn)行合法化的路徑。犯罪性中止行為雖然表面上符合構(gòu)成要件，但如果符合避險(xiǎn)條件則會(huì)實(shí)質(zhì)性的屬于避險(xiǎn)行為。而且需要重視的是，學(xué)者Komesar指出的法律實(shí)施是為了保護(hù)應(yīng)該保護(hù)但是同時(shí)又極易受到侵害的對(duì)象，往往這種對(duì)象又傾向于引起人們的忽視[29]。如果對(duì)犯罪性中止行為成立避險(xiǎn)的可能性不加考察，將導(dǎo)致法秩序指引功能缺失甚至是錯(cuò)位。

（二）期待可能性免責(zé)的困境

除緊急避險(xiǎn)的適用之外，期待可能性似乎也能為犯罪性中止行為之正當(dāng)化提供理論支撐。事實(shí)上部分學(xué)者（如正當(dāng)化事由論者）也支持這樣的觀點(diǎn)：犯罪性中止行為人可以被認(rèn)為沒(méi)有期待可能性而排除其有責(zé)性。但具體研究期待可能性被限制適用這一外部環(huán)境，和犯罪性中止行為自身特性后，筆者認(rèn)為應(yīng)該否定期待可能性理論之于犯罪性中止案件的適用的做法。

而且如今無(wú)論德國(guó)學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都已經(jīng)淡化了期待可能性理論的討論和適用[30]。德國(guó)諸多學(xué)者都列舉了期待可能性理論的弊端：違反立法權(quán)、司法權(quán)的權(quán)力分配原則，違反刑法明確性原則和導(dǎo)致刑法軟弱化[31]。當(dāng)然，如果存在生命法益無(wú)法衡量時(shí)的緊急避險(xiǎn)情狀，期待可能性的適用可以得到肯定。日本刑法學(xué)界最初將該理論體系定位于超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，“然而，這一理論并未為司法實(shí)務(wù)界完全接受”[32]?，F(xiàn)今期待可能性理論在日本的適用空間極大縮限，“最高法院盡管沒(méi)有明確拒絕期待可能性理論，但是也不是持積極態(tài)度。期待可能性理論的作用，之后再下級(jí)法院的判決中也逐漸減小”[33]。同時(shí)適用標(biāo)準(zhǔn)仍然沒(méi)有建立，何時(shí)使用、如何適用的問(wèn)題并沒(méi)有解決。平野龍一教授提出，“只在極為例外的場(chǎng)合才沒(méi)有上述的期待可能性”[34]，主張對(duì)期待可能性理論的適用進(jìn)行嚴(yán)格限制，而這一“極為例外”的場(chǎng)合，可以認(rèn)為是生命法益沖突時(shí)緊急避險(xiǎn)的情形。在英美法系存在獨(dú)特法庭規(guī)則，對(duì)行為人是否可以期待實(shí)施合法行為做出了精密的判斷。根據(jù)學(xué)者Laurie L.Levenson的觀點(diǎn)：普通法系僅僅允許脅迫之類的完全免責(zé)辯護(hù)事由存在于死亡威脅或者嚴(yán)重的身體傷害的威脅下，或者同樣嚴(yán)重的威脅發(fā)生在緊急避難情形中[35]。雖然英美法系沒(méi)有提出類似期待可能性的理論，但在英美刑法中存在一種有效的法庭上的事實(shí)反訴（Factual Counterclaim），該反訴的主要內(nèi)容即為行為人沒(méi)有可選擇的合法行為[36]。所以筆者認(rèn)為，英美刑法對(duì)被告人處于緊急避難和脅迫情形下的處理，存在與德日刑法處理無(wú)期待可能性之相同的情形。正如學(xué)者George E.Dix和M.Michael Sharlot指出的，當(dāng)一個(gè)案件確實(shí)出現(xiàn)了，被認(rèn)為在緊急情形下或者脅迫的過(guò)程中，迫于生命受到威脅而且當(dāng)時(shí)沒(méi)有合理和合法行為實(shí)現(xiàn)的可能性時(shí)，刑事懲罰法將會(huì)越過(guò)這個(gè)案件，刑法在這類案件中對(duì)可憐的被告人保持了沉默（In Silence）[37]。更深入探討的話，被告人只有在極其苛刻的條件下——例如被人用槍逼迫運(yùn)輸毒品，因?yàn)楫?dāng)時(shí)無(wú)論如何也沒(méi)有其他可供選擇的合法行為（Law-abiding），所以犯罪行為可以被法律承認(rèn)為正當(dāng)（Justice）[38]。所以英美刑法同樣將“沒(méi)有其他可供選擇的合法行為”這一免責(zé)事由嚴(yán)格限定在生命法益沖突的情形。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者柯耀程和林鈺雄將其體系定位于調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由，而不作為普遍性的刑罰恕免事由[39]。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這一定位是科學(xué)的。臺(tái)灣實(shí)務(wù)界也對(duì)期待可能性理論的適用保持謹(jǐn)慎態(tài)度，對(duì)于“期待可能性理論”并沒(méi)有直接排除，然而也沒(méi)有在判例中出現(xiàn)過(guò)[40]。所以臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，無(wú)期待可能性只能在罕見(jiàn)個(gè)案中以“調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由”出現(xiàn)，正如林山田教授指出的，期待可能性理論充其量只能夠被當(dāng)作一個(gè)節(jié)制原則[41]，而非一般性免責(zé)事由。

