須批準(zhǔn)合同效力的規(guī)范結(jié)構(gòu)
——基于“法律行為效力三層次論”的分析?

江欽輝

內(nèi)容提要：文章認(rèn)為目前學(xué)界形成的“合同效力待定說”“合同成立但未生效說”“合同有效說”都無法很好地為未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，其癥結(jié)在于傳統(tǒng)“法律行為效力二層次論”存在缺陷；而“法律行為效力三層次論”解決了未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，須批準(zhǔn)合同效力的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“成立—有效—生效”三個層次。未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于有效但未生效的狀態(tài)，于法律上有利地位的一方享有期待權(quán)，相對方不履行報批義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

一、問題的提出

我國《合同法》第44條第2款通過轉(zhuǎn)介方式明確了私法自治的程序管制，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)生效的，合同自批準(zhǔn)之日起生效”。但這樣的規(guī)定帶來的問題是：對于須批準(zhǔn)生效的合同，在成立到生效之間有一段間隔期，已經(jīng)成立的合同在這段間隔期處于怎樣的效力狀態(tài)，即未經(jīng)批準(zhǔn)的合同將處于怎樣的效力狀態(tài)，法律上并沒有明確。由此導(dǎo)致了未經(jīng)審批合同的效力及其法律后果成為了學(xué)術(shù)界和實務(wù)部門爭議的問題，形成了“合同效力待定說”“合同成立但未生效說”“合同有效說”等不同觀點。

最高人民法院也試圖通過司法解釋解決行政審批與合同效力的關(guān)系問題，以為當(dāng)事人“報批義務(wù)的履行”提供法律的正當(dāng)基礎(chǔ)。但司法解釋觀點前后不太一致，凸顯了司法實踐的困擾。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉司法解釋(一)》(以下簡稱《合同法解釋一》)第9條將“未經(jīng)審批合同的效力”定性為“未生效”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)第8條進一步將“報批義務(wù)”界定為“誠信義務(wù)”，意指“報批義務(wù)”屬于獨立于合同義務(wù)而基于誠信原則產(chǎn)生的從給付義務(wù)，但又將責(zé)任方式指向了締約過失責(zé)任范疇之外的“替代實際履行”[注]湯文平：《批準(zhǔn)(登記)生效合同、“ 申請義務(wù)” 與“ 締約過失”：〈合同法解釋(二)〉第8 條評注》，《中外法學(xué)》2011年第2期。，而《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)》第8條以“合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款”為條件將“報批義務(wù)”界定為“合同義務(wù)”，似乎可解讀為“有條件的未生效合同”[注]馬新彥：《論民法對合同行政審批的立法態(tài)度》，《中國法學(xué)》2016年第6期。。2017年通過的《民法總則》第136條也基本上延續(xù)了合同法的立法精神，其采取但書條款的方式，沒有為行政審批與法律行為效力的關(guān)系問題提供明確的適用規(guī)則，未將這一難題予以解決。因此，有必要在理論上厘清須批準(zhǔn)合同效力的規(guī)范結(jié)構(gòu)，以期民法分則合同編修訂時對須批準(zhǔn)合同在獲得批準(zhǔn)前處于何種效力狀態(tài)及當(dāng)事人不履行報批義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的民事責(zé)任予以明確。

二、未經(jīng)批準(zhǔn)之合同效力的理論爭辯

(一)未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于效力待定狀態(tài)嗎？

“合同效力待定說”認(rèn)為，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于效力待定狀態(tài)，即將行政審批視為一種“同意”，從體系上歸入需要第三人同意才能有效的合同范疇。未經(jīng)批準(zhǔn)的合同，與“限制行為能力人訂立的合同”“無權(quán)代理人訂立的合同”“無權(quán)處分人訂立的合同”一樣，應(yīng)定性為效力待定狀態(tài)，即屬于有效還是無效尚無法確定的狀態(tài)。如果經(jīng)當(dāng)事人申請，合同獲得行政機關(guān)的批準(zhǔn)，則合同確定有效；如果行政機關(guān)不予批準(zhǔn)，則合同確定無效。[注]朱廣新：《合同未辦理法定批準(zhǔn)手續(xù)時的效力——對〈中華人民共和國合同法〉第44條第2款及相關(guān)規(guī)定的解釋》，《法商研究》2015年第6期。

