融資租賃合同中自物權抵押立法目的研究

單曉慧+張旭東

摘 要 抵押權作為他物權的一種，不但能保證債權人權利的實現，也能促進資本的最大化流通，這一制度在擔保、融資領域發(fā)揮了重要的作用。融資租賃合同是迫使所有權與使用權相分離的一種權利義務分配關系，同時作為債權的一種，出租人授權承租人將租賃物抵押給自己，以排除第三人的善意取得，進而保證債權的實現，這不僅是一種抵押權制度上的創(chuàng)新，也是對經濟發(fā)展新常態(tài)的一種積極適應，在促進民間融資、加快資本流動、建設金融強國的現代化進程中具有重要的意義。

關鍵詞 所有人抵押 融資租賃 授權抵押 獨立性

作者簡介：單曉慧，華東理工大學法學院2014級本科生；張旭東，華東理工大學法學院2017級碩士研究生。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.275

一、 問題的提出

融資租賃合同具有所有權與使用權分離的屬性，為保護出租人利益，2014年3月1日實施的《融資租賃合同糾紛案件司法解釋》第9條提出了“出租人授權承租人將租賃物抵押給自己”可以對抗善意第三人的法律制度。這一制度與我國的物權法“一物一權”的理論背道而馳，讓人們不禁思索這種制度的理論根源是什么？

傳統(tǒng)民法理論認為，抵押權是指為確保債權實現，在債務人或第三人的財產上設定擔保而不轉移占有，使得債權人具有優(yōu)先受償的財產權利。以上概念有兩層意思：其一，抵押權是他物權，即在債務人或者第三人的特定物上設定的權利。其二，抵押權的目的是為了保障債權的履行，使得債權人具有優(yōu)先受償權，因此具有對主債權的從屬性和不可分性。所有人抵押權，是指所有人在自己所有的物上設定的抵押權，作為一種“變異的權利”，所有人抵押權制度對以上概括中的第一點做出了顛覆性的構建。一般而言，所有人抵押權制度有兩種類型，一類是所有人在自己所有的物上建立所有權，因為是自始建立，所以又稱之為原有的所有人抵押權；另一類是抵押權和所有權事先相分離，后來由于種種原因使得抵押物歸屬于債權人，發(fā)生混同的情形，也稱之為后發(fā)的所有人抵押權。

我國民法體系中并沒有原有的所有人抵押權制度，最高人民法院2000年做出的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第77條規(guī)定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在先的抵押權與該財產的所有權歸屬一人時，該財產的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權?！边@一規(guī)定是我國民事法律體系中所有人抵押權的淵源，但該規(guī)定的內容只表述了后發(fā)的所有人抵押權制度，而且只規(guī)定了存在于抵押權不同序位之中的處理方法，略顯不足。

隨著金融融資租賃業(yè)務的不斷發(fā)展，所有人抵押權在融資租賃合同中得到了越來越廣泛的運用。融資租賃合同根本特征是所有權和使用權的相分離，出租人雖享有標的物的所有權，但因為該標的物由承租人占有使用，使得融資租賃業(yè)務成為無法對抗善意第三人的重災區(qū)。法律的制定和實施應當以社會為基礎，在融資租賃金融行業(yè)飛速發(fā)展的大背景下，如果法律不能很好地保護出租人的權益，勢必會阻礙市場經濟的發(fā)展進程。據此，《融資租賃合同糾紛案件司法解釋》第9條明確提出了出租人可以對抗善意第三人的幾種情形，其中第二項規(guī)定：“出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的”，這實質上是在語義上肯定了原有的所有人抵押權制度，只不過由于歷史條件和法學理論的局限性，立法用語使用“授權”，而沒有直接規(guī)定所有人可以徑行將標的物抵押給自己。

