論少數(shù)民族習(xí)慣法

□ 張繼承 茹鮮古麗·阿不都熱依木

一、問題的提出

習(xí)慣法在生活中不僅是廣泛存在的，而且在社會生活中有著重要地位和作用，尤其是在少數(shù)民族地區(qū)。習(xí)慣法作為一種一直傳承下來的民間習(xí)俗早就在少數(shù)民族地區(qū)的人們意識思想中形成，在他們?nèi)粘Ｉ钪械娜宋年P(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系中普遍使用，成為這些特定地區(qū)、特定人群的自覺遵守和尊重的“標(biāo)準(zhǔn)法律規(guī)范”，是調(diào)處糾紛的“準(zhǔn)法規(guī)”,更是約束人們生活的陳規(guī)。著名的法學(xué)家烏爾比安曾說過，“在沒有任何成文法可用于恪守得情況下，那些以久存在于人們生活中的習(xí)慣就經(jīng)常會被他們當(dāng)作法律來遵守”。從對習(xí)慣法的多方面的研究考察來看，可以說習(xí)慣法是最早的淵源，它的存在是早于國家的存在。在一些國家明確的在民法典中規(guī)定了習(xí)慣法的法律淵源地位，而我國在建國以后把習(xí)慣法作為法源的相關(guān)規(guī)定還是比較有限的，但并非絕對禁止。在我國現(xiàn)行的《民法總則》，還有一些部門法和特別法等多種法律中都有關(guān)于習(xí)慣的運(yùn)用和民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利規(guī)定。

作為基本法律的民法典是很重要的，因此對我國民法典的編纂需更加慎重，全面妥當(dāng)?shù)奶幚砗妹穹ǖ渚幾胨鉀Q的問題。而民族習(xí)慣法也是民法典編纂中要解決的關(guān)鍵問題所在。而作為民事立法總綱的已生效的《民法總則》將不違背公序良俗的“習(xí)慣”寫進(jìn)了民法淵源?！睹穹倓t》第十條明確規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律。法律則無規(guī)定的，則可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗”。第10條采納了“有法律依法律，無法律依習(xí)慣”的規(guī)則，也就是說，法官在處理實(shí)際的案件時只有不存在具體的法律規(guī)則的情況下才能考慮適用習(xí)慣法。在司法實(shí)踐中要習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法，并成為裁判的依據(jù)，就其必須要經(jīng)過“合法性”判斷，其判斷前提就是民族習(xí)慣法既不可違反現(xiàn)行法律法規(guī)，也不可與公共秩序和善良風(fēng)俗相抵觸。

由于某一行為數(shù)年積累，代代相傳，用之久遠(yuǎn)，積淀成為民間習(xí)慣，具有了穩(wěn)定性，也就有了法所具有的約束力，可以說習(xí)慣在不斷發(fā)展過程中造就了習(xí)慣法。立法者一般是無法做到通過立法來包括所有事項，就像成文法國家即便有民法典，也不可能做到把每一個民事生活中的所有關(guān)系都包含在內(nèi)，并有明確的相關(guān)規(guī)定。更何況社會生活總是在不斷的快速發(fā)展和變化中，對于發(fā)展過程中產(chǎn)生的一些新的社會關(guān)系和社會問題，就無法及時地從現(xiàn)行制定法中找到對應(yīng)的根據(jù)和規(guī)定，這也就留下了一定的適用空間給習(xí)慣法，在一定程度上彌補(bǔ)和豐富了國家制定法在面對新型問題時調(diào)控機(jī)制的空白，成為一種有效的補(bǔ)救方式和協(xié)同手段。對于怎樣做才能讓習(xí)慣法擁有屬于法的效力，國家認(rèn)可說和社會公認(rèn)說這兩種學(xué)說是最普遍存在的兩種觀點(diǎn)。習(xí)慣法的行業(yè)性、地域性等特點(diǎn)，在任何學(xué)說中都難以改變，其獨(dú)特性突出，這些特點(diǎn)也就決定了習(xí)慣法在適用過程中將會帶來一定的困境。然而在建設(shè)中國特色現(xiàn)代化法治進(jìn)程中，習(xí)慣法還是沒有被國家相關(guān)部門給予足夠的重視和關(guān)注。所以我們應(yīng)該總結(jié)有關(guān)民事習(xí)慣的規(guī)定，科學(xué)立法、為民立法，這就需要社會生活中發(fā)現(xiàn)法律，這也符合我們的立法理念。所以我們需大量投入人力物力開展對民族習(xí)慣法的調(diào)查工作，對相關(guān)理論研究要多鼓勵學(xué)者們探索和研究，民族自治區(qū)域自治立機(jī)構(gòu)也起到自身能動作用，在立法時積極攝取少數(shù)民族習(xí)慣法有價值的內(nèi)容。為了實(shí)現(xiàn)國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法之間的有效互動，我們應(yīng)該嘗試、借鑒、實(shí)踐習(xí)慣法的一些優(yōu)良部分，使其進(jìn)入司法實(shí)踐，形成互補(bǔ)。

