互聯(lián)網平臺治理規(guī)則之司法創(chuàng)制

編者按：2018年1月，中國應用法學研究所互聯(lián)網司法研究中心、《中國應用法學》編輯部和中國人民大學民商事法律科學研究中心聯(lián)合主辦了“互聯(lián)網司法沙龍（第二期）”，由蔣惠嶺所長主持。本期沙龍以“互聯(lián)網企業(yè)平臺治理規(guī)則”為主題，圍繞地方法院最近判決的兩起網絡交易平臺提供者訴商家售假的損害賠償案件展開討論，其中浙江淘寶網絡有限公司訴平臺商家售假案（案例一）已入選最高人民法院、中央電視臺“2017年推動法治進程十大案件”。中國人民大學教授楊立新、北京大學教授劉凱湘、中國人民大學副教授姚歡慶、最高人民法院研究室案例指導處副處長石磊、北京市高級人民法院法官趙彤、北京市第一中級人民法院法官丁宇翔等參加了此次研討，現(xiàn)將此次研討內容整理如下。

一、案情簡介與裁判要旨

案例一

上海市奉賢區(qū)人民法院（2017）滬0120民初6274號民事判決，合議庭成員為：審判長陸衛(wèi)民 ；審判員徐菁；人民陪審員鄒召龍。

原告系淘寶網（www.taobao.com）的經營者，被告系寵物食品的平臺銷售商家，于2015年1月在淘寶網上開始經營，以銷售寵物食品為主。后經鑒定，被告在其銷售的商品中摻假，所涉商品為假貨。原告以被告違反雙方簽訂的《淘寶服務協(xié)議》中“商家不得在淘寶平臺上銷售侵犯他人知識產權或其他合法權益的商品”之約定為由，要求：被告賠償原告損失265萬元；被告連續(xù)一周在《法制日報》《中國消費者報》等媒體除中縫之外的顯著位置、在新浪網等網站顯著位置刊登聲明，消除因被告的惡意售假行為對原告聲譽造成的影響；賠償本次訴訟的律師費2萬元。上海市奉賢區(qū)法院經審理后判決：一、被告賠償原告損失人民幣10萬元；二、被告賠償原告合理支出人民幣2萬元；三、駁回原告的其余訴訟請求。雙方當事人均未提起上訴。

合議庭評議認為：首先，原、被告合同已約定禁止商家銷售侵犯他人知識產權或其他合法權益的商品，被告在明知的情況下持續(xù)在淘寶網上出售假貨，具有主觀惡意，雖然被告的行為并不針對淘寶網，但他在侵害消費者和商標權利人權利的同時，對淘寶網的商譽產生了附帶的影響。被告的行為對社會公眾在淘寶網上進行購物產生了負面的影響，降低了淘寶網在消費者心中的地位，也就降低了淘寶網的社會評價，故被告行為對原告已造成了損失，影響了淘寶網潛在的財產利益，應當就此予以賠償。但原告針對其損失向法庭羅列的四種計算方式，未經過被告確認，也沒有任何科學依據(jù)，不符合計算損失的要件，故法院對原告的四種計算方式均不予認定。其次，針對賠償損失的確定，合議庭主要參考了以下因素：被告售假的時間、銷售額以及各大網絡銷售平臺與其商家在服務協(xié)議中約定的保證金數(shù)額等。對于合理費用2萬元，鑒于原、被告簽訂的合同已約定律師費等間接損失由違約方承擔，法院綜合考慮案件的難易復雜程度、原告代理律師的工作量以及案件的標的，參照律師收費標準予以支持。最后，針對原告主張被告在媒體刊登聲明、消除影響的訴請，法院認為，被告的售假行為雖然對原告的商譽造成一定的影響，但不能認為被告的行為與原告現(xiàn)有的聲譽存在直接的因果關系，且雙方合同并未約定此項責任承擔方式，故鑒于原告主張的請求權基礎，法院未支持該項訴訟請求。

案例二

上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終13085號民事判決，合議庭成員為：審判長劉力；審判員方方；審判員何建。

2009 年，許某在淘寶網注冊，開設網店銷售酒類產品，其在注冊時與淘寶簽署了《淘寶平臺服務協(xié)議》，約定：不得在淘寶平臺上銷售/提供侵犯他人知識產權或其他合法權益的商品/服務。在2014年11月至2015年9月間，許某在淘寶平臺上銷售五糧液假酒，之后被四川省宜賓五糧液集團有限公司以商標權受到侵害為由提起訴訟，法院判決其賠償五糧液公司經濟損失及合理開支7萬元。同時，淘寶認為許某及其作為股東設立的一人有限公司上海某貿易有限公司違反了服務協(xié)議，于是向法院提起訴訟，要求許某及其公司賠償損失及律師費等共計12萬余元。一審法院認為，淘寶未對其實際損失充分舉證、服務協(xié)議未就售假的違約責任承擔方式作出明確約定、許某已因商標侵權承擔賠償責任以及淘寶也已對許某店鋪違規(guī)查處，故判定許某賠償淘寶損失2000元及合理支出1.3萬元，駁回淘寶其他訴訟請求。雙方均不服，上訴至上海市第一中級人民法院。

淘寶上訴稱，許某因商標侵權承擔賠償責任，不應作為減輕在本案中應承擔責任的理由；一審法院對淘寶在本案應獲得賠償?shù)慕痤~認定較低；淘寶與許某之間的合同對律師費有約定，許某應賠償其合理的律師費支出。許某上訴稱，其售假行為與淘寶商譽損失沒有直接因果關系；淘寶的訴請依據(jù)是2016年生效的合同，而許某侵權行為發(fā)生在2015年5月，按照2016年生效的合同進行評價，沒有依據(jù)；淘寶支付的律師費與許某無關。