對此，筆者認(rèn)為：首先，該觀點基于傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”的解釋框架下，合同效力的類型區(qū)分為有效、可撤銷、效力待定、無效等四種形態(tài)。將行政審批納入“第三人同意”的范疇，雖使未經(jīng)審批的合同符合效力待定形態(tài)的規(guī)范結(jié)構(gòu)，從而得出其處于效力待定狀態(tài)，但卻混淆了這一公法上的“控制”與第三人這一私法主體的“同意”之間在功能和作用上的不同。行政審批作為一種“公法控制”，其本質(zhì)上體現(xiàn)了國家基于公共利益和公共政策的考量對私法自治進行的適度干預(yù)和管制，以作為“調(diào)和現(xiàn)代社會管制與自治之矛盾”的一種手段。[注]蘇永欽：《以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議》，《人大法律評論》2010年卷(專題研究：民法規(guī)范論)，第3頁。行政審批的作用在于控制合同約定的主權(quán)利義務(wù)是否得以現(xiàn)實地發(fā)生，以實現(xiàn)公權(quán)力適度干預(yù)私法關(guān)系的功能。而私法上的“第三人同意”，要么是法律對私法主體在欠缺民事行為能力時，為保護其利益而設(shè)置的機制；要么是法律對欠缺被代理人或者權(quán)利人意思表示的無權(quán)代理行為和無權(quán)處分行為對“第三人”具有效力時，為確保符合“第三人”的意愿，以保護其利益而設(shè)置的機制。這一“第三人同意”機制的設(shè)置，作用在于導(dǎo)正自治，使之符合當(dāng)事人的真實意思，以確保自治機制得以實現(xiàn)。

其次，該觀點將未經(jīng)審批的合同定性為效力待定，即未經(jīng)審批的合同處于效力未定的狀況，既不是有效也不是無效。但是，這樣解釋的結(jié)果卻導(dǎo)致了難以解決的理論困境，即由于合同處于效力待定狀態(tài)，對雙方?jīng)]有約束力，負(fù)有報批義務(wù)的一方當(dāng)事人如不履行報批義務(wù)，也無須向?qū)Ψ匠袚?dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這顯然有害于市場交易的安全，會導(dǎo)致經(jīng)濟秩序的混亂，無疑將使得法律為不誠信的當(dāng)事人提供了機會，與英美衡平法格言“不允許法律被用作欺詐的工具”明顯不符。[注]理查德·愛德華茲、奈杰爾·斯托克韋爾：《衡平法與信托法》，北京：法律出版社，2003年，第35頁。

再次，該觀點將“未經(jīng)批準(zhǔn)的合同”視為“第三人同意的合同”，在解釋論上也難以成立。合同法的相關(guān)條款僅明確“限制行為能力人訂立的合同”“無權(quán)代理人訂立的合同”“無權(quán)處分人訂立的合同”在未獲得“第三人同意”前，處于效力待定狀態(tài)，從合同法的秩序體系上看，并未將“未經(jīng)批準(zhǔn)的合同”涵攝在“效力待定”之列。無論是從文義解釋上看，還是從體系解釋、目的解釋上看，將“行政審批”解釋為私法上的“第三人同意”不符合合同法的秩序結(jié)構(gòu)，在解釋論上難以成立。

(二)未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于成立但未生效狀態(tài)嗎？

“合同成立但未生效說”認(rèn)為，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于成立但未完全生效狀態(tài)，即合同處于“一部分生效，一部分還未生效”的狀態(tài)，而且對于“已經(jīng)生效的部分”往往是為了“推動整個合同以后完全生效”而存在的。[注]王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。報批義務(wù)條款無須批準(zhǔn)就已經(jīng)生效，其作用在于“推動整個合同生效”。該報批義務(wù)屬于基于誠實信用原則產(chǎn)生的從給付義務(wù)，無論來源于當(dāng)事人的約定、還是法律的規(guī)定，其功能都在于促進合同主給付義務(wù)的實現(xiàn)。而且，報批義務(wù)條款應(yīng)理解為獨立于合同而存在的條款，即使合同未經(jīng)批準(zhǔn)處于未生效狀態(tài)，“報批義務(wù)條款”的效力也不受影響。因此，合同一方當(dāng)事人違反報批義務(wù)的，應(yīng)向相對方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。[注]③ 劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，《中國法學(xué)》2011年第2期；楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，《中國法學(xué)》2013年第6期。