二、習(xí)慣法與國家法之關(guān)系

學(xué)者們對于習(xí)慣法的定義有各式各樣的說法，如高其才教授將習(xí)慣法定義為，獨(dú)立于國家制定法之外，它是某種行為規(guī)范，其來自于社會權(quán)威和社會組織并具有自身的強(qiáng)制力[1]。另一些專家學(xué)者則認(rèn)為，習(xí)慣法具有調(diào)節(jié)和維持某種社會群體之間的關(guān)系的作用，他在這類社會群體當(dāng)中算是一種約定成俗的習(xí)慣，在這特定關(guān)系群中被予以實(shí)施和對他們具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范。近年來對習(xí)慣法的各類研究也是層出不窮，對習(xí)慣法的認(rèn)定，理論界越來越結(jié)合社會實(shí)際情況，從以前的習(xí)慣法是一種需要由國家強(qiáng)制執(zhí)行和認(rèn)可的認(rèn)知逐步轉(zhuǎn)變到目前的習(xí)慣法是獲得社會群體成員和國家的認(rèn)同為主要方向，進(jìn)而變成了習(xí)慣法并有了國家法的效力。

為準(zhǔn)確把握少數(shù)民族習(xí)慣法這個概念，我們需要對它進(jìn)行全面并符合實(shí)際情況的概念界定，研究其屬性，了解其與國家制定法之間的不同之處。此外，還要揭示出它與國家制定法的關(guān)系。從性質(zhì)上看，國家制定法屬于國家性規(guī)范，而少數(shù)民族習(xí)慣法則相反，是屬于非國家性的社會性規(guī)范；從生產(chǎn)來看，國家制定法是通過國家立法機(jī)構(gòu)的立法程序產(chǎn)生的，而少數(shù)民族習(xí)慣法是生成于少數(shù)民族民間的，它主要反映的是民間日常生活的要求；從合法性角度來看，民族習(xí)慣法的合法性根源是來自社會群體對傳統(tǒng)民間習(xí)俗文化的認(rèn)同與信賴，這是一種認(rèn)可。而國家制定法的合法性主要是靠國家上層立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)威和立法程序；從傳統(tǒng)關(guān)系角度來看，少數(shù)民族習(xí)慣法往往更接近于民俗習(xí)慣，其實(shí)它本身就屬于傳統(tǒng)的一部分，而國家制定法是面向未來的超前立法，它更多體現(xiàn)的是當(dāng)前和未來新時代要求；從社會屬性角度來看，少數(shù)民族習(xí)慣法的整個光譜根植于社會文化，跟國家制定法相比具有更加的社會屬性，而國家制定法是通過國家的強(qiáng)制性手段來保障其得以順利實(shí)施。經(jīng)過探討民族習(xí)慣法不同于國家法的這些屬性，讓我們進(jìn)一步深入研究民族習(xí)慣法，關(guān)注并研究民族習(xí)慣法的價值，尤其是在特定區(qū)域的社會秩序的建構(gòu)方面。