合議庭評議認為：其一，許某負有不得在淘寶平臺上銷售或發(fā)布侵犯他人知識產權或其他權益的商品或服務信息的義務，其行為違反了2015年的《淘寶平臺服務協(xié)議》，構成違約。其二，打假和凈化網絡購物環(huán)境不單是第三方交易平臺經營者的責任，平臺內經營者和平臺經營者均有規(guī)范經營的義務。許某銷售假冒的五糧液，影響公眾身體健康和生命安全，妨害市場秩序，損害公平競爭，綜合考慮淘寶的市場知名度，許某的經營時間、規(guī)模、商品種類、價格與利潤等因素，酌情確定許某賠償淘寶損失2萬元。其三，許某與淘寶簽訂的合同中明確約定了律師費等間接損失由違約方承擔。淘寶提供了本案律師費發(fā)票證明，該費用亦未違反相關禁止性規(guī)定，故對淘寶要求賠償2.3萬元合理支出的請求予以支持。

二、專家觀點——楊立新

今天討論的兩起案件，其基本事實是：案例一的銷售者，在網絡交易平臺上銷售假冒貓糧，案例二的銷售者，在網絡交易平臺上銷售假冒的五糧液。兩起案件中涉及的商標侵權問題，被侵權人都已經通過訴訟解決。對此，我們不予討論。相關案例主要涉及以下三個問題：

一是法律關系性質的確定。處理這種類型的案件，首先應當理清網絡交易中的法律關系問題。在網絡交易法律關系的構造上，主要是三種基本法律關系，第一種法律關系是網絡交易平臺提供者與銷售者、服務者之間的網絡交易平臺服務合同關系。這種合同關系是指網絡服務企業(yè)作為網絡交易平臺提供者，為銷售者、服務者提供網絡交易平臺服務，由銷售者、服務者與消費者利用該平臺進行交易活動，在網絡交易平臺提供者與銷售者、服務者之間形成的債權債務關系。第二種法律關系是網絡交易平臺提供者與消費者之間的網絡交易平臺服務合同關系。該合同關系的基本內容也是接受網絡交易平臺提供者提供的網絡服務，但其主要內容是將價金委托網絡交易平臺提供者托管、支付。第三種法律關系是利用網絡交易平臺的銷售者、服務者與消費者之間的網絡交易買賣合同關系或者網絡服務合同關系。

由于消費者和經營者之間的法律關系是買賣合同爭議，要解決的是銷售者和消費者之間的買賣合同關系，應按照《消費者權益保護法》的相關規(guī)定進行處理。這兩個案件涉及的是網絡交易平臺提供者與在平臺上進行經營的銷售者之間的合同關系，這是服務合同關系，其權利、義務的內容是格式合同，均是固定的內容。銷售者要在平臺上進行經營，點擊“同意”按鈕即接受了其與平臺之間的合同約定。雖然網絡交易平臺提供者與銷售者締結格式合同，似乎在地位上處于強勢地位，但事實上，所有網絡交易平臺提供者制定的格式服務合同，都是經過商務部和國家工商總局授權的，因此銷售者同意該合同后即應受到約束。既然服務協(xié)議中約定銷售者不得在平臺上銷售假貨，平臺上的銷售者就因此負有不得銷售假貨的義務，違反了該義務，就要承擔違約責任。這不同于買賣合同，因為買賣合同是經營者銷售假貨的問題，其屬于《消費者權益保護法》規(guī)定的內容，違反者要承擔關于欺詐方面的懲罰性賠償責任。而銷售者違約，造成網絡交易平臺提供者信譽的損害，應當依照網絡平臺服務合同處理，屬于違約責任。裁量時應考慮假貨的銷售額、對網絡交易平臺提供者的影響等具體情節(jié)。

所以，對于在網絡交易平臺上進行交易的銷售者，如果出售假冒偽劣產品，進行欺詐，除了消費者可以追究其責任，被侵權的商標權人可以追究其侵權責任之外，網絡交易平臺提供者完全可以依據(jù)網絡交易平臺服務協(xié)議起訴銷售者。任何一個銷售者、服務者在網絡交易平臺上進行交易，都必須首先與網絡交易平臺提供者簽訂服務協(xié)議，這個服務協(xié)議雖然是通過點擊按鈕的方式達成，但仍在網絡交易平臺提供者與銷售者之間構成相對性的網絡交易平臺服務合同關系，雙方應受該協(xié)議的約束，違反者須承擔違約責任。

在淘寶、京東等網絡交易平臺服務協(xié)議中，都有關于禁止售假的約定，違反這樣的約定，當然構成違約行為，守約方有權追究其違約責任。法院在審理兩件案件時，都判決售假的銷售者承擔違約責任，完全正確，并且通過此類案件的判決可以有效維護消費者權益和網絡交易中的誠信秩序。

二是賠償數(shù)額的確定。在該類案件中，確定賠償數(shù)額主要由法官酌定，在確定違約賠償數(shù)額時會產生較大的爭議。目前，法官確定違約賠償數(shù)額通常過低。例如，在第一個案件中，原告起訴索賠276萬元，最后法院僅支持10萬元；在第二個案件中，原告起訴要求10萬元賠償金，最后法院也僅支持2萬元。兩個案件的被告在抗辯中均提及，其在商標權侵權之訴中已經賠償過一次，因此認為應當減少賠償。這些都不能構成減輕賠償?shù)睦碛?，侵害商標權救濟的是商標權人，違約責任救濟的是網絡交易平臺提供者的損害，不能因為前一個侵權的賠償責任而減少后一個案件的賠償數(shù)額。