對此觀點，筆者認(rèn)為：該觀點之所以將合同當(dāng)事人的報批義務(wù)納入合同成立的效力射程范圍，原因在于傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”中的“生效”，實質(zhì)指向的是合同的有效，即法律對合同的價值評價問題。導(dǎo)致了該觀點中的“未生效”要表征的意思并不是指向合同有效成立后法律效力何時發(fā)生這一程序性生效要件的問題，而僅是說該合同處于一種尚未完全有效的狀態(tài)。以合同有待行政機關(guān)的批準(zhǔn)來確定其法律效力，即合同“可經(jīng)行政審批而成為有效合同”[注]③ 劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，《中國法學(xué)》2011年第2期；楊永清：《批準(zhǔn)生效合同若干問題探討》，《中國法學(xué)》2013年第6期。。這實質(zhì)上是將行政審批定位為國家對合同的價值評價問題進行管控，即合同經(jīng)過批準(zhǔn)才有效，使得該種觀點不得不將當(dāng)事人的報批義務(wù)納入合同成立的效力射程范圍，混淆了《合同法》第52條第(五)項與第44條第2款不同強制性規(guī)范之間，在功能和作用上的區(qū)別。理由在于：一方面，將行政審批定位為國家對合同的價值評價問題進行管控有國家意志干預(yù)與管控私法自治過當(dāng)之嫌，容易侵蝕私法自治的基本價值，不符合憲法上比例原則的要求。正如德國學(xué)者拉倫茨指出的：“依最輕微手段及比例原則，造成侵害的手段與其追究的目的間應(yīng)維持適當(dāng)?shù)年P(guān)系。即使目的應(yīng)予肯定，所選擇的手段亦不得逾合理的程度?！盵注]〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》新1版，陳愛娥，譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第284頁。另一方面，將行政審批定位為國家對合同的價值評價問題進行管控有行政權(quán)不當(dāng)介入司法權(quán)之嫌。按照現(xiàn)代私法精神和現(xiàn)行私法秩序框架，對合同的價值評價專屬于裁判機關(guān)(包括法院和仲裁機關(guān))，行政機關(guān)對此無權(quán)評價，即便合同獲得行政機關(guān)批準(zhǔn)，合同如存在無效的情形，裁判機關(guān)依然可以認(rèn)定合同無效，以避免行政權(quán)不當(dāng)介入司法權(quán)。正如日本學(xué)者美濃部達吉指出的，當(dāng)事人之間的合同即使“已取得行政官廳的認(rèn)可”，但如對合同本身的效力發(fā)生了爭議，法院也得“審查該合同的效力”[注]〔日〕美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003 年，第187頁。。

該觀點為最高人民法院的司法解釋所采納?！逗贤ń忉屢弧返?條明確規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同未生效。但是《合同法解釋二》第8條既將合同一方當(dāng)事人違反“報批義務(wù)”定性為“締約過失責(zé)任”，又明確將責(zé)任方式指向了締約過失責(zé)任范疇之外的“替代實際履行”，即“法院可以判決合同相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)”。顯然，這又超過了締約過失責(zé)任的涵攝范圍，已屬于違約責(zé)任范圍。由此可見，最高人民法院雖然認(rèn)為未經(jīng)批準(zhǔn)的合同未生效，但對于當(dāng)事人違反報批義務(wù)的責(zé)任定性與責(zé)任承擔(dān)規(guī)定得卻不一致，反映了司法實務(wù)中的困擾。有學(xué)者為此評注認(rèn)為，《合同法解釋二》第8條在文義上雖采取“締約過失之進路”，但又“汲取了違約責(zé)任的評價因子”，支持“一定條件下的實際履行請求”。[注]湯文平：《批準(zhǔn)(登記)生效合同、“ 申請義務(wù)” 與“ 締約過失”：〈合同法解釋(二)〉第8 條評注》。更有學(xué)者甚至解釋認(rèn)為，報批義務(wù)既屬于先合同義務(wù)、又屬于法定或約定的合同義務(wù)，合同一方當(dāng)事人如違反該義務(wù)，可發(fā)生“締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的競合”[注]吳光榮：《行政審批對合同效力的影響：理論與實踐》，《法學(xué)家》2013年第1期。。這些觀點并沒有真正厘清當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的法律正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么，以至于在當(dāng)事人違反報批義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的法律責(zé)任出現(xiàn)了判斷上的模糊，凸顯了學(xué)理認(rèn)識上的困惑。