國家制定法和民族習(xí)慣法間并不是完全的格格不入，而是相輔相成的關(guān)系。首先，國家制定法在形成時主要是以全國宏觀的、大范圍的調(diào)控為考慮對象。因此，這種跨民族性和跨地域性的國家制定法的形成，自然會導(dǎo)致國家制定法的關(guān)注點(diǎn)不在具有少數(shù)民族特色的問題上，而是在統(tǒng)治秩序的社會關(guān)系中。而少數(shù)民族地區(qū)的相關(guān)很多問題，比較難以在國家制定法當(dāng)中被一一包含，在國家制定法無法有效觸及的社會面，習(xí)慣法就可以發(fā)揮其獨(dú)到有效的作用，解決并滿足這些少數(shù)民族的需要[2]。其次，民族習(xí)慣法中還是有很多供國家法汲取的合理積極因素，在國家制定法完善方面，習(xí)慣法具有重要作用，是國家制定法進(jìn)一步完善的基礎(chǔ)。

隨著我國制定法不斷完善和發(fā)展，法制現(xiàn)代化道路已成為我們當(dāng)前要追隨的潮流，不足為怪的是少數(shù)民族區(qū)域仍普遍存在以其本民族特有并保持下來的習(xí)慣法作為規(guī)范自己行為的現(xiàn)象。相較于國家制定法，少數(shù)民族地區(qū)的人們更加傾向于使用民族習(xí)慣法來規(guī)范自己的行為。這些習(xí)慣法與國家制定法相比較表現(xiàn)形式也是多種多樣的，有成文的也有不成文的。就像清至民國時期，瑤族民間的成文習(xí)慣法大量涌現(xiàn)，這些習(xí)慣法有的用漢字書寫在石碑、木板和沙紙上，標(biāo)志著瑤族一直以來以口傳習(xí)慣法的方式由此發(fā)展成比較成熟的成文法形式[3]。民族習(xí)慣法由于其強(qiáng)烈的地域性，地域民族屬性，所以統(tǒng)一性不足，有些內(nèi)容甚至可能存在與國家制定法相抵觸的地方，所以在全家范圍內(nèi)普及國家制定法的過程中，民族習(xí)慣法與國家法間就會出現(xiàn)無法避免的沖突現(xiàn)象。

民族習(xí)慣法是在一種日常生活里，自己產(chǎn)生、自己又在歷史長河中不斷發(fā)展的規(guī)律中生成。習(xí)慣法就像一個社會規(guī)則一樣，它有效的規(guī)范著人們的社會活動、社交、行為、事物，起到某種程度的強(qiáng)制自我規(guī)范[4]（P156），成為人們?nèi)粘＝煌突拥氖貏t，解決爭執(zhí)和化解矛盾的一種準(zhǔn)則，在平常生活中發(fā)揮著不可小視的作用。比如苗族民間依然保留著議榔規(guī)約，而它在當(dāng)?shù)氐纳鐣罴吧鐣刃蚍矫嫫鹬匾恼{(diào)解作用。迄今為止，在苗族聚居的地區(qū)，這種傳統(tǒng)的組織形式仍然存在，但革新了規(guī)約中很多不適應(yīng)時代發(fā)展的陳舊內(nèi)容，這也是為了與苗族現(xiàn)代生活相適應(yīng)，成為苗族地區(qū)現(xiàn)代國家法的有效補(bǔ)充[5]。然而，當(dāng)糾紛真正發(fā)生且靠民間習(xí)慣法力量無法化解矛盾訴至法院，最終需要依靠國家法的強(qiáng)制力解決時，國家法與民族習(xí)慣法間就會出現(xiàn)更明顯的矛盾。如果說國家制定法與民族習(xí)慣法在內(nèi)容上比較一致，那么在司法實(shí)踐領(lǐng)域使用習(xí)慣法就顯得比較容易，判決的結(jié)果也不會太多地偏離當(dāng)事人的期望和預(yù)期；如果國家制定法與習(xí)慣法存在沖突，那么在司法實(shí)踐領(lǐng)域就會出現(xiàn)，符合國家法的實(shí)踐可能背離民族習(xí)慣法，而符合民族習(xí)慣法的相關(guān)做法又反過來與國家制定法相互抵觸、違法、沖突等現(xiàn)象，這也表現(xiàn)出彼此間沖突的價值取向，也就未達(dá)到當(dāng)事人的預(yù)期。例如，苗族村規(guī)民約中有一些濫設(shè)罰款的條款，顯然這與我國現(xiàn)行法律有違背之處。還有苗族民間有關(guān)“結(jié)草為記”的方式就是其所有權(quán)的象征。苗族這種以“結(jié)草為記”而取得物品所有權(quán)的方式與我國現(xiàn)有法律物權(quán)法中的物品所有權(quán)的取得方式也存在著明顯不符之處。