在第二個案件中，被告銷售者在商標侵權的另案中是按照銷售額確定的賠償額，即如果能夠確定假酒的銷售額，則按照侵權所得利潤計算賠償額，如果不能，就按照法定賠償額3萬元以上300萬元以下進行賠償。在上述兩個案件中，淘寶均主張了計算預期利益的方法，但法院認為四種計算方法都不甚合理，便采用了酌定的方法計算賠償額。而至于售假行為是否在客觀上造成了淘寶公司商譽權的損害，即按照合同法律關系考慮，是否造成了淘寶預期利益的損失。我認為，如果認定商家的售假行為造成了淘寶商譽權的損害，則可以在討論合同法律關系的同時，討論侵權法律關系的問題，即是否為一個行為造成兩種后果。此外，兩個案件體現(xiàn)的精神是，在維護網絡交易秩序過程中，側重對違約銷售者的制裁。淘寶本身是個大市場，其對商家沒有太多的約束，按照交易規(guī)則，只能采取停止經營等措施，而沒法讓其受到嚴厲的法律制裁。因此，這兩個案件的意義在于另尋解決網絡售假的法律調整方法，即在網絡交易中出現(xiàn)假貨之時，譴責的應是平臺內的銷售者，而非譴責平臺提供者本身。

三是網絡交易平臺提供者可否提起侵權之訴。如果淘寶起訴售假的銷售者侵害其商譽權，道理上是可以說得通的，但是可能會引起更大的爭論，并且很難獲得法院的支持。本案構成違約沒有問題，問題只是賠償?shù)臄?shù)額。但是如果起訴侵權，則可能根本不會被法院支持。這類案件，如果起訴侵權，確實會使得案例的示范性和創(chuàng)新性更大，但是侵犯商譽，根據(jù)《反不爭當競爭法》的規(guī)定，侵權人和被侵權人必須有競爭關系。

三、專家觀點——劉凱湘

通過簽訂平臺服務協(xié)議而入駐網絡零售第三方平臺（如淘寶網）的商戶，即網絡零售經營者，其與第三方平臺之間形成了明確的合同關系，雙方的權利義務以及違反約定義務時的責任均明確規(guī)定于平臺服務協(xié)議。平臺服務協(xié)議的性質可以確定為格式合同，由第三方平臺單獨擬定，相對方即網絡零售經營者沒有討價還價的余地。根據(jù)《合同法》第39條、第40條、第41條的規(guī)定，以及合同法的原理與通說，格式合同條款只要符合公平和誠實信用原則，對于涉及到單方免責或者減責條款或者限制對方權利、加重對方責任的條款，擬定方采取合理方式提請了對方注意，并應對方請求履行了說明義務，這些條款就是有效的，對合同雙方當事人均有約束力。

在近期涉及到的關于淘寶網數(shù)起案例中，法院都認可了“淘寶平臺服務協(xié)議”的有效性，都認定商戶即入駐平臺的網絡零售經營者構成違約，并且均判決商戶承擔了一定的賠償責任，如在案例一中，法院判決被告向淘寶網賠償損失10萬元，賠償合理支出2萬元；在案例二中，一審法院判決被告賠償淘寶網損失2000元，賠償各項合理支出1.3萬元。

但是，這類案子有一個相對普遍的現(xiàn)象，就是法院在判決被告承擔賠償責任的數(shù)額時，都顯得“手下留情”，僅讓被告承擔較輕的賠償責任。例如，在上述第一個案子中，原告淘寶網索賠265萬元，而法院在已經認定被告構成違約的情況下僅支持了原告10萬元，不到4%；在第二個案子中，原告索賠10萬元，法院僅支持了2000元，只到2%。

為什么法院在認定被告已經構成違約的情況下，卻只判決被告承擔很輕的損失賠償責任，這是一個值得思考的問題。

在上述第一個案子的判決書中，法院在對原告提出的265萬元損失賠償請求的法律意見中，只有如下幾行字，可以摘錄下來：“原告針對其損失向法庭提供的四種計算方式，本院認為，上述四種計算損失的方式與本案無直接的關聯(lián)，且被告無法預見到上述損失。故本院對原告的四種損失計算方式均不予采信。鑒于被告售假的行為對原告商譽造成了損害，故本院綜合考慮被告經營時間、商品價格和利潤等因素，酌情確定被告賠償數(shù)額?！?/p>

原告淘寶網向法庭提供的四種損失計算方式，分別簡略為：會員人數(shù)計算方式（即主要依據(jù)商戶的會員人數(shù)計算損失數(shù)額）；品牌計算方式（即主要依據(jù)淘寶網的品牌價值加上商戶的會員人數(shù)）；貨值損失計算方式（即主要依據(jù)商戶的銷售貨值計算損失）；活躍度與消費金額計算方式（即主要依據(jù)因商戶的售假行為而給平臺帶來的銷售額與成交數(shù)量下降計算損失）。對于這些損失計算方式，法院僅以一句“與本案無直接關聯(lián)”而予以否定，說理性明顯欠缺。其實，原告提供的每一種計算方式都有其合理性，都有相關的營銷學、統(tǒng)計學、管理學等方面的研究報告作為支撐，但同時又都有其不足與片面性，單一的計算方式是難以采信的，但不能說其與本案無直接關聯(lián)性，法院應當予以適當與綜合的考量。

“被告無法預見到上述損失”的表述，表明法官適用了《合同法》第113條關于違約損害賠償范圍確定中的合理預見規(guī)則，此一思路與原則是中肯的，違約損害賠償責任的范圍必須受到合理預見規(guī)則的限制。但是，如何進行賠償范圍的具體限制，仍然是一個難解之題。

