未成年人審前羈押的嚴(yán)格適用問題研究

蔡領(lǐng)

【內(nèi)容摘要】

未成年人審前羈押是涉罪未成年人權(quán)益保障的重點。審前羈押制度不但限制了當(dāng)事人的人身自由，同時也具備預(yù)判效力，當(dāng)事人極易因為羈押超期造成本應(yīng)當(dāng)不被判處實刑而被判處實刑。少年司法本身便具備寬容性更高。就未成年審前羈押制度而言，更應(yīng)當(dāng)以羈押為例外，以不羈押為常態(tài)。通過諸多措施創(chuàng)新來保障未成年人盡可能少的適用審前羈押措施。

【關(guān)鍵詞】 ?未成年人 審前羈押 嚴(yán)格適用

一、未成年人審前羈押概述

（一） 未成年人審前羈押的界定及現(xiàn)狀

1.未成年人審前羈押的概念辨析。

青少年犯罪是指已滿14周歲未滿25周歲的人觸犯刑法的行為。這是由于在當(dāng)今社會，一般以成婚或參加工作作為青少年成年的標(biāo)志。各個國家對未成年人的界定標(biāo)準(zhǔn)不一。我國認(rèn)為未成年人是尚未年滿18周歲的公民，所以未成年人犯罪也即不滿18周歲的未成年人進行的犯罪活動。

審前羈押制度則是指審判前對犯罪嫌疑人實施拘留或者逮捕并先行羈押以及羈押期間的處遇改進的制度。其目的在于保障刑事訴訟程序有序進行，不至出現(xiàn)例如犯罪嫌疑人逃跑、針對證人證物進行恐嚇破壞或者其他妨害司法程序的行為。在我國，偵查機關(guān)就可以決定拘留。而在域外，逮捕和羈押是分離的，分指不同的動作。是否羈押由專門的法官審理并決斷，逮捕權(quán)則適用主體較多，甚至一般公民也可以實施逮捕動作。此外，羈押應(yīng)當(dāng)是一種臨時性的適用措施，所謂臨時性的措施是指如果對于犯罪嫌疑人進行羈押的緣由已經(jīng)消滅，就應(yīng)予以釋放。

2.未成年人審前羈押的現(xiàn)狀。

近年來，青少年犯罪的案件數(shù)量呈逐年下降的趨勢，與此同時，青少年犯罪的數(shù)量占刑事犯罪總數(shù)量的比例也呈不斷下降的趨勢。2009-2013年，全國法院判處的未成年罪犯人數(shù)占刑事罪犯總?cè)藬?shù)的6.18%，歷年的比例分別為 7.79%、6.78%、6.40%、5.44%和4.82%，呈現(xiàn)逐年下降的趨勢。①

當(dāng)然，雖然未成年人案件數(shù)量和人數(shù)不斷的下降，但是也應(yīng)當(dāng)注意到以下幾個突出較為的問題。一是非戶籍地未成年人犯罪數(shù)量占總的未成年人犯罪數(shù)量較大比重。從整體來看，2014年檢察機關(guān)審查起訴的未成年人犯罪案件中非戶籍地作案人員共有57932人，占總數(shù)的74.84%。②二是審前羈押率適用不均。以上海為例，2014年靜安區(qū)檢察院未成年人案件非羈押率為71.4%，長寧、浦東、金山、閘北、崇明的非羈押率均在50%以上。嘉定區(qū)檢察院2013年未成年人刑事案件審前非羈押率達47%。③然而，審前羈押率并未形成全國普降的現(xiàn)象，例如重慶某區(qū)2012年至2014年未成年犯罪嫌疑人批捕率分別為77.46%、89.19%、88.89%，④溫州市2014年上半年全市檢察機關(guān)共批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人342人，不批準(zhǔn)逮捕64人，逮捕率84.2%，與2013年同期相比，上升了3.5個百分點。 三是超期羈押現(xiàn)象比較普遍。根據(jù)上海市公安局的數(shù)據(jù)，刑事拘留滿30天的比例分別為2007年97.6%、2008年97.7%和2009年97.87%。 四是審前羈押變更率較低，上海市檢察機關(guān)公布的數(shù)據(jù)顯示，在2007年至 2009年的變更率分別為3%、3.2%、4.5%，而由羈押變更為非羈押措施的比例僅為0.6%、0.6%、1.4%。