建設(shè)法治的中國道路過程中，國家法與民族習(xí)慣法之間的普遍性和統(tǒng)一性與地域性和自治性這自身特有的不同屬性必然將導(dǎo)致它們不能夠有效溝通，這種不徹底的溝通的情形主要表現(xiàn)為國家制定法對人們的實(shí)際供給不足需求、國家制定法的背景知識無法順利融入到民間的知識體系、民族習(xí)慣法所在乎的特殊正義和實(shí)質(zhì)公平與國家法所追求的普遍性正義和程序意識不一致等等。雖然平常民族習(xí)慣法與國家制定法從表面上似乎看不出有什么正面沖突，而在實(shí)踐中為案件找法律依據(jù)時，司法人員迫于情勢會不可避免地側(cè)重考量當(dāng)?shù)孛褡逄厣c地方性背景，并在辦案過程中結(jié)合理性、經(jīng)驗(yàn)和情感開展能動性司法，結(jié)合案件的社會背景、社會危害性和情節(jié)等綜合考量案件的各方因素，雖對法律條文的解釋會有些牽強(qiáng)，但看起來其習(xí)慣法的適用有理有據(jù)，至少不會無法無據(jù)。在司法人員擁有自由裁量權(quán)的情形下，在有裁量權(quán)一定活動范圍內(nèi)讓其習(xí)慣法得到運(yùn)用并消化，在現(xiàn)行法律體系的邊緣中找到了屬于自己的生存空間。對此，我們更迫切的需要進(jìn)一步調(diào)適民族習(xí)慣法與國家制定法間的沖突，以實(shí)現(xiàn)它們之間適當(dāng)?shù)膶印?/p>

三、民族習(xí)慣法在法治社會中存在之價值

中國是一個統(tǒng)一的多民族國家。各個民族也在自己的歷史發(fā)展過程中，受到生活環(huán)境、生活生產(chǎn)方式、宗教等主客觀因素的影響，進(jìn)而形成了涉及到各個生活領(lǐng)域的習(xí)慣法。少數(shù)民族習(xí)慣法也是來源于各少數(shù)民族在自己生產(chǎn)生活實(shí)踐中對大自然和社會的認(rèn)識和理解，后在此基礎(chǔ)上不斷的傳承和創(chuàng)新。它對少數(shù)民族的生存、發(fā)展和繁榮有著非常重要的作用，同時，它作為一種社會規(guī)范，仍然在少數(shù)民族人群中發(fā)揮著不可或缺的作用。第一，具有維護(hù)社會秩序的作用。少數(shù)民族習(xí)慣法首先就是通過規(guī)范人們的生產(chǎn)和生活秩序，并制裁在這過程中發(fā)生的阻礙社會秩序的不良行為，從而達(dá)到維護(hù)社會秩序的最終目的。第二，傳承民族傳統(tǒng)文化，保持民族特色的作用[6]。隨著社會的發(fā)展，各民族間的不斷交流使得各種文化交往也逐漸增多，外來文化也不斷滲入，使得各少數(shù)民族的生活發(fā)生了不少變化，但就因?yàn)榱?xí)慣法存在的緣故，保留了不少少數(shù)民族的傳統(tǒng)民族特征。他們平常在自己的日常生活中遵守著習(xí)慣法，從而也保持了民族的穩(wěn)定性，使得少數(shù)民族已有的典型意義的風(fēng)俗習(xí)慣得以傳承。第三，具有提倡傳統(tǒng)的倫理美德，維護(hù)正常的婚姻家庭關(guān)系的作用。少數(shù)民族習(xí)慣法中提倡的性道德、反對淫亂、調(diào)節(jié)矛盾，維護(hù)家庭的穩(wěn)定等，均保證了正常的婚姻家庭關(guān)系。它規(guī)定了本社會群體或群體成員間的權(quán)利義務(wù)、財產(chǎn)保護(hù)以及婚姻家庭和睦、社會公德維護(hù)等行為規(guī)范。