本人認為，對于此類網絡零售中的商戶惡意違約銷售假冒偽劣產品或服務的案子，除了消費者、被侵權者（主要是被假冒的商標或者專利產品的知識產權權利人）的合法權益應當?shù)玫奖Ｗo（主要通過懲罰性賠償?shù)囊?guī)則和實際賠償?shù)脑瓌t得以實現(xiàn)），作為 “平臺服務協(xié)議”的合同當事人的第三方平臺的權利也應當受到尊重和保護，否則現(xiàn)代網絡交易的商業(yè)運行模式就難以有效和有序地進行。在考慮此種違約損害賠償責任的范圍或者數(shù)額時，應當綜合考慮以下因素：

一是商戶的主觀過錯程度。在違約責任的構成要件中，盡管主觀過錯的狀態(tài)即故意還是過失并不影響責任的構成，但是惡意違約與過失違約卻正是確定賠償數(shù)額時法官應當酌定考慮的情節(jié)。在第一個案件中，被告不僅惡意假冒他人知名的商標和商品包裝，銷售摻假貓糧，而且設有售假場所，蓄意通過網絡銷售假冒產品，主觀惡意明顯，在確定賠償數(shù)額時應予考慮。

二是不當獲利的因素。網絡商戶通過第三方平臺銷售假冒偽劣商品或者提供劣質服務，往往能夠在較短的時間內建立自己的客戶群或發(fā)展為數(shù)眾多的會員，擴大銷售額，進而獲取較為豐厚的利潤，比傳統(tǒng)的實體店銷售假冒偽劣商品更容易獲利。例如，在第一個案件中，被告在2015年1月至2016年10月不到兩年的時間內銷售假冒貓糧的銷售額達717萬元。除去成本，被告的利潤是巨大的。這些因素在確定賠償數(shù)額也應當予以考慮。

三是對其他權利人的救濟或賠償不能替代或減免被告對第三方平臺的違約責任。在網絡零售商業(yè)模式中，商戶的制假售假產品往往侵犯了他人的知識產權或其他合法權益，以知識產權為主，知識產權權利人往往也會在發(fā)現(xiàn)商戶侵犯其知識產權的行為后起訴侵權商戶，法院當然也會支持權利人的訴訟請求，判令侵權人承擔賠償責任。接下來當?shù)谌狡脚_以商戶違反平臺服務協(xié)議起訴商戶請求其承擔違約損害賠償責任時，被告往往就會提出這樣的抗辯：我已經承擔了制假售假的賠償責任，已經賠償給了知識產權權利人，現(xiàn)在不能再賠一次了。在上述兩起案件中，被告確實都提出這樣的抗辯。而法官也有可能認為這樣的抗辯是有一定道理的。事實上，商戶通過第三方平臺銷售假冒他人商標或者專利或者商品包裝等行為，其本身就至少可能涉及到三種法律關系，進而面對三個權利人的賠償請求：第一是購買了假貨的消費者，第二是被侵權的知識產權權利人，第三就是平臺服務協(xié)議的合同對方，即第三方交易平臺本身。此三個權利主體各是根據(jù)不同的法律關系、不同的請求權基礎提起訴訟的，不構成競合或聚合，是各自獨立的實體法律關系和訴訟法律關系。不能因為商戶已經賠償了消費者或者知識產權權利人，就忽視對其違約責任的追究，忽視對第三方平臺合同權利的保護。

四是第三方平臺的商譽損失。商戶通過網絡銷售假冒產品，該行為侵害了消費者的權益和知識產權權利人的權利，此乃不言而喻，但該行為同時也侵犯了第三方平臺的權利，特別是侵害了平臺的商譽，這并不是所有人都意識到或者認同的。第一個案件中的被告就提出這樣的抗辯：“原告（指淘寶網）自成立經營以來，其平臺上售假行為一直存在，故被告并未給原告的商譽造成影響?！鄙虘舻氖奂傩袨閹淼奈：ζ鋵嵉谝粋€受害者就是平臺，因為消費者會因此擔憂該平臺的商品品質，進而影響其購買行為；政府監(jiān)管部門會因此加大對該平臺的監(jiān)管力度，進而增加平臺的打假維權成本；公眾以致國際社會都會因此抨擊中國的電子商務，特別是這些平臺（淘寶網事實上已經被國外稱為世界上最大的售假平臺）。所以，平臺的商譽遭受損害是明顯的。第一個案件的判決書對此有中肯的分析：“被告以摻假的方式持續(xù)在淘寶網上出售假貨，其行為不僅損害了與商品相關權利人的合法權益，而且降低了消費者對淘寶網的信賴和社會公眾對淘寶網的良好評價，對淘寶網的商譽造成了損害?！眴栴}是，在確定如何對此種損害進行救濟時，具體地說在確定被告對平臺的違約損害賠償數(shù)額時，應當考慮到平臺本身的行業(yè)地位、品牌、營業(yè)額、消費者關注度、國際社會的影響等多種因素。如果對制假售假的網絡商戶過于“仁慈”，就有可能助長目前已經十分猖獗的假冒偽劣商品現(xiàn)象，惡化我國的電子商務交易環(huán)境，損害我國電子商務行業(yè)在國際上的信譽。所以，加重對網絡交易中售假行為的民事賠償范圍是處理此類案件應有的審判思維。

四、專家觀點——姚歡慶

今天討論的兩個案件非常具有典型性，這兩個案件不同于以往發(fā)生的消費者與售假者之間的買賣合同關系，此處涉及的是網絡平臺與在平臺上銷售假冒商品的商家之間的服務合同關系。在以往發(fā)生的銷售假冒商品案中，向銷售者主張權利的主體更多的是消費者，即消費者基于《消費者權益保護法》或者《食品安全法》主張懲罰性賠償。而在今天討論的兩個案件中，都是網絡平臺（即網絡服務提供者）向銷售者主張權利的情形。在消費者已經主張過權利的前提下，作為提供銷售平臺的網絡平臺能否向銷售者主張權利，是否構成一事不再理？網絡服務提供者可以基于何種法律關系主張權利？這兩個方面的問題都是值得深入探討的。