司法實務(wù)中也基本持這一立場，法院對于未經(jīng)批準(zhǔn)的合同行為，一般認(rèn)定為成立但未生效。[注]這里說的“未生效”是基于傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”解釋框架下的認(rèn)識，實質(zhì)上是指合同成立后，尚處于未完全有效的狀態(tài)。對于一方當(dāng)事人有關(guān)“在對方不履行報批義務(wù)時自己代為履行報批義務(wù)”的請求予以支持。如在最高人民法院發(fā)布的10起審理礦業(yè)權(quán)民事糾紛案件典型案例“陳付全與確山縣團山礦業(yè)開發(fā)有限公司采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”中，二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，當(dāng)事人之間訂立的“礦山轉(zhuǎn)讓協(xié)議”已經(jīng)成立，因未辦理批準(zhǔn)手續(xù)，該協(xié)議處于成立但未生效狀態(tài)(實質(zhì)上指的是合同成立后尚處于未完全有效的狀態(tài))。該協(xié)議中有關(guān)履行報批義務(wù)條款的約定不屬于行政審批范圍，具有法律效力，有義務(wù)申請報批手續(xù)的一方當(dāng)事人不履行報批義務(wù)，可以根據(jù)相對方的請求，判決相對方自己辦理有關(guān)手續(xù)。[注]河南省駐馬店市中級人民法院(2015)駐民二終字第68號民事判決書?？梢姡谒痉▽嵺`中，將未經(jīng)批準(zhǔn)的合同效力定性為“未生效”的同時，卻認(rèn)為有關(guān)履行報批義務(wù)條款的約定具有法律效力，將當(dāng)事人不履行報批義務(wù)的責(zé)任指向了違約責(zé)任的范疇，導(dǎo)致了責(zé)任定性與責(zé)任承擔(dān)認(rèn)識上的不同，反映了實踐審判邏輯的混亂。

(三)未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于有效狀態(tài)嗎？

該說認(rèn)為，基于合同效力與合同履行的分離、比照《物權(quán)法》第15條確立的物權(quán)區(qū)分原則、采取“合同的效力與權(quán)利變動這一合同的履行行為相分離的技術(shù)路線”，將“行政審批的效力搭載于合同履行行為之上，僅控制權(quán)利的變動”，使得行政審批與合同效力完全隔離，從而得出，合同未經(jīng)批準(zhǔn)的，處于有效狀態(tài)。[注]蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》，《中國法學(xué)》2013年第1期。如果合同一方當(dāng)事人不履行報批義務(wù)則構(gòu)成違約，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，似乎較好地解決了未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為：首先，合同的履行行為屬于債權(quán)行為，其前提和基礎(chǔ)是合同的生效；而權(quán)利的變動則屬于物權(quán)行為，除基礎(chǔ)行為生效外，還需符合權(quán)利變動的要件。該觀點明顯混淆了合同履行行為這一債權(quán)行為與權(quán)利變動這一物權(quán)行為的根本區(qū)別，以至于發(fā)生了將行政審批轉(zhuǎn)移至對“權(quán)利變動”管控的不當(dāng)。

其次，公權(quán)力對私法自治適度干涉和管制的目的在于保護社會公共利益和國家利益、維護國家經(jīng)濟主權(quán)，具有實現(xiàn)國家意志的功能；而權(quán)利變動要件“登記”的目的在于維護社會交易秩序，確保交易的安全，具有公示公信的功能。如果將行政審批的效力限于僅控制權(quán)利的實際變動，則有難以實現(xiàn)公權(quán)力適度干涉和管制私法自治目的之嫌，以致國家公共政策在有關(guān)領(lǐng)域的實施恐將受到影響。該觀點顯然混淆了“登記”作為權(quán)利變動的要件與“行政審批”作為國家公權(quán)力適度干預(yù)和管制私法自治的手段在功能和作用上的本質(zhì)不同。