習(xí)慣法以自身獨(dú)有的特定形式、其很強(qiáng)的生命力在少數(shù)民族地區(qū)存續(xù)發(fā)展并展示著它獨(dú)特魅力和價值。但隨著這種完全不同于民族習(xí)慣法的國家制定法的強(qiáng)勢進(jìn)入，對民族習(xí)慣法原有的調(diào)整體系有著或多或少的影響，甚至有些習(xí)慣法被禁止適用，進(jìn)而國家法和習(xí)慣法間出現(xiàn)碰撞是在所難免的。從法學(xué)角度來講，法的維護(hù)社會正常和合理秩序這一大社會功能并沒有依主觀愿望而完全建立，還需民族習(xí)慣法的積極配合進(jìn)而達(dá)到這個目的，這就更能體現(xiàn)出少數(shù)民族習(xí)慣法在國家制定法中存在具有合理性[7]。

首先，從習(xí)慣到習(xí)慣法再到成文法這一過程，是法生成發(fā)展必經(jīng)的普遍規(guī)律。隨后成文法的出現(xiàn)并未影響習(xí)慣法的使用，習(xí)慣法仍將在調(diào)整著一部分社會關(guān)系，所以不能絕對的說成文法的產(chǎn)生會導(dǎo)致習(xí)慣法的滅跡。以特定民族文化為淵源的民族習(xí)慣法，不僅體現(xiàn)著特有的民族文化精神，還使它保持著長久的生命力。正如盧梭所形容的，這種始終要銘記于社會成員內(nèi)心里的法律，造就了國家真正的憲法；它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神[8]（P73）。正由于制度、習(xí)俗或者習(xí)慣法來源于其民族文化精髓中，在調(diào)整他們之間的利益關(guān)系、甚至是法律關(guān)系時更容易在實(shí)踐中被人們遵守和認(rèn)可。同時，隨著社會實(shí)踐的變化和發(fā)展推動著制度的創(chuàng)新，可以說其內(nèi)生性的文化精神是推動社會創(chuàng)制的源頭活水和主要推動力。

其次，少數(shù)民族習(xí)慣法是在該特定區(qū)域，以該特定的民族文化為基礎(chǔ)建立，二者存在質(zhì)的統(tǒng)一性，所以把兩者相互推動便可成為可能。它對維護(hù)文化精神提供了約束力，但也不能絕對的說民族習(xí)慣法一味的受制于民族文化精神因素的影響。但也是因?yàn)槊褡辶?xí)慣法以民族文化為源頭，有其社會文化環(huán)境的軟性支持，所以在實(shí)施過程中，它對特定范圍內(nèi)的社會控制力變得更強(qiáng)，而且執(zhí)行起來也相對容易。在長期的歷史進(jìn)程中民族習(xí)慣法之所以通過各種方式被當(dāng)?shù)孛癖娝邮懿?yīng)用，因?yàn)橐环矫嫠婕暗姆秶軓V，包含著人們生活的各方面。另一方面，它設(shè)定的規(guī)則都很詳細(xì)又易懂，在處理具體情況具體問題時能夠又及時又有效的處理。還有很多問題它都采用以調(diào)解的方式解決，這不僅保持的和諧的氛圍，還可以節(jié)約一筆訴訟費(fèi)用，所以社會成員對此結(jié)果是樂意接受和認(rèn)可的。民族習(xí)慣法作為一種制度形態(tài)，是在歷史長河中不斷改善并傳承和保存下來的，所以這些習(xí)慣法在運(yùn)用過程中早就被該特定社會群體吸納并逐漸融入了他們的思想意識當(dāng)中，并內(nèi)化為一種民族心理。如蒙古族歷來遵守的保護(hù)草場和防止草原荒火等最古老的習(xí)俗看出蒙古族對牧場的依賴；還有狼、鹿、天鵝、熊、大樹等動植物曾被蒙古族的先民們當(dāng)作本民族的圖騰，而他們保護(hù)動植物的習(xí)慣也從對這些圖騰的崇拜中形成，對民族聚居區(qū)域環(huán)境社會關(guān)系的調(diào)整有著深遠(yuǎn)的影響[9]。所以在少數(shù)民族地區(qū)得到人們的高度認(rèn)同。