一是網絡平臺有權單獨向假冒商品銷售者主張權利。在消費者已經向假冒商品銷售者主張權利的情況下，個人認為，網絡平臺有權主張權利，這不會構成對一事不再理原則的違反：在法律關系上，消費者、假冒商品銷售者與網絡平臺之間分別形成了不同的法律關系。其中消費者與假冒商品銷售者之間是買賣合同關系，有《消費者權益保護法》的規(guī)制。假冒商品銷售者、消費者與網絡平臺之間分別形成服務合同關系。因此，在消費者就假冒商品問題與假冒商品銷售者主張買賣合同項下權利的情況下，網絡平臺向假冒商品銷售者主張服務合同項下的違約責任（或者主張侵權責任），與消費者在買賣合同項下主張的違約責任屬于不同的法律關系，由于原因事實不同，一個為買賣合同，一個為服務合同，兩個法律關系的訴訟請求雖然都表現(xiàn)為違約責任，但違約責任的具體內容并不相同，故不違反一事不再理原則。

在網絡平臺已經存在這么多年的情況下，為什么現(xiàn)在才開始開始出現(xiàn)網絡平臺向假冒商品銷售者主張權利的情形？這需要從發(fā)展的眼光來看，特別需要理解互聯(lián)網電商的發(fā)展特點。實際上網絡平臺態(tài)度的轉變，背后的經濟邏輯才是關鍵。在網絡平臺發(fā)展的初期，積蓄商家是關鍵，即如何積累人氣和流量是關鍵，在這個階段，雖然平臺也有打假的需求，但這種需求不是第一位的。隨著互聯(lián)網經濟的發(fā)展，網絡平臺上的數(shù)量達到了一定的層次，網絡平臺從追求數(shù)量向追求質量轉變，并且越來越注重平臺的商業(yè)信譽，其打假的積極性就會不斷提高。我們可以大膽地預言，這一類的案件將會越來越多，也必將為中國提供一個更加干凈的網絡銷售環(huán)境。

二是網絡平臺既可以追究假冒商品銷售者違約責任，也可以追究假冒商品銷售者侵權責任。一方面，由于網絡平臺與假冒商品銷售者之間簽署有平臺服務協(xié)議，因此，網絡平臺根據(jù)該協(xié)議主張假冒商品銷售者承擔違約責任沒有法律上的障礙。另一方面，由于假冒商品的銷售行為給網絡平臺的商譽造成了巨大的損害，網絡平臺基于《侵權責任法》第2條、第6條等規(guī)定主張侵權責任，理應得到法律支持。當然，此處網絡平臺主張的違約責任與侵權責任構成《合同法》第122條規(guī)定的責任競合，作為網絡平臺只能在兩項請求權中選擇其一行使。在明確了網絡平臺享有的請求權基礎的前提下，實踐中還需要考慮如下問題：

1.涉案網絡平臺基于平臺服務協(xié)議關于損害賠償范圍的約定，能否主張該條規(guī)定中的商譽損失？對這個問題的回答涉及商譽的定性問題。在國內的研究和實踐中，企業(yè)的商譽往往放在法人名譽權，即人格權范疇下分析。因此基于合同約定要求承擔違約責任，主張商譽受損從而要求精神損害賠償，這在理論和司法實踐中均存在障礙。個人認為，企業(yè)商譽根本不應作為人格權對待，而是一種純粹的財產權，這屬于國際通行做法。相類似的有商標權，商標權作為企業(yè)商譽的重要載體，在知識產權領域一向作為純粹的財產權對待。如果商譽屬于純粹的財產權，則當商譽受到損害時，權利人基于當事人間的合同主張違約責任承擔，沒有任何法律上的障礙。

2.平臺服務協(xié)議不斷演進的新版本是否規(guī)范已經在網絡平臺上從事經營的合同主體？這個問題涉及網絡平臺單方進行的合同變更是否約束合同相對人問題。個人認為，由于平臺服務協(xié)議的每一次演進后的新版本都會在平臺上告知在平臺上從事經營的銷售商，銷售商需要點擊同意后才能進入平臺并開展業(yè)務。我們有理由認為，平臺服務協(xié)議新變更的規(guī)則已經得到了合同相對人的同意，故新規(guī)則對合同相對人有約束力。即新變更的規(guī)則不應看做是單方變更，而是雙方當事人意思表示一致后的變更，對雙方當事人有法律上的拘束力。當然，鑒于平臺服務協(xié)議屬于典型的格式條款，故應當受合同法關于格式條款規(guī)定的約束，在出現(xiàn)《合同法》第40條規(guī)定的無效情形時，格式條款無效。

3.在網絡平臺提供了多種商譽損失計算方式情況下，商譽損失是否在《合同法》第113條規(guī)定的違約人的可預期范圍內？個人認為，鑒于當事人雙方系爭的平臺服務協(xié)議已經明確了損害賠償?shù)姆秶ㄉ套u損失，我們有理由認為，違約方已經認識到商譽損失在損害賠償?shù)姆秶畠?，雖然賠償數(shù)額的具體確定屬于另外一個問題。因此不能簡單應用《合同法》第113條的可預見規(guī)則排除網絡平臺提供的商譽損失計算方式。法院在處理前述兩個案件時，純粹靠酌定計算賠償額的方法并不可取。在網絡平臺提供了多種商譽計算方式的情況下，法院應當結合這些計算方式，在合理選擇的基礎上，采取參考并酌定損害賠償額會是更有說服力的做法。我們有理由相信，在法院目前的這種做法下，網絡平臺完全有可能在未來修訂規(guī)則時，直接將商譽損失的計算規(guī)則納入合同條款。