再次，從該觀點的邏輯推理上看，如合同經(jīng)一方當(dāng)事人申請審批但未獲批準(zhǔn)的，構(gòu)成“法律上的履行不能”，此時合同受讓方不能要求“轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)實際履行的責(zé)任”，而只能請求“轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)損害賠償?shù)绕渌问降倪`約責(zé)任”[注]蔡立東：《行政審批與權(quán)利轉(zhuǎn)讓合同的效力》。。但這樣的結(jié)論卻與“未獲批準(zhǔn)的合同是不生效的，轉(zhuǎn)讓人無須承擔(dān)違約責(zé)任”的基本理論認(rèn)識發(fā)生了沖突，產(chǎn)生了邏輯上的悖論，存有內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾。此外，我國《合同法》第44條第2款已明確將“行政審批”作為合同生效的“程序性控制要件”，該種觀點的技術(shù)路線明顯超越了該條文的文義射程范圍，在解釋論上難以成立。

三、未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于“有效”但“未生效”狀態(tài)

合同未經(jīng)批準(zhǔn)的效力狀態(tài)到底是什么？上述不同觀點的表達都不準(zhǔn)確，難以為合同一方當(dāng)事人負(fù)有“報批義務(wù)”提供法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其根源在于上述觀點都是建立在傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”的框架內(nèi)所做的解釋。而該傳統(tǒng)理論由于將法律行為的“生效”等同于法律行為的“有效”，存在混淆了法律行為的“有效”與“生效”功能的不同，忽略或否定了法律行為在“有效”后尚有“生效”這一程序性要件的問題，存在理論上的缺陷，難以有效解決未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力狀態(tài)問題，無法為合同當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)提供法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此，有必要對該傳統(tǒng)理論予以修正。對此，法律行為效力結(jié)構(gòu)分為“成立、有效、生效”的三層次論(以下簡稱“法律行為效力三層次論”)能夠厘清法律行為的“有效”與“生效”在功能上的不同，克服了傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”的缺陷，有效地解決了未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的法律正當(dāng)性基礎(chǔ)，并能較好地克服“合同有效說”存有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾。[注]③ 江欽輝：《論法律行為的效力層次——以探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)的效力問題為例》，《東南學(xué)術(shù)》2013年第1期。

首先，依照法律行為效力的一般規(guī)則，法律行為有效成立后立即生效，有效與生效同時發(fā)生。對此情形，傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”能夠關(guān)照到法律行為的成立與“有效”，通常情況下不會發(fā)生問題。但是法律也明確規(guī)定了法律行為效力的例外規(guī)則，即在有法定或約定的效力限制條件下，法律行為有效成立后并不立即生效，需要等待法定或約定的條件滿足后，法律行為才能生效，即有效與生效之間有先后次序和間隔時間。對此情形，顯然傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”難以對法律行為“生效”這一程序?qū)用鎲栴}給予關(guān)照，而“法律行為效力三層次論”卻能很好地對法律行為的成立、有效、生效予以全面關(guān)照，由此克服了傳統(tǒng)理論的缺陷，體現(xiàn)了法律行為效力結(jié)構(gòu)理論的推進。

其次，依“法律行為效力三層次論”，合同的有效是國家對當(dāng)事人之間的意思表示所做的肯定性評價，指向的是傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”中的“生效”(實質(zhì)是指有效)，屬于法律的價值評價問題，是合同的靜態(tài)效力，表征著實現(xiàn)合同目的的可能性。而合同的生效則是在法律對合同做了肯定性評價之后，合同確定的主權(quán)利義務(wù)內(nèi)容運行的開始，指向的是傳統(tǒng)理論“法律行為效力二層次論”中合同“生效”(實質(zhì)是指有效)后效力何時發(fā)生，屬于合同履行效力的發(fā)生問題，是合同的動態(tài)效力，表征著實現(xiàn)合同目的的現(xiàn)實性。由此，厘清了合同的“有效”這一法律評價層面問題和合同的“生效”這一程序?qū)用鎲栴}的不同。[注]③ 江欽輝：《論法律行為的效力層次——以探礦權(quán)、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)的效力問題為例》，《東南學(xué)術(shù)》2013年第1期。合同的“有效”指向的是合同具備法律效力的要件，與其相對應(yīng)的是合同的“無效”；而合同的“生效”指向的則是合同在具備有效要件后，法律效果何時開始發(fā)生效力的問題，與其相對應(yīng)的是合同的“不生效”，在“生效”之前還有一個“未生效”的中間狀態(tài)。而合同的“無效”與“未生效”是不同結(jié)構(gòu)層面的兩個問題。合同的“無效”指向的是合同具有法律規(guī)定的“無效事由”，如合同違反“法律規(guī)定的效力性強制性規(guī)范”或者“公序良俗”而導(dǎo)致的合同自始沒有法律拘束力，無法予以補正；而合同的“未生效”指向的是合同有效成立后，存在法定或約定的履行效力限制條件，合同履行效力何時發(fā)生尚需等待條件的成就。