最后，國家法的制定是以整個國家的全局性、統(tǒng)一性問題為主。因此，正是國家法許多具體的作操因過于概括，所以一旦面對特殊情況時就很難把握。相比而言，少數(shù)民族習(xí)慣法的內(nèi)容正是來源于他們的日常生活生產(chǎn)中，因此其內(nèi)容與他們的生活更為貼近，而且它的規(guī)定具體又詳細(xì)，相比一些抽象又籠統(tǒng)的國家制定法和那些原則更具有針對性和實(shí)用性。除此之外，我國目前對于那些通信交通不便、地處偏遠(yuǎn)的一些少數(shù)民族地區(qū)的司法普及度和執(zhí)行力還是相對薄弱，所以如果執(zhí)行少數(shù)民族習(xí)慣法既可獲取本民族區(qū)域成員的普遍接受的結(jié)果且成本又會很低，而且從優(yōu)化司法資源的配置角度看也不是不合理的。作為一個在特定區(qū)域內(nèi)的社會成員內(nèi)部適用的自律規(guī)范，作為一套在本地區(qū)行之有效的特有司法資源，民族習(xí)慣法是能夠并且有必要與國家制定法融合起來，作為“本土資源”的當(dāng)然構(gòu)成要件要素，為現(xiàn)代法和法治社會服務(wù)。

四、國家制定法對民族習(xí)慣法的有效梳理

民族習(xí)慣法作為正式立法的淵源，與國家制定法是存在著一定程度上的親密關(guān)系。這種關(guān)系層面上來看充分體現(xiàn)了民族習(xí)慣法與國家制定法在總體價值取向上存在一致性。這種一致性一方面是目的的一致性，另一方面是內(nèi)容的一致性。對于現(xiàn)行的國家制定法暫所不能覆蓋到的社會關(guān)系，少數(shù)民族習(xí)慣法反而能迅速進(jìn)入并從中獲得生存空間。就從這個角度而言，民族習(xí)慣法對國家法在一定程度上有著天然的補(bǔ)充性。而在建設(shè)社會主義法治國家的當(dāng)今，我們需要正視國家制定法和民族習(xí)慣法之間的關(guān)系，這將是必要既漫長的過程。因此，如何在既能維護(hù)國家制定法在全國范圍內(nèi)順利實(shí)施的同時，又能夠最大限度地實(shí)現(xiàn)國家法與習(xí)慣法之間的良性循環(huán)互動，有效的建立兩者間的和諧關(guān)系，已成為我們不容忽視的嚴(yán)峻問題。當(dāng)前很多有關(guān)民族習(xí)慣法和國家制定法間關(guān)系的研究遭遇著嚴(yán)重的瓶頸，劉振宇在《回族習(xí)慣法與國家法關(guān)系研究的述評與反思》文章中為了處理好國家制定法和民族習(xí)慣法之間的關(guān)系引入了協(xié)同說，“協(xié)同說”是1971年德國學(xué)者赫爾曼·哈肯提出，它又稱為協(xié)同學(xué)或協(xié)和學(xué)。協(xié)同說是現(xiàn)代系統(tǒng)論、控制論思想的發(fā)展，為人們處理復(fù)雜問題提供了新思路新方向[10]。將協(xié)同說運(yùn)用到民族習(xí)慣法與國家制定法關(guān)系處理的研究中將會有很大的研究價值，值得我們進(jìn)一步研究探索。