一項法律制度得到創(chuàng)設或者被國家所認可，背后一定有扎實的法學理論研究和社會化的各種因素。傳統(tǒng)民法理論認為，所有權作為一種最完整的物權，權利人具有占有、使用、收益、處分的權利，所有權自然而然包括抵押權，那么又為什么承認所有人抵押權呢？即使可以抵押，但所有權作為最完整的物權，當然可以吸收抵押權，從邏輯上看，兩者之間應當是矛盾的。我國立法上逐漸放開這一與傳統(tǒng)民法理論完全抵觸的所有人抵押權制度，到底有什么理論依據和現實意義呢？

二、所有人抵押權制度的起源和發(fā)展

中外法制史上，通過法律引導社會變遷的例子數不勝數。法律實踐的經驗事實表明法是能夠積極推動社會發(fā)展的，法律也應當成為人們實施社會改革和社會發(fā)展的有利工具。著名法社會學家埃里希曾說：“不管什么年代，法律發(fā)展的中心，不在立法，不在法學，也不在司法判決，而是社會本身?！?法律變革與社會轉型有著密切的關系，人類許多重要的法律觀念、法律原則、法律概念和法律規(guī)范都是在社會轉型期間創(chuàng)造的。

所有人抵押權制度起源于羅馬法時期，羅馬法將物權分為自物權和他物權。其中他物權是指在一定條件或范圍內對他人之物所享有的權利，并不能單獨存在，必須以他人所有權為基礎的權利。 由此可見，抵押權作為他物權的一種，在擔保權和被擔保債權之間長期秉承附從性原則。當一個標的物上存在多種次序抵押權時，根據羅馬法的適用規(guī)則，先次序的抵押權消滅后，后次序的抵押權自動上升順位。那么依照此理論，當先次序的抵押權人依據“混同”而取得抵押物所有權時，前抵押物權自動消滅，在后抵押順位的抵押權人自動上升順位，變成第一順位的抵押權人，這樣勢必會損害先次序抵押權人的利益。為保障先次序抵押權人的利益，羅馬法賦予先次序抵押權人“抵押權訴權” 來保障其自身利益。該項制度并未從實體法角度對后發(fā)的所有人抵押進行保護，而是通過程序法的規(guī)制賦予了權利人勝訴權，這雖不是現代意義上的所有人抵押權制度，但卻具有所有人抵押權萌芽的歷史意義。

羅馬法對大陸法系國家的立法產生了重要且深遠的影響，法國和德國在進入資本主義社會后，對所有人抵押權制度進行了更為深刻和廣泛的發(fā)展。從法國法的歷史進程來看，所有人抵押權制度經歷了三個階段的發(fā)展。第一階段即法國大革命之前，早在法國卡佩王朝時期，復興的羅馬法對法國產生重大影響，法國完全采用了羅馬法中抵押權附隨性原則，所有人抵押權制度只能作為一種特別的例外存在。第二階段是法國大革命后至《拿破侖法典》頒布前，在這個階段，資本主義的不斷發(fā)展在一定程度上刺激了資本的流通，重農學派們紛紛要求建立流通抵押制度，于是當時的法學家確立了以流通抵押為基礎的所有人抵押制度，但是由于這種制度以極為高深的民法理論為基礎，難以推廣使用，不久便被廢止。第三階段即《法國民法典》頒布實施以后，民法典制定之時，動蕩不安的法國剛剛安定，工業(yè)體制尚未成熟，農業(yè)中對于土地投資和不動產金融的需求亦不迫切，因為無實施公示與公信原則以建立經濟信用的必要。 在這種對融資需求并不殷切的社會大環(huán)境下，立法者采用保全抵押的民法理論，僅有限度地承認后發(fā)的所有人抵押權，而不承認原始的所有人抵押。這種抵押權制度進而直接影響了我國臺灣地區(qū)和日本立法。endprint