五、專家觀點——石磊

剛才幾位專家都提到了損失賠償額計算方式問題。淘寶公司在兩個案件中都提出了四種損失計算方式：一是按照被告會員人數(shù)乘以每位會員年度貢獻值；二是淘寶品牌損失值；三是根據(jù)被告銷售記錄計算的貨值損失；四是每次假貨糾紛對平臺造成的消費者活躍度下降損失。兩個案件中，法院都沒有采信淘寶提供的損失計算方式。個人認為，確實這四種損失計算方式都不太合適，都不能直接證明淘寶的實際損失。淘寶以違約之訴起訴，則法院應以違約為請求權基礎進行審理，淘寶在損失計算時，提出四種計算方式都是圍繞商譽的損失來計算，但其提供的計算方式都和商譽并不直接對應。但對這四種計算方式涉及的因素，我比較同意劉凱湘教授所言，確實與商譽損失有關聯(lián)，也就是說應當作為計算商譽損失考量的因素，包括品牌價值、會員貢獻值、銷售時間長度等。在第二個案件中，一審法院對此也持類似觀點，判決書提到：該四種計算方式存在一定的合理性，一審法院在確定淘寶公司商譽方面損失時予以綜合考量。另外，一審法院還將懲罰性賠償、商標侵權賠償、淘寶的平臺責任和市場支配地位等因素納入考量范圍。需要指出的是，淘寶提供的四種計算方式也可能存在太機械的問題，如果法院支持了某一種計算方式，可能會進而影響到類似案件的后續(xù)判決。還是從各種相關因素綜合考量比較合理、靈活，能適應不同類型的案件。

從這兩個案例延伸展開講，其實我更關注這兩個案例引發(fā)的思考。剛才提到了，兩案都是淘寶以違約為請求權基礎來起訴，這事實上限制了兩個案例的意義。如果能夠在侵犯商譽權的基礎上提起侵權之訴，則兩案可能更具有突破的創(chuàng)新意義。違約之訴還限制了損害賠償范圍和方式，如在第一個案件中，法院就沒有支持原告淘寶要求被告在媒體刊登聲明、消除影響的訴訟請求。法院認為，原告是以服務合同為基礎法律關系提起訴訟的，雙方未對商譽損失被告承擔消除影響的責任作出約定。因此，原告的訴訟請求沒有合同和法律依據(jù)。如果原告提起的是侵權之訴，若訴訟請求成立的話，根據(jù)侵權責任法，這項賠償請求就沒有問題了。但提起侵權之訴在理論上和實踐上則需要有大的突破與創(chuàng)新。以侵犯商譽權為由提起訴訟，在理論上、實踐上都面臨著需要思考的問題。

一是傳統(tǒng)市場和網絡交易平臺的不同。在傳統(tǒng)市場上，很少有市場一方起訴商家售假的案例。而在互聯(lián)網經濟的大背景下，平臺對簽約商家打假受到社會廣泛關注，這說明傳統(tǒng)市場平臺和網絡交易平臺的商業(yè)模式不一樣，進而影響到法律關系的差異。簡單地說，傳統(tǒng)市場平臺相對封閉狹窄，市場與商家的關系較為簡單，商家售假，消費者一般不會過多糾纏于市場。但網絡交易平臺三方關系比較復雜，網絡交易平臺商業(yè)模式主要靠會員的集聚效應，若售假泛濫，平臺的商譽受到損失是顯而易見的。

二是反不正當競爭法律關系中的主體。侵害商譽權的侵權主體一般是同行的競爭者，即商譽權的損害一般發(fā)生在經營者之間?！斗床徽敻偁幏ā返?條第2款界定的不正當競爭是，經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。從侵權主體和侵權方式而言，和今天討論的兩個案例并不相同，因為今天討論的兩個案例中侵權主體是與平臺簽約的商家，而不是其他類似網絡交易平臺的競爭對手。狹義上大家理解侵犯商譽權，一般也是競爭對手通過捏造事實、發(fā)布虛假信息等方式來詆毀對方。

三是消費者、平臺和商家的法律關系問題。一兩年前，曾經有一些國際奢侈品牌對淘寶公司提出訴訟，認為淘寶公司明知簽約的商家在銷售假冒商品，而仍為假貨銷售者提供銷售渠道。這些事件對淘寶的市場評價和國際形象是有很大影響的。因此，網絡交易平臺不對簽約商家嚴格管理，其對自身商譽的損害是極大的。所以，今天出現(xiàn)網絡交易平臺打假第一案就不難理解了，這是消費者權益保護和網絡交易商業(yè)模式發(fā)展到今天順理成章的事情。網絡交易平臺的商業(yè)盈利模式就是集聚更多的簽約商家和購買用戶，從中收取費用盈利。如果平臺商譽因為售假受到不良評價，自然會影響到商家和消費者的活躍度。所以經營者銷售假貨與平臺商譽貶損肯定是密切關聯(lián)的。原來消費者打假告平臺，平臺的觀點是覺得商家銷售假貨與自己無關，但如今平臺打假如此受到重視，主張商家對其商譽造成了損害，這說明消費者、平臺和商家三者的關系不是那么簡單的。這說明，平臺對商家是有管理的義務，也有相應的管理權力的，平臺面向消費者時，也應承擔相應的平臺責任，而并非超脫其中。

兩個案例都是以違約提起訴訟的，在目前不失為現(xiàn)實的選擇。因為，以侵犯商譽權為由提起侵權之訴，案由就不好找，在法律規(guī)定上和理論上都很模糊或需要解決很多問題。