當(dāng)然，隨著合適保證人、合適成年人等制度的施行推廣，對于未成年人羈押有嚴(yán)格適用的趨向。數(shù)據(jù)顯示，2015年上海市檢察機關(guān)共批捕未成年人460人，相比2014年下降了23.5%，逮捕率下降了7.2%。全年完成社會調(diào)查904人，心理測試730人，法律援助875人，法定代理人到場582人，合適成年人到場844人，觀護幫教407人。 同時，共對50多名涉罪情節(jié)較輕但是無法提供人?；蛘哓敱５纳孀镂闯赡耆诉M行了取保候?qū)?，沒有出現(xiàn)一人涉嫌重新犯罪。此外，還有合適成年人制度，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)，100%的合適成年人認(rèn)為自己的工作是有利于未成年人權(quán)益保障的;89.5%和90.8%的辦案人員和未成年人認(rèn)為該項制度對未成年人有利。針對訊問時未成年人往往心理壓力較大的狀況，合適成年人、辦案人員以及未成年人中均有超過六成的人認(rèn)為合適成年人的出現(xiàn)有利于緩解未成年人的心理狀況使詢問過程更加規(guī)范化。

（二） 未成年人審前羈押的境外借鑒

1.專業(yè)化。制度運行中應(yīng)當(dāng)具備專門的機構(gòu)及人員。包含少年警務(wù)機構(gòu)及人員、少年檢察機構(gòu)及人員、審判機構(gòu)及人員、專門的觀護所觀護人員和專門的監(jiān)所。就臨時羈押措施而言，法國的自由與羈押法官是掌控未成年人是否進行臨時羈押的專門人員，日本的裁判官則對未成年人是否進入少年鑒別所起決定作用，主要根據(jù)社會調(diào)查的結(jié)果做出決定。此外，對非行少年進行社會調(diào)查以及身心鑒別往往都由專門人員來操作。在進入專門的審前羈押場所或者進行觀護之后，也會有專門管教或者觀護員。例如，臺灣的非行少年進入少年觀護所后，往往會有醫(yī)務(wù)、教導(dǎo)、鑒別等專業(yè)人員進行日常的教育、醫(yī)療以及社會調(diào)查工作，保障涉罪未成年人身心健康發(fā)展。

2.中立化。在當(dāng)前，法國的未成年人專門監(jiān)所、日本的少年鑒別所、臺灣的少年觀護所以及美國的日間、夜間報道中心等均為未成年人的審前羈押場所。專門羈押的場所及場所本身的中立性也是《利雅得準(zhǔn)則》中所提出的要求。在域外，未成年人的羈押處所，大多是保持中立性而不由檢察院或者警察機關(guān)進行管理。而且，部分羈押專門場所存在公私合辦的現(xiàn)象。例如在美國，公私合作并由民間機構(gòu)進行審前羈押處遇的實施是一種較為普遍的現(xiàn)象。當(dāng)然，這些審前措施一般不涉及對人身自由的限制，更多的是評估、管理、監(jiān)督。

3.多元化。審前羈押的多元性體現(xiàn)在懲處措施上的多元化。羈押替代性措施是未成年人權(quán)益保障的重要環(huán)節(jié)，在替代性措施上，社區(qū)范圍內(nèi)監(jiān)督、居家隔離、治安拘留替代計劃、晚間報告制度、電子監(jiān)控、司法人員保護性安置都是美國庫克郡少年中心所施行的羈押替代措施。臺灣地區(qū)及日本的觀護措施也有其特色，主要通過將少年安置與特定的場所——少年鑒別所對少年的人身自由進行限制，并在所內(nèi)對非行少年進行教導(dǎo)來對其安置和繼續(xù)教育。此外，家庭管束措施也是一種羈押替代措施，這種措施一般在非行少年的家庭中開展，一般需要配合以輔助措施，例如電子手銬等手段。憑借電子監(jiān)控設(shè)施，可以讓非行少年在不需要被羈押的前提下仍在管控下享受一定程度的自由。與傳統(tǒng)的限制人身自由的非羈押性控制手段相比，電子手銬在監(jiān)控的實效性和經(jīng)濟性上有比較明顯的優(yōu)勢。 當(dāng)然，除了電子手銬等先進手段，羈押替代措施還有例如法國的司法監(jiān)督措施、日本的在宅觀護措施、美國的家庭看管措施。還有具備英國特色的保釋制度，不僅有保釋旅館、保釋支持小組等措施，同時也可將保釋作為一種普遍措施進行適用，極大地減少了未成年人被羈押的可能性。