與法國相比，德意志帝國則存在與法國不同的國情。19世紀中期以前，德意志是一個松散的邦聯國，各城邦林立，經濟發(fā)展緩慢，在這種經濟環(huán)境下，德國法像羅馬法一樣，采取了后發(fā)的所有人抵押權制度，即先次序抵押權與所有權在繼承、拋棄、債權讓與等事由而發(fā)生混同時成立的所有人抵押權。19世紀中期以后，德國資本主義迅速發(fā)展，大眾手中閑散資金迅速進入到生產領域。自由資本主義天然存在著趨利性的特質，當一部分資本家用手中閑散的資金賺取大量利潤后，農民也紛紛將農業(yè)資金進駐工業(yè)生產領域。但由于當時英國等國家的貿易措施，谷物進口數量迅速下降，進而使得以農業(yè)出口為主要經濟來源的普魯士王國等邦國的農業(yè)發(fā)展出現了嚴重的資金短缺。為解決資金短缺，促進農業(yè)融資，德國的法學家轉變了以往的抵押權附隨性和從屬性原則的觀念，提出了抵押權獨立性和次序固定的原則。有學者就此指出：“為實現抵押的投資目的，就必須確保抵押權的流通性，原來以金錢借貸為中心的抵押權……自然而然過渡到以金錢投資為中心……抵押權的流通性才是直接和間接促進近代法中抵押權制度重大進步的原動力。” 隨后，《德國民法典》采取了這一理論，在抵押權、土地債務和定期金債務之上，確立了原有的所有人抵押權與后發(fā)的所有人抵押權制度，《德國民法典》第1163條規(guī)定：“已經為其設定抵押權的債權未產生的，抵押權為所有權人享有。債權消滅的，所有人取得抵押權。”這表明，德國民法理論堅持抵押權的流通性，并且規(guī)定了原有的所有人抵押和后發(fā)的所有人抵押制度。

從以上分析可看，所有人抵押權制度的發(fā)展和演變有法國和德國兩種模式，法國以抵押權附屬性和附從性為原則，以后發(fā)的所有人抵押權為例外；德國則突破了傳統(tǒng)民法理論的禁錮，提出了抵押權獨立性和流通性的觀點，認為抵押權無需附屬于債權而存在，甚至可以單獨存在。從整體上看，法國更加注重保全抵押，德國則采用流通抵押，使得兩國立法模式不同的根本原因在于經濟發(fā)展環(huán)境和社會大眾的需求不同。法律的目的在于為經濟服務，在于為社會發(fā)展保駕護航。當社會對融資渴望度較低時，立法者往往選擇保全抵押，有限度地承認后發(fā)的所有人抵押權；當社會極度渴望資本流通時，立法者往往選擇完全的所有人抵押權制度，確立流通抵押的交易規(guī)則?！胺蓱撘陨鐣榛A。法律應該是社會共同的、由一定物質生產方式所產生的利益和需求的表現……法典一旦不再適應社會關系，它就會變成一疊不值錢的廢紙?！?日本作為大陸法系的總要組成國家，其民法典素有“德骨法肉”的美譽，日本民法起初采用法國模式，明治維新以后，日本資本主義迅速發(fā)展，1931年制定的《抵押權證券法》更是推行抵押權和債權一體化的抵押證券，這被稱為擔保物權的附隨性緩和理論。 德國、日本都是在社會經濟發(fā)展需要大量融資時，制定以流通抵押為表現形式的所有人抵押制度。從德國、日本的資本主義發(fā)展史來看，立法者將經濟關系直接翻譯成法律原則獲得了巨大成功。

三、 融資租賃合同中出租人授權抵押與德國民法中“所有人抵押”比較分析

根據一般的物權法理論，物權的變動應當遵循公示、公信的原則。而在融資租賃合同當中，所有權和使用權相分離，如果融資租賃標的物為動產，依照傳統(tǒng)的物權法理論，這勢必會造成一種公示上的“誤導”，十分不利于融資租賃行業(yè)的發(fā)展。為此，1996年最高人民法院出臺的《關于審理融資租賃合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》來規(guī)制承租人：承租人惡意出賣或者轉租租賃物的行為無效，出租人仍然享有租賃物的所有權?？梢哉f，該規(guī)定在一定時期內維護了融資租賃法律關系的穩(wěn)定性，促進了民間資本的流動。然而2007年《物權法》實施以后，立法加強了對善意第三人的保護，甚至突破了融資租賃中對承租人約束的規(guī)定，這雖然加強了對善意第三人的保護，卻使得融資租賃合同中出租人的利益遭到重大損害，長此以往，必然阻礙融資租賃業(yè)務的發(fā)展。