此外，還有一個細節(jié)，淘寶公司事實上一直在變更服務協(xié)議，變更只需要進行公告，如果平臺上商家不退出平臺就視為接受協(xié)議的變更。發(fā)展到現(xiàn)在，大的網絡交易平臺對商家是比較強勢的，遠遠超過了傳統(tǒng)超市對進場商家的強勢程度。這也提醒，可能法院對于平臺和商家服務協(xié)議的審查，要更為全面和嚴格。當然本案只涉及簽約商家不能售假的協(xié)議，協(xié)議成立生效沒什么問題，售假商家構成違約應無異議。

六、專家觀點——趙彤

就此次討論的兩起案件，主要涉及以下三個問題：

一是案件的裁判價值與缺憾。兩起服務合同糾紛案對互聯(lián)網交易平臺企業(yè)維護自身商譽，打擊制造、銷售假冒商品、規(guī)范網絡交易和凈化網絡交易市場環(huán)境具有良好的示范和導向作用。但兩案亦存在一定的缺憾之處，即兩案均系以違約損害賠償請求權主張權利，而非以侵權損害賠償作為請求權基礎主張權利，從而難以對受損害權利的性質作出清晰明確的界定，也無法對法人商譽權的法律屬性、侵權主體的范圍、侵權認定的標準以及損害賠償?shù)姆秶浞值赜枰躁U釋。從案例研究的角度來看，在裁判要旨的歸納、裁判規(guī)則的提煉、裁判解說的理論性等方面也存在一定的局限性。

二是在違約之訴中可否可判決承擔消除影響的民事責任。在第一個案件中，原告提出要求判令被告消除因惡意售假行為對原告商譽造成影響的訴訟請求，法院以本案系合同基礎法律關系，當事人雙方在合同中對于消除影響并無約定為由，駁回了原告的該項訴訟請求。消除影響這一民事責任方式在《民法總則》和《侵權責任法》中均有規(guī)定，通說認為該方式適用于侵權領域，屬于侵權行為人承擔侵權責任的方式，主要是指行為人因侵害了公民或法人的人格權，應在影響所及的范圍內消除不良后果。但是違約之訴中消除影響這一民事責任方式是否就無適用余地呢？筆者認為值得討論。從民事責任形式的功能來看，消除影響這一民事責任形式系針對已經給權利人造成實際損害的情形，通過消除不良后果的方式，減少和彌補權利人已經遭受的損失，其屬于補救型的責任方式?！逗贤ā返?07條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”其中的“采取補救措施”是指在一方不適當履行的情況下,受損害方根據(jù)標的的性質以及損失的大小,而要求對方承擔的針對不適當履行而采取的特殊的補救措施。盡管通常認為采取補救措施主要包括修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等方式，但消除影響作為《民法總則》規(guī)定的補救型的責任方式，應該也可以歸入《合同法》規(guī)定的“采取補救措施”的范疇，從而作為違約責任方式在違約之訴中予以適用。

三是商譽權的法律性質及保護模式仍需進一步厘清。當前理論界對于商譽權的法律性質仍存在較大爭議，主要包括“財產權說”“知識產權說”“人格權說”“兼具人格權與財產權復合性權利說”等各種學說。此外，在我國立法方面，對商譽權的保護，又存在著諸多模式，如“反不正當競爭法保護”“知識產權法保護”“人格權法保護”“行政法保護與刑法保護”等模式。理論界對商譽權性質的不同解讀以及商譽權保護模式的多樣化、非體系化直接導致司法實踐中審理商譽權案件時面臨諸多障礙和問題。比如侵權主體的界定問題。當前我國立法中對商譽侵權行為作出直接規(guī)定的法律條文主要是《反不正當競爭法》第14條，該條將經營者以詆毀、誹謗等方式侵害競爭對手商業(yè)信譽、商品聲譽的行為定性為商譽侵權行為。該規(guī)定將商譽侵權行為的侵權主體限制為與權利人有競爭性的經營者，而對于存在競爭性的經營者之外的其他主體侵害商譽的行為并未予以規(guī)定。這就導致，法院在審理權利人起訴競爭對手之外的其他主體侵犯其商譽權的案件中，存在法律適用上的障礙和不統(tǒng)一。就目前來看，對此似乎只能援引《民法通則》和《侵權責任法》有關名譽權的規(guī)定進行處理。這就導致在侵害商譽權糾紛案件中，需要根據(jù)侵權主體身份區(qū)分侵害權利的性質，從而適用不同的案由和裁判規(guī)則予以審理?？梢姡瑢τ谏套u權法律性質的界定和商譽權保護模式的設計予以明確和統(tǒng)籌，是十分必要的。筆者認為，商譽本身是市場主體在社會對其產品、名稱、服務、信用等諸方面進行綜合評價的基礎上所獲得的聲譽及由此而帶來的利益，商譽權的經濟價值體現(xiàn)于其人格性，商譽權的人格性是財產性的基礎，可以說人格屬性是商譽權作為一種權利存在的本質，因此應把商譽權界定為人格權的一種。建議在未來民法典的編纂過程中，借助人格權獨立成編的良好共識和大好局面將其規(guī)定在人格權編中，并給予全面準確的保護，從而更加全面地體現(xiàn)商譽權的特性，更好地實現(xiàn)商譽權的功能。

七、專家觀點——丁宇翔

第一個案件中涉及的一個重要問題是，消除影響的訴訟請求可否與賠償損失的訴訟請求一并提起，且一并獲得支持。這就涉及到民法中老生常談的請求權競合的問題。王軼教授曾指出，請求權競合是“人類智慧有限的副產品”。這就表明，請求權競合是無法完全避免的法律現(xiàn)象，我們所能做的，僅僅是如何減少或妥善解決競合的問題，而不是妄圖消除競合的問題。尤其是面對司法實踐中的具體案件時，這種態(tài)度更為重要。