再次，合同的生效問題實質(zhì)是對合同有效成立后何時發(fā)生效力作出的程序性限制問題。該種程序性限制可以基于當(dāng)事人之間的約定，也可以基于法律的規(guī)定。后者也稱為法定生效條件，如法律規(guī)定合同須經(jīng)“行政審批”才能生效時，“行政審批”就成為了合同“生效”的法定程序要件。此時，即使合同具備了法律效力的要件，即符合有效要件，但是基于法律對合同法律效果何時發(fā)生效力作出了程序上的限制性規(guī)定，以致于合同的法律效果需要具備法定程序要件時，如審批機關(guān)的批準(zhǔn)，才能開始發(fā)生效力。合同對當(dāng)事人具有法律約束力，處于法律上有利地位的一方當(dāng)事人對合同主權(quán)利義務(wù)的履行享有期待權(quán)。該期待權(quán)是基于合同有效產(chǎn)生的，受法律保護。但由于合同的主權(quán)利義務(wù)內(nèi)容尚待法定生效條件具備時，如審批機關(guān)的批準(zhǔn)，才能開始運行。而審批機關(guān)批準(zhǔn)的前提和基礎(chǔ)則在于合同當(dāng)事人向其提交申請材料以履行“報批義務(wù)”。因此，基于合同已經(jīng)具備了有效要件，即具有實現(xiàn)合同目的的可能性，處于法律上有利地位的一方當(dāng)事人享有了“期待權(quán)”。而負(fù)有報批義務(wù)的合同當(dāng)事人為阻止法定生效條件的可能成就，不履行報批義務(wù)的，必將損害合同相對方的期待利益。為保護處于法律上有利地位的合同一方當(dāng)事人的“期待權(quán)”，合同相對方不履行報批義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。

有學(xué)者將法律行為效力的內(nèi)容區(qū)分為“確定力、拘束力和實現(xiàn)力”，指出不同的法律效力內(nèi)容并不一定是同時發(fā)生的，可以是分步產(chǎn)生的，以此得出，在法律行為存在須經(jīng)批準(zhǔn)等法定生效條件之情形下，未經(jīng)批準(zhǔn)的，其實現(xiàn)力并不立即產(chǎn)生，須獲得行政機關(guān)的批準(zhǔn)后才能產(chǎn)生。[注]江必新：《礦業(yè)權(quán)法律關(guān)系調(diào)整中的國家干預(yù)和私人自治——兼論法律行為效力理論之重構(gòu)》，《法學(xué)評論》2018年第1期。其通過將法律行為的效力內(nèi)容分解成“確定力”“拘束力”“實現(xiàn)力”，并將行政審批作為法律行為“實現(xiàn)力”產(chǎn)生的要件，于“法律行為效力三層次論”結(jié)構(gòu)中將行政審批作為合同履行效力是否發(fā)生的程序性要件，在實踐效果上殊途同歸。該觀點從法律行為效力內(nèi)容區(qū)分的視角上，為“法律行為效力三層次論”提供了理論上的直接支持。因為將法律行為效力內(nèi)容區(qū)分為“確定力”“拘束力”“實現(xiàn)力”，能與法律行為效力結(jié)構(gòu)分為“成立”“有效”“生效”這三個層次依次對應(yīng)，以實現(xiàn)法律行為效力內(nèi)容和結(jié)構(gòu)層次的有機統(tǒng)一。對于須經(jīng)批準(zhǔn)的合同而言，在合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致后“成立”，即對當(dāng)事人產(chǎn)生了法律上的“確定力”；合同成立之后經(jīng)法律作出肯定性評價后“有效”，即對當(dāng)事人產(chǎn)生了法律上的“拘束力”；合同有效之后經(jīng)行政機關(guān)批準(zhǔn)后“生效”，即對當(dāng)事人產(chǎn)生法律上的“實現(xiàn)力”。