為此，在市場實踐中，一些融資租賃公司探索出一種授權抵押的模式，即將出租的標的物抵押給自己，并辦理抵押登記，用以擔保債權的實現，由于出租人在出租時就將該租賃物抵押給自己，出租人處于第一次序的抵押權人，當然可以很好保護自身債權。但該制度初始時期，并不能得到工商行政機關的認可，他們認為這一制度探索與傳統(tǒng)的抵押權附隨性原則大相徑庭，甚至一些司法機關也認為該種抵押違反物權法的規(guī)定，應屬無效。但隨著這種所有人抵押在融資租賃行業(yè)出現頻率越來越高，立法者不禁開始關注該種制度的合理性。經過幾年的法律實踐，2014年出臺的融資租賃司法解釋第9條明確規(guī)定了幾種出租人可以對抗善意第三人的情形，其中該條第二項便提出了授權抵押的法律制度。

從該解釋的制訂目的來看，如何平衡融資租賃總出租人利益和善意第三人利益成為首當其沖的問題。《物權法》對善意第三人的保護提升到了一個新臺階，然而融資租賃法律關系中，標的物所有權和使用權相分離的事實狀態(tài)，必然會導致出租人的權益難以保護的問題發(fā)生。最高人民法院在尊重全國各地融資租賃公司實踐的基礎之上，出臺了《融資租賃合同司法解釋》，并確立“出租人授權承租人將租賃物抵押給出租人并在登記機關依法辦理抵押權登記的”可以對抗善意第三人的規(guī)則。由此可見，該司法解釋在法的價值上，更加注重保護出租人的權益，并對善意取得做出了一定的限制。

從該解釋制訂的背景來看，融資租賃行業(yè)的快速發(fā)展超出了現有的法律體系可以調整的范圍，法的穩(wěn)定性在一定程度上變成了法的滯后性。由于融資租賃行業(yè)在我國僅有幾十年的發(fā)展，我國立法對融資租賃法律關系穩(wěn)定性的保護還處在較為低級的階段，我國并沒有建立統(tǒng)一的融資租賃物登記制度，因此出租人的所有權一直處于“裸奔”狀態(tài)，沒有任何法律制度可以予以保障。反觀其他國家，大部分有較為健全的融資租賃標登記系統(tǒng)。加拿大北部的魁北克制定的《魁北克民法典》第1847條規(guī)定：“出租人的所有權僅在公示后才可以對抗第三人。融資租賃合同成立后15日內公示此等權利的，自締結之日起產生對抗第三人的效力。出租人對租賃物所有權的轉移，也僅在公示后才可以對抗第三人?！边@表明，魁北克采取強制性登記制度，出租物只有登記公示后，方能產生對抗第三人的效力。而在美國，動產登記在內容上采取的是聲明登記制度，即通過申請登記融資聲明書來確保登記。 這種融資聲明書記載了出租標的物的名稱和當事人基本身份情況。日本民法制度受大陸法系影響較為深刻，日本沒有專門的租賃物登記制度，除了特殊的不動產，如飛機、汽車等需要登記外，動產無需登記，日本也沒有專門的融資租賃法律，融資租賃合同的相關內容是由日本租賃業(yè)協會根據《租賃標準合同書》制定的，但日本的融資租賃業(yè)務也相當發(fā)達，且該合同書說名了一個十分重要的制度，即所有權“標識法”，該合同書第7條規(guī)定：“出租人為了能證明自己對租賃物的所有權，可以將‘所有權標識貼在租賃物上，而且，如果，出租人有要求，承租人應在租賃物上貼附出租人的所有權標識?！边@表明，出租人可以通過“標識法”來表明自己對標的物的所有，同時也強化了物權公示的效力和作用。endprint