4.非監(jiān)禁化。非監(jiān)禁化是未成年人審前羈押的一項基本特征，審前羈押應(yīng)當(dāng)盡量少的適用?！耙圆贿m用審前羈押為常態(tài)，以適用審前羈押為例外”為原則。羈押應(yīng)當(dāng)符合必要性、正當(dāng)性、合法性原則。所謂必要性，是指只有采取限制當(dāng)事人人身自由的方式才能夠保障嫌疑人能夠順利到案并使證人、證據(jù)不受威脅和破壞。正當(dāng)性是指非性質(zhì)嚴(yán)重的犯罪不得采取強行措施對未成年人進行羈押。合法性是指對未成年人進行審前羈押應(yīng)當(dāng)符合法律的相關(guān)規(guī)定。

5.人性化。人性化體現(xiàn)在兩個方面：一方面是情感上的教育感化，一方面是制度上的幫扶救助。教育感化主要依據(jù)《兒童權(quán)利公約》第40條，對少年司法處置應(yīng)與犯罪情況、個人情況及社會需要相稱。 對涉罪未成年人應(yīng)當(dāng)貫徹“教育、感化、挽救”的基本原則，對女性未成年人應(yīng)當(dāng)由女性管教進行身心鑒別和管束，此外不公布其姓名、對其犯罪案卷進行保密處理以及前科免除措施等人性化措施應(yīng)當(dāng)配套完備。而制度上的幫扶還體現(xiàn)在合適成年人和律師的介入、羈押必要性評估以及繼續(xù)羈押必要性評估等制度保障上。

（三）未成年人審前羈押的理論來源

1.無罪推定原則。所謂無罪推定是指任何人在定罪量刑之前都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其是無罪的，而且要求不能強迫任何人自證其罪。審前羈押措施作為一種具備臨時性、強制性的懲罰措施不應(yīng)當(dāng)適用于審前被認(rèn)為無罪的未成年人。

在域外，在未成年人年齡較小或者罪行比較輕微時，在接到報案后，警察會通過訓(xùn)誡的方式進行懲處，不會對未成年人適用羈押。即使未成年人犯了較為嚴(yán)重的罪行，也會適用無罪推定，一般不先行羈押。所以往往域外的審前羈押率比較低，這是由不羈押為常態(tài)的現(xiàn)實狀況決定的。而且，這也是由司法機關(guān)負(fù)責(zé)做出羈押的決定并應(yīng)當(dāng)具有充分的理由對非行少年進行羈押，在經(jīng)法庭審理之后方可進行羈押的制度保障的。

2.國家親權(quán)理論。所謂國家親權(quán)原則的傳統(tǒng)含義是指國家位于無法律能力者（如未成年人或者精神病人）的君主和監(jiān)護人的地位。 通說認(rèn)為，國家親權(quán)實際上是凌駕于父母本身存在的親權(quán)的一項權(quán)利，簡而言之，假設(shè)未成年人的監(jiān)護人沒有或者不能履行其對子女進行照顧和監(jiān)護的職能，那么國家就可以進行干預(yù)。該理論是基于福利型少年司法的理論而提出的，其出發(fā)點在于保障和維護未成年人的身心健康。此外，根據(jù)國家親權(quán)哲學(xué)，如果一個少年發(fā)生罪錯行為，其父母就被認(rèn)為失職了，不配再做父母。法院可以代表政府將撫養(yǎng)、管教、治療孩子的責(zé)任全面接管過來。 當(dāng)然，國家親權(quán)的理論是指國家代替父母行使親權(quán)而非監(jiān)禁權(quán)，這是因為國家親權(quán)的理論是基于保障未成年人權(quán)益而產(chǎn)生。

3.兒童最大利益理論?！秲和瘷?quán)利公約》中明確界定了兩大基本原則：一是兒童優(yōu)先原則，二是兒童利益最大化原則。所謂兒童優(yōu)先原則，即兒童應(yīng)當(dāng)相對于成年人享有更為優(yōu)先的權(quán)利，而兒童利益最大化原則，則是充分考慮兒童的身心和利益并保障和尊重其各項權(quán)益。就羈押具體措施而言，對未成年人的羈押進行分管分押就是踐行兒童最大利益原則，此外，未成年犯不僅不與成年犯共居一個監(jiān)室，而且應(yīng)當(dāng)享有特殊的待遇，例如日常的教育措施、心理輔導(dǎo)以及日常的身體檢測等特殊處遇。

4.國際法淵源。從國際標(biāo)準(zhǔn)的適用來看，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（北京規(guī)則）《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《兒童權(quán)利公約》《保護羈押或監(jiān)禁人的原則》《聯(lián)合國預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》《聯(lián)合國保護被剝奪自由少年規(guī)則》（東京規(guī)則）《國內(nèi)法與國際法原則下的未成年人刑事責(zé)任決議》均對于未成年人審前羈押的權(quán)益保障相關(guān)制度進行了規(guī)定。從以上國際原則來看，當(dāng)前未成年人審前羈押司法保護主要由以下內(nèi)容構(gòu)成：