亞里士多德說已經(jīng)成立的良好的制定法能夠得到大家普遍的服從和認(rèn)可就是法治[11]。由此可見，法律的普遍使用性和被認(rèn)可是成立法治社會的前提和必然要求，所以對拒絕國家制定法進(jìn)入法治社會的行為和手段都是不允許的。但與此同時，我們要明白現(xiàn)代法治體系的構(gòu)建并不意味著對本土資源的絕對否定，反而需要對優(yōu)質(zhì)的本土資源給予足夠的重視。所以我們最終在堅持國家法制的統(tǒng)一，同時也要遵守照顧本土資源這一原則。

首先，我們需要通過“國家制定法”的立法形式對合理的民族習(xí)慣法進(jìn)行接納。但國家法的制定并不是說要一味的盲目吸收，而是要先做到對少數(shù)民族習(xí)慣法中的整體內(nèi)容進(jìn)行整理且作出全面的考察，把那些有利因素挑出并只接受那些有價值的成分，通過立法的形式對這些習(xí)慣法中合理的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)，并給予其法的地位，授予其法的尊嚴(yán)。蒙古族環(huán)境習(xí)慣法是一種符合現(xiàn)代發(fā)展理念的環(huán)境習(xí)慣法，蘊(yùn)涵著游牧民族深刻的人與自然和諧理念，其具有提高社會成員對環(huán)境保護(hù)意識的作用，對加強(qiáng)民族地區(qū)環(huán)境法制具有借鑒價值。所以說任何法律制度的存在都需要有一個堅實(shí)的社會背景為基礎(chǔ)。著名學(xué)家羅榮渠先生曾說過，只有人們在積極地發(fā)掘傳統(tǒng)中有助于現(xiàn)代化的有利因素，使之發(fā)揮之極致時，才能更好地推進(jìn)現(xiàn)代化，所以說傳統(tǒng)并不是反現(xiàn)代化[12]。國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法間的良性互動，有利于它們間的關(guān)系的發(fā)展并拉近與民族習(xí)慣法的距離，而少數(shù)民族習(xí)慣法中的這些規(guī)定不違背我國公共秩序和善良風(fēng)俗，還有國家的現(xiàn)行法律，不跟國家利益和公共利益相互違背，就可以考慮通過國家法的方式對其進(jìn)行確認(rèn)和認(rèn)可，以便做到國家制定法對民族習(xí)慣法的有效調(diào)適這一終極目的。

其次，民族習(xí)慣法需要“國家制定法”留給它其適當(dāng)?shù)拇胬m(xù)空間。隨著社會的急速發(fā)展，現(xiàn)實(shí)生活中也在不斷出現(xiàn)新的社會關(guān)系和社會問題，而國家制定法由于立法周期偏長，即對新出現(xiàn)的社會關(guān)系急需法律來規(guī)范和調(diào)整，這時需要等到下個立法周期，而到了下個立法周期還會出現(xiàn)新型的社會關(guān)系，最終國家法就不能及時解決這些問題。由于國家制定法是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為背景不斷發(fā)展，其所能覆蓋的社會關(guān)系也會涉及到市場經(jīng)濟(jì)所包括的各方面，而由于我國各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一致，這就導(dǎo)致了少數(shù)民族地區(qū)社會關(guān)系與漢族地區(qū)社會關(guān)系的不完全相符，另一方面來講這也恰恰給少數(shù)民族習(xí)慣法在特殊地域特殊時期可以適用的理由。對于現(xiàn)行國家法暫無法全面涉及到的社會領(lǐng)域，我們可以通過使用民族習(xí)慣法暫且對其進(jìn)行合理的處理，而這種做法并不會弱化國家法的地位或者破壞國家法制的統(tǒng)一，這也是為了達(dá)到維護(hù)社會秩序這一最終目標(biāo)。

再次，國家制定法應(yīng)需多加參考民族習(xí)慣法中常用的各種調(diào)解手段。尤其是在司法和執(zhí)法階段，為了達(dá)到法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一，我們需要根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的實(shí)際情況，適用符合他們的又不違法的處理模式。在少數(shù)民族習(xí)慣法中常用調(diào)解來解決糾紛，通過調(diào)解來處理糾紛、化解矛盾的同時，又不會破壞既有社會的人情關(guān)系。與國家法式的審判模式相比，調(diào)解模式顯然溫情了許多，所以在少數(shù)民族地區(qū)得到了民眾的普遍認(rèn)可和尊重，并在民族地區(qū)也是被廣泛采用。因此，當(dāng)適用國家制定法時，我們要善于借鑒這種相對柔情的調(diào)解糾紛機(jī)制，以便在解決糾紛的同時又不會對既有的人文關(guān)系有太大的影響。