由此觀之，在融資租賃業(yè)務較為發(fā)達的國家，國家一般通過“登記”、“標識”等辦法來確定出租人的所有權，以此來保護出租人的權益不受侵害。而日本的做法在實用性上并不十分恰當，因為這種“標識”很難永久地保存，或者說有可能發(fā)生丟失的結果。各國之所以以不通的方式來保護出租人權益，其根本原因在于社會的需要，也即發(fā)展融資租賃業(yè)務，必須保護出租人的權益。我國沒有建立統(tǒng)一的融資租賃登記制度，也沒有大力提倡采用“標識法”進行出租人物權公示，可以說，我國對融資租賃法律關系中出租人的保護還處在較為初始的階段。但經濟發(fā)展的規(guī)律和趨勢是不以人的意志為轉移的，為發(fā)揮物的效用，促進資本流通，增加消費活力，市場要求必須有融資租賃業(yè)務的出現，市場要求保護出租人的權益。正是在這種社會環(huán)境的大需求下，融資租賃司法解釋應運而生。它在我國沒有統(tǒng)一的租賃物登記制度，同時又要保護出租人的利益下，起到了十分重要的作用。

從該解釋制定的理論基礎來看，出租人授權承租人將租賃物抵押給自己是一種制度上的小規(guī)模創(chuàng)新。司法解釋制定之初，一部分反對者認為司法解釋賦予租賃物登記具有對抗第三人的效力，已經能夠實現保護出租人所有權的目的，肯定出租人享有抵押權毫無必要，司法解釋的制定者也無意認可抵押權，且有違“權利混同”的法律基本原理。 法的適用往往需要對法律條文進行解釋，而語句解釋恰巧是法律解釋的最根本方法，也是進行法律實證研究的基礎思路，該司法解釋中，立法者用詞“授權”，《現代漢語詞典》里將“授權”解釋為“把權力委托給人或機構代為執(zhí)行” ，放在該句中，意即出租人將所有權中的屬于抵押權的那一部分讓與給承租人，并由承租人來行使。那么所有人可以將抵押權從所有權中分離出來，并授權別人再將標的物抵押給自己嗎？從邏輯學角度分析，被授權者權利來源予授權者，被授權者只是代授權者行使該權利，也即所有人可以在自己所有的物上為自己設立抵押，也即所有人抵押權。

分析到此，可以明顯看出，我國司法解釋在制定時初步引入了“所有人抵押權”這一概念，但為避免理論悖論，而采用“授權”的立法技術，規(guī)避傳統(tǒng)民法學理論中“權利混同”的基本法律原理。但比較后不難發(fā)現，融資租賃司法解釋中的“所有人抵押權”與德國民法典中規(guī)定的“所有人抵押權”已經不是同一個概念。

從法社會學的角度來看，法存在于社會中、社會生活是法的基本觀點，研究法律制度，要從社會經濟關系入手，揭示法與社會、法與生活的內在聯系。 分析德國民法和法國民法抵押權運作的不同模式，無法比較孰優(yōu)孰劣，對其評價的標準關鍵在于其能否適應社會經濟的發(fā)展。《法國民法典》制定時，人民對融資需求量不高，故而采取保全抵押的立法策略；而《德國民法典》在制定當時，德國資本主義發(fā)展迅速，急需大量融資，德國繼而采取更有利于融資、更有利于資本流動的流動抵押。歷史表明，兩國立法都在促進本國經濟發(fā)展的進程中發(fā)揮了巨大的作用。實質上，《德國民法典》中規(guī)定的“所有人抵押權”制度將抵押權獨立化，即抵押權不需要以債權的存在未前提，而可以單獨設立，這樣就革除了抵押權附屬于債權的附隨性，更有利于抵押權的轉移和流通，進而有利于權利人進行大量融資。