（1）限制關(guān)押。對于未成年犯罪嫌疑人而言， 審前羈押僅應(yīng)作為萬不得已的手段使用。對于不滿16周歲的未成年人予以審前羈押基本不具有正當(dāng)性。（2）羈押替代性措施的探索。通過建立完善觀護制度以及輔導(dǎo)、寄養(yǎng)、指定照看等方式來盡可能避免對未成年犯罪嫌疑人適用羈押的措施。（3）保障權(quán)利。保障未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利，有權(quán)獲得法律救濟（事中的羈押必要性審查、人格報告、律師幫助、合適成年人及事后的不當(dāng)羈押賠償）等幫助。（4）分管分押。設(shè)立青少年監(jiān)所、監(jiān)室，與成年犯、已決犯進行分管分押等原則，在東京規(guī)則中，對分管分押做了一定的細化和變通，提出了同一家庭的成年犯和未成年犯同居一個監(jiān)所的制度構(gòu)想。

二、未成年人審前羈押存在的問題

（一）審前羈押認(rèn)識及頂層設(shè)計上存在不足

1.審前羈押性質(zhì)認(rèn)識不清。審前羈押認(rèn)識不清主要分為語義認(rèn)識不清和性質(zhì)認(rèn)識不清。首先，對于“Pretrial Detention”一詞之漢譯，大陸學(xué)者將其大都譯為“審前羈押”，如有學(xué)者認(rèn)為“英美法通稱PreTrial Detention，直譯就是‘審判前的羈押”。 然而。審前的羈押與拘留的性質(zhì)并不相同。在語義上分別可用“Detention”和“Custody”相互區(qū)分辨識，所以在翻譯上譯作審前羈押似乎不是很妥當(dāng)。而且實踐中對審前拘留、審前羈押及逮捕等術(shù)語區(qū)分不清也較為普遍。就審前羈押的性質(zhì)而言，其本不當(dāng)具有懲罰的性質(zhì)，但是該措施在事實上侵犯了人身自由，具備懲罰性質(zhì)。 而且審前羈押可能妨礙非監(jiān)禁刑的適用，被逮捕的未成年犯罪嫌疑人極有可能被判處實刑而不是采取不起訴或者緩刑等措施，這是因于審前羈押制度被賦予了預(yù)判的效力。

2.頂層設(shè)計上的不足之處。在實踐中，辦案人員基于對速辦案件的追求和案件進行風(fēng)險預(yù)防的目的，使之極少適用不羈押的措施。而且，審前羈押制度實際上具有預(yù)判效力。舉例而言，未成年人先行適用羈押措施，如果出現(xiàn)羈押時間過長的狀況，法官很難不裁定實刑，這是由于雖然根據(jù)犯罪的性質(zhì)不應(yīng)當(dāng)對涉罪未成年人判處實刑，但是該涉罪未成年人在看守所羈押時間過長。只好將錯就錯將未成年人判處實刑。

此外，由于我國目前對于辦案人員的量化和考核指標(biāo)的設(shè)置， 一定程度上會導(dǎo)致辦案人員與案件的最后處理之間產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)睦媛?lián)系。舉例而言，部分司法機關(guān)以對羈押率、逮捕數(shù)和是否實刑來對在職人員的業(yè)績進行考核。在這樣的考核指標(biāo)下，要求辦案人員關(guān)注到未成年人合法權(quán)益的保護不符合實際情況。

（二）缺乏專業(yè)中立的機構(gòu)及人員

1.缺乏專業(yè)及中立的機構(gòu)。相較于臺灣地區(qū)和日本的家庭裁判所以及“家庭法院先議主義”的盛行，我國的少年法庭已經(jīng)出現(xiàn)大幅度萎縮的現(xiàn)實狀況。2016年5月11日在最高院召開的“部分法院家事審判方式和工作機制改革試點工作視頻會議”正式啟動了全國家事審判改革試點工作，如果設(shè)立家事法庭，那么在按照案件數(shù)量定員額的法院系統(tǒng)，極大可能造成原有的專職少年庭法官為了不失去員額而承辦大量的家事案件從而失去其專業(yè)性，如果少年庭法官堅持不辦家事案件，又加劇了案多人少大背景下的人案矛盾。在上海，雖然當(dāng)前所有的基層院未檢辦案組均不參與一般刑事案件的輪案，但是未檢部門大部分被撤并入檢察一部以