可見，“法律行為效力三層次論”能為未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)提供法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，具有合理性。既能很好地解決合同成立的拘束力難以涵攝合同當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的問題、也能很好地揭示國家公權(quán)力適度干預(yù)和管制之手段“行政審批”與權(quán)利的變動要件“登記”在功能和作用上的本質(zhì)區(qū)別，完全在《合同法》第44條第2款的文義射程范圍，符合解釋論的要求。同時，該“法律行為效力三層次論”理論中“有效”層次與“生效”層次的劃分，正好理順了《合同法》第52條第(五)項和第44條第2款規(guī)定所承載的功能和作用的不同。前者的功能和作用在于從消極層面檢視合同是否符合有效要件，指向合同“有效”這一第二層次的“靜態(tài)效力”問題；而后者的功能和作用在于檢視法律規(guī)定合同須批準(zhǔn)的情形下，合同是否符合程序性的生效要件，指向合同“生效”這一第三層次“動態(tài)效力”問題。這樣的解讀也使得相關(guān)法律規(guī)定與“法律行為效力三層次論”中“有效”與“生效”之間在內(nèi)在私法邏輯上相契合。當(dāng)然，依據(jù)邏輯推理，如申請未獲得行政機關(guān)的批準(zhǔn)，則合同不生效，轉(zhuǎn)讓方無須承擔(dān)違約責(zé)任，能較好地克服“合同有效說”存有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)性矛盾。

綜上，對于合同未經(jīng)批準(zhǔn)而言，其效力應(yīng)處于有效但未生效的狀態(tài)。該種觀點基于“法律行為效力三層次論”框架下進行解釋，既能為未經(jīng)批準(zhǔn)合同的當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)、也能解決合同成立的效力范圍難以涵攝合同當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的問題，理順了《合同法》第52條第(五)項和第44條第2款規(guī)定各自承載的功能，符合《合同法》第44條第2款的文義射程范圍和解釋論的要求，也厘清了國家公權(quán)力適度干預(yù)和管制之手段“行政審批”與權(quán)利的變動要件“登記”在功能和作用上的本質(zhì)區(qū)別等；更不會破壞合同法的概念體系，損及合同法的秩序結(jié)構(gòu)。合同未經(jīng)審批的、一方當(dāng)事人不履行報批義務(wù)的，應(yīng)向相對方承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，但申請未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人無須承擔(dān)違約責(zé)任。

因此，須批準(zhǔn)合同效力的規(guī)范結(jié)構(gòu)為“成立—有效—生效”這三個層次，即事實層面的成立問題、價值層面的有效問題、程序?qū)用娴纳栴}。在該效力結(jié)構(gòu)中，合同的成立與不成立相對應(yīng)，屬于效力結(jié)構(gòu)的第一層次，即事實層面問題；合同的有效與無效相對應(yīng)，屬于效力結(jié)構(gòu)的第二層次，即價值層面問題；合同的生效與不生效相對應(yīng)，屬于效力結(jié)構(gòu)的第三層次，即程序?qū)用鎲栴}。在效力結(jié)構(gòu)的第二層次與第三層次之間，還有一個中間狀態(tài)，即未生效狀態(tài)。在行政機構(gòu)作出不予批準(zhǔn)的決定后，合同不生效。此時意味著合同的主給付義務(wù)對當(dāng)事人不具有法律拘束力，其效果與合同無效的效果基本相同，當(dāng)事人無須承擔(dān)違約責(zé)任。對此，有必要在民法分則合同編修訂時予以明確，即規(guī)定“在法律規(guī)定了合同須經(jīng)行政審批后生效的，未經(jīng)批準(zhǔn)的合同處于有效但未生效的狀態(tài)，負(fù)有報批義務(wù)的一方不履行報批義務(wù)的，應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，但申請未獲得批準(zhǔn)的，合同不生效，負(fù)有報批義務(wù)一方無須承擔(dān)違約責(zé)任”，以徹底解決未經(jīng)批準(zhǔn)的合同當(dāng)事人負(fù)有報批義務(wù)的法律正當(dāng)性基礎(chǔ)，更好地指導(dǎo)司法審判。