我國出臺的《融資租賃司法解釋》中，雖然也引入了這一概念，但該概念與《德國民法典》中的所有人抵押權已然不同。首先，從立法背景來看，融資租賃司法解釋出臺的背景是我國融資租賃行業(yè)快速發(fā)展，大中型融資租賃公司如雨后春筍般紛紛成立，標的物從一般的空調、洗衣機等價值較小的動產發(fā)展到汽車、甚至船舶、飛機等準不動產領域，由于標的物價值越來越大，且融資租賃法律關系中所有權與使用權相分離的狀態(tài)，使得出租人往往處于弱勢地位，如果立法再不加以約束，將會導致融資租賃行業(yè)在我國難以發(fā)展壯大，2007年《物權法》頒布實施后，立法上加大了對善意第三人的保護力度，而中國并沒有融資租賃登記體系，使得融資租賃法律關系中出租人的權利仍處于無法保護的狀態(tài)。中國的法學教育培養(yǎng)出了大批優(yōu)秀的律師和法務人員，他們在參與市場經濟的過程中不斷提出新觀點，也正是他們在市場實踐逐漸中采取了“授權抵押”這一策略來保護自身利益，并得到了最高人民法院的支持。《德國民法典》中“所有人抵押權”制度是在國民經濟發(fā)展需要大量融資的情形下，為促進抵押權流通，更加便利融資設立的。其次，從立法目的來看，融資租賃司法解釋中的“授權抵押”實質上是為了保護出租人的利益，用以對抗善意第三人的權宜之計。從物權法基本原理來看，交通工具、飛機、輪船等價值較大的標的物屬于自愿辦理抵押登記的財產，登記后取得對抗善意第三人的效力，但即使辦理登記，仍不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。顯而易見，《物權法》中更加側重第三人利益的保護，故而最高人民法院通過《融資租賃合同司法解釋》來限制善意第三人取得出租物權利的途徑和范圍。而《德國民法典》中設計的“所有人抵押權”制度卻是為了方便所有權人進行融資、方便抵押權流轉的制度。從理論基礎上來看，兩者都可以看作是一種對現有民法理論的突破，重新構建了一種不同于以往的法律制度，這種制度也是法學理論和社會環(huán)境、經濟環(huán)境相結合的產物?？梢哉f，《融資租賃司法解釋》第9條第二項規(guī)定的“出租人授權承租人將租賃物抵押給自己”不是對德國民法理論中的所有人抵押權制度的一種繼承，而是基于我國的社會主義市場經濟實踐創(chuàng)制而成的新的制度。

四、 結語

法律是多元化的產物，它受到地理、歷史、人文、經濟、風俗、道德等多重因素的影響，在這些因素之中，經濟因素往往是最根本的因素，或者說是決定因素。法律制度的創(chuàng)設和實施應當以法的實效為基礎，而這種實效應當是法對社會發(fā)展的貢獻。法學理論總是在辯證的否定過程中不斷前進，法對社會生產力的發(fā)展具有能動的反作用。法通過具體的規(guī)范或規(guī)則的制定，為生產力的發(fā)展創(chuàng)造良好的外部條件和環(huán)境。 融資租賃行業(yè)在我國的市場地位中占有越來越重要的比重，行業(yè)的發(fā)展離不開法律的幫助和導向。司法解釋明確了“出租人授權承租人將租賃物抵押給自己”的合法性，這是一種司法導向，同時也是一種市場導向。法律的實施應當關注法律的有效實現，這個實現不僅包括法律自身的效果，也包括社會意義的效果。

基于普通動產作為融資租賃物沒有登記這一公示制度的缺失，為保護出租人的利益，此種做法雖與傳統(tǒng)的物權法理論不符，但確實是在無法定租賃物登記機關的前提下，出租人保障其對租賃物的所有權的一種有效的實現方式，因此這是一種為滿足現實之需的權宜之計。但同時也應當認識到，建立一個統(tǒng)一規(guī)范的租賃物登記平臺，解決融資租賃行業(yè)對租賃物進行物權公示的各種困難，同時也能讓第三人真正了解到租賃物權屬的真實狀態(tài)，促進交易安全、效率才是解決之道。

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