最后，對民族習(xí)慣法進(jìn)行梳理時需要民族自治立法機(jī)關(guān)起到主導(dǎo)作用。例如在藏族習(xí)慣法中的買賣、借貸、婚姻締結(jié)、繼承方面的一些制度與我國現(xiàn)代民法的誠實(shí)信用、婚姻自由、男女平等原則相一致，對于這些習(xí)慣法，民族區(qū)域的自治立法無疑提供了一條成文化的途徑[13]。習(xí)慣法的這種梳理，就先做好習(xí)慣法的查明，再做好習(xí)慣法的保留與廢除工作，對民族習(xí)慣法中有利于社會公平正義，彰顯平等自由和促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)的內(nèi)容可在國家法層面加以確認(rèn)和利用，并對與當(dāng)代國家法精神不相違背的民族習(xí)慣加以認(rèn)可和變通。作為建設(shè)中國法治社會中的重要力量民族自治立法機(jī)關(guān)，是國家制定法同民族習(xí)慣法對話的重要通道和對接平臺。所以我們需要強(qiáng)化民族自治立法機(jī)關(guān)行使立法權(quán)的主體功能，充分發(fā)揮民族自治立法機(jī)關(guān)的主導(dǎo)作用，在當(dāng)前建設(shè)中國法治社會中重構(gòu)中國法律本土文化是重中之重。

五、結(jié)語

為推進(jìn)法治國家就要先建設(shè)中國特色社會主義法治體系，而這個過程中民族習(xí)慣法是不可或缺的，所以說建立和完善有中國特色的法制體系當(dāng)然的不能與各民族習(xí)慣法分離而存在。要實(shí)現(xiàn)中國社會法治化道路，需要國家法同習(xí)慣法進(jìn)行對接、需要少數(shù)民族習(xí)慣法的現(xiàn)代化表達(dá)，進(jìn)而形成一個完備的法律規(guī)范體系。而為了達(dá)到這個目標(biāo)需要一個過程，這個過程是一個實(shí)踐的過程，同時也是一個認(rèn)識的過程，這種進(jìn)一步認(rèn)識、分析的過程本身就是法律觀念現(xiàn)代化的一種表現(xiàn)。為了更穩(wěn)的走上法治強(qiáng)國的中國道路，從我國基本國情出發(fā)，我們要善于總結(jié)和運(yùn)用那些具有積極價值的各民族習(xí)慣法，為多元化法文化的相互借鑒和融合開辟道路，所以無論是在理論上還是在實(shí)踐中，我們要始終支持各民族習(xí)慣法在各自獨(dú)特背景中得以存續(xù)。

目前我國要全面推進(jìn)法治社會，要求提高社會治理的現(xiàn)代化。無論是法治政府的構(gòu)建過程還是社會治理的自主化過程，都需要群眾廣泛參與其中。而中國作為一個多民族的大國，在建立法治中國的過程中，建設(shè)有中國特色的法治社會更是離不開各少數(shù)民族，一直被當(dāng)作規(guī)范特定民族群體行為的民族習(xí)慣法，對法治社會的建設(shè)有著不容忽視的作用。所以首先要普遍提升少數(shù)民族群眾的公共參與程度，進(jìn)而提高他們的公民權(quán)利意識，要讓少數(shù)民族群眾認(rèn)識到國家利益和個人利益間的有機(jī)統(tǒng)一，進(jìn)一步了解和認(rèn)識國家文化的多樣性和民族文化的特殊性間的關(guān)系[14]。最終能積極的參與到少數(shù)民族自治立法活動中，進(jìn)而更好的促進(jìn)本民族習(xí)慣法的發(fā)展，為中國法治社會、法治國家的建設(shè)做出應(yīng)有之貢獻(xiàn)。

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