筆者對(duì)我國(guó)期待可能性研究的熱點(diǎn)指數(shù)和研究關(guān)注度指數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。我國(guó)學(xué)者于1979年發(fā)表了第一篇描述“期待可能性”理論的論文[42]，結(jié)合圖1可知，上世紀(jì)末、本世紀(jì)初期待可能性理論成為學(xué)術(shù)新研究點(diǎn)，之后從2002年到2008年，期待可能性理論的研究迅猛發(fā)展（從年發(fā)文量20篇到年發(fā)文量140篇左右）。結(jié)合圖2主題為“期待可能性”文獻(xiàn)發(fā)表年度分布圖可知，在此期間該主題的論文發(fā)表數(shù)量直線上升，直到2011-2012年（修正案八發(fā)布）達(dá)到論文發(fā)表數(shù)量最高峰（年發(fā)文量接近150篇）。 與此同時(shí)，期待可能性理論研究熱度自2009年達(dá)到最高峰后開(kāi)始了持續(xù)平緩下降，發(fā)表論文數(shù)量自2012年后也逐漸降低，說(shuō)明期待可能性理論研究回歸理性，或者說(shuō)期待可能性理論相關(guān)問(wèn)題經(jīng)過(guò)了充分研究已經(jīng)在某些方面形成了成熟的觀點(diǎn)。例如在期待可能性理論的適用上，大部分學(xué)者均主張應(yīng)該嚴(yán)格限制該理論的適用[43]。

圖1 我國(guó)“期待可能性”研究關(guān)注度指數(shù)圖

例如有學(xué)者指出，只有窮盡刑法規(guī)范（包括司法解釋）明文規(guī)定的所有出罪事由及其類規(guī)定以及刑法理論中定型的出罪事由之后，認(rèn)為仍然有出罪必要，才能考慮適用期待不可能的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷[44]。謝望原教授指出，“刑法第16條包含了心理受強(qiáng)制從而失去意志自由的情形。換言之，《刑法》第16條包含了除緊急避險(xiǎn)外所有無(wú)期待可能性的情形”[45]。亦即僅存在于刑法中緊急避險(xiǎn)和不可抗力以及意外事件之中，嚴(yán)格限制通過(guò)期待可能性對(duì)行為人進(jìn)行免責(zé)的空間。類似的觀點(diǎn)還有，期待可能性并不能在任何法益沖突的情況中存在，而只能在生命法益間的緊急避險(xiǎn)中得以適用[46]，期待可能性理論在緊急避險(xiǎn)中的適用范圍被進(jìn)一步縮限。結(jié)合上述理論，筆者贊同期待可能性只能在不可抗力、意外事件和極其罕見(jiàn)的生命法益間的緊急避險(xiǎn)中得以適用，犯罪性中止行為既不屬于不可抗力、意外事件（從通常情形中分析而非個(gè)別特例），將之與極其罕見(jiàn)的生命法益間的緊急避險(xiǎn)相比，犯罪性中止行為也是處于更為緩和的情境中，所以行為人實(shí)施的犯罪性中止行為不能被認(rèn)為存在期待不可能。

結(jié)合上述分析可知，各國(guó)刑法中期待可能性的適用處于不斷限縮狀態(tài)，期待可能性被認(rèn)為只能適用于極其罕見(jiàn)的生命法益沖突的緊急避險(xiǎn)案件中，犯罪性中止案件并不能適用期待可能性理論排除有責(zé)性。但是犯罪性中止行為具有適用緊急避險(xiǎn)排除違法性的可能。當(dāng)行為人面臨已經(jīng)出現(xiàn)的緊迫危險(xiǎn)，不得已只能通過(guò)實(shí)施犯罪行中止行為損害較小法益保護(hù)更大法益時(shí)，如果沒(méi)有超過(guò)必要限度符合緊急避險(xiǎn)條件的，更宜適用緊急避險(xiǎn)規(guī)則排除行為的違法性。