一是對責任競合的判斷影響案件的案由選擇。責任競合存在于很多場合，其中最為典型的就是違約責任請求權和侵權責任請求權的競合問題。關于責任競合，民法學界歷來有法條競合說、請求權競合說以及請求權規(guī)范競合說等不同的理論主張。根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，違約責任和侵權責任競合之時，當事人有權擇一行使。對于《合同法》第122條，我國學者有人認為其采取的是請求權規(guī)范競合說，但亦有觀點認為其采取的是請求權競合說。《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3條亦肯認，法院應當尊重原告提起違約之訴和侵權之訴的選擇。從以上立法和司法解釋的立場看，本人認為我國現(xiàn)階段關于侵權責任與違約責任競合采取請求權競合說的觀點。而如果是采取請求權競合說，則其邏輯結果就是原告選擇了何種請求權，就需要采取與該請求權相對應的民事案件案由提起訴訟，而法院也就應當按照該案由進行審理。在第一個案件中，當事人之間存在違約責任與侵權責任競合的高度可能，但是原告選擇了以違約責任請求權主張權利，因而，案由也相應地被選擇為服務合同糾紛。

二是瑕疵給付責任與加害給付責任競合的排除。對于瑕疵給付和加害給付而言，本次討論的第一個案子具有很大的標本意義。因為本案當事人在服務合同中約定了如果一方因售賣假貨造成對方商譽損失的，應該進行賠償。因此，法院直接依據(jù)淘寶與商家的約定進行判決，支持了商譽損失作為違約損失進行賠償?shù)恼埱?。從尊重當事人意思自治角度而言，這樣判決是完全正確的，值得肯定。同時，本案判決對于當事人要求在媒體上發(fā)表聲明，消除影響的訴訟請求沒有支持。因為，法院認為原告以服務合同為基礎法律關系起訴而不是以侵權法律關系為基礎起訴。這表明，法官認為消除影響應該是在侵權之訴中進行解決的，既然原告選擇了違約之訴，就不應再主張消除影響的請求。當然，按照我們審判實踐中傳統(tǒng)的做法，本案法官的處理方法是沒有什么不妥的，當事人只能在違約之訴后另行起訴侵權糾紛。在另行起訴的侵權案件中，如果當事人提供了足夠的證據(jù)，則消除影響的訴訟請求是完全可能得到支持的。然而，這里需要進一步分析的是，原告關于被告違約損失的賠償請求權與消除影響的請求權是否發(fā)生了競合，從而導致法官認為只能選擇行使。本案中，被告在淘寶平臺上售賣假貨的行為違反了其與淘寶公司簽訂的服務合同的約定，屬于瑕疵給付，即給付本身不完全，具有瑕疵,致使給付之價值或效用減少，這是對債權人履行利益的損害。對于這種瑕疵給付，債權人所獲得的救濟就是向債務人主張瑕疵給付的違約責任，請求其賠償履行利益。但是，被告在淘寶平臺上銷售假貨的行為同時導致了原告商業(yè)信譽的貶損，這屬于加害給付，即除該給付本身減少或喪失價值或效用外,尚對債權人人身或其他財產法益,肇致?lián)p害。對于這種加害給付，債權人所獲得的救濟就是向債務人主張固有利益的賠償?？梢?，前者瑕疵給付的救濟是對債權人履行利益進行賠償，后者加害給付的救濟是對債權人固有利益進行賠償。黃茂榮教授就此指出，瑕疵給付與加害給付發(fā)生的原因事實相同,但其指稱的損害卻不一樣,因此,二者可以并同請求,不能說二者發(fā)生(請求權)競合。因此，本案中，從法理上講，原告損害賠償?shù)恼埱髾嗯c消除影響的請求權其實并不發(fā)生競合。

三是瑕疵給付責任與加害給付責任的聚合。如上所述，盡管瑕疵給付之下的損害賠償請求權與加害給付之下的損害賠償請求權不發(fā)生競合，但實際上二者卻可以發(fā)生聚合，即因為同一個法律事實而產生了數(shù)個給付內容不同的請求權，權利人可以對這些請求權同時或先后主張，又稱之為“累積性競合”。在債法原理中，加害給付與瑕疵給付不同，其事實上導致了主體固有利益的損害。比如，王澤鑒教授經常舉的例子——病雞案，即購買一只病雞導致了一窩雞感染疾病，便是加害給付最經典的形態(tài)。本案中，平臺上的商家銷售假貨是瑕疵給付，同時銷售假貨的行為對交易平臺的固有利益造成了損害，即對平臺積累起來的商譽造成了損害，在瑕疵給付和加害給付同時存在的情況下，瑕疵給付導致合同的履行利益受損，而加害給付導致對方當事人的固有利益受損，此時便發(fā)生責任的聚合?；诖?，即使按照違約之訴審理，也可以支持原告要求消除影響的訴訟請求，因為根據(jù)《合同法》第107條之規(guī)定，采取補救措施也是違約責任的方式，而消除影響應該可以被采取其他補救措施所涵蓋。此外，按照羅森貝克的新訴訟標的理論，本案中當事人所提的消除影響的訴訟請求，也完全可以在本案中一并得到處理——如果相關證據(jù)充分，其他條件具備的話，甚至可以一并得到支持，而不需要另行起訴侵權之訴。因此，在法理上，從一個合同之訴中解決損害賠償問題和消除影響問題，不存在任何障礙。當然，這種理論上的探討可能暫時還無法兌現(xiàn)到司法實踐中，但這的確也是一種思路。