圖2 我國(guó)“期待可能性”文獻(xiàn)發(fā)表年度分布圖

四、結(jié)論與處理模式

（一）犯罪性中止行為處理的結(jié)論

綜合全文論述可知，期待可能性理論不適用于犯罪性中止行為的處理?！靶塘P之根本性的正當(dāng)性基礎(chǔ)，在于它有助于阻止將來(lái)對(duì)于應(yīng)受保護(hù)的利益的侵害”[47]。所以如果行為人為了中止犯罪而不得不實(shí)施侵害其他法益的行為，仍然可以適用緊急避險(xiǎn)排除違法性。除此之外，其他的犯罪性中止情形應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)犯罪定罪處罰。

（二）犯罪性中止行為處理模式

犯罪性中止行為探討的前提是：其一，行為人出于防止結(jié)果發(fā)生的中止意思而實(shí)施中止行為；其二，中止行為客觀上足以防止既遂結(jié)果的發(fā)生；其三，以消除實(shí)行行為所引起的既遂危險(xiǎn)或預(yù)備行為所引起的實(shí)行危險(xiǎn)為內(nèi)容；其四，以既遂結(jié)果的未發(fā)生為終極形態(tài)[48]。與其同時(shí)，犯罪性中止行為因其特殊性——以符合犯罪構(gòu)成要件的中止行為中止實(shí)行行為之罪。所以其處理模式也與普通的中止犯有所不同：

1.符合緊急避險(xiǎn)的情形。當(dāng)犯罪性中止行為符合緊急避險(xiǎn)的情形，適用緊急避險(xiǎn)原則。行為人的犯罪性中止行為構(gòu)成緊急避險(xiǎn)時(shí)，對(duì)于造成的新的法益損害，行為人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

此時(shí)整個(gè)案件的處理模式是，行為人實(shí)行行為及其損害結(jié)果構(gòu)成相應(yīng)犯罪的犯罪中止，行為人中止行為符合緊急避險(xiǎn)，但是對(duì)于中止行為造成的新的法益損害，承擔(dān)民事責(zé)任，最后模式為：中止犯+民事責(zé)任。

2.不符合緊急避險(xiǎn)的情形。當(dāng)犯罪性中止行為不符合緊急避險(xiǎn)情形，應(yīng)認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。正如無(wú)正當(dāng)辯解（正當(dāng)化事由）的違法且有責(zé)的行為 “刑罰注定了是正當(dāng)?shù)?，立法者必須?guī)定此時(shí)適用什么和何種刑罰，司法者應(yīng)當(dāng)施加這種適當(dāng)?shù)膽土P”[49]。當(dāng)犯罪性中止行為沒(méi)有滿足緊急避險(xiǎn)的條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實(shí)施犯罪性中止行為時(shí)的罪過(guò)心理認(rèn)定構(gòu)成相應(yīng)的犯罪。

（1）過(guò)失犯罪。William Dienstein教授指出，犯罪是這么兩種情形：違反了刑法禁止的行為，以及沒(méi)有盡到刑法要求的注意[50]。當(dāng)行為人實(shí)施了不謹(jǐn)慎的犯罪性中止行為且分則規(guī)定須處罰時(shí)，因?yàn)樾袨槿说闹兄剐袨椴环暇o急避險(xiǎn)，而又符合相應(yīng)過(guò)失犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪性中止定罪處罰。此時(shí)整個(gè)案件的處理模式是，行為人實(shí)行行為及其損害結(jié)果構(gòu)成相應(yīng)犯罪的犯罪中止，行為人中止行為構(gòu)成過(guò)失犯罪，最后模式為：“中止犯+過(guò)失犯罪=數(shù)罪并罰”。

（2）故意犯罪。因?yàn)樾袨槿说闹兄剐袨椴环暇o急避險(xiǎn)，但符合了相應(yīng)故意犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪性中止行為定罪處罰。此時(shí)整個(gè)案件的處理模式是，行為人實(shí)行行為及其損害結(jié)果構(gòu)成相應(yīng)犯罪的犯罪中止，行為人中止行為構(gòu)成故意犯罪，最后模式為：“中止犯+故意犯罪=數(shù)罪并罰”。

圖3 犯罪性中止行為的處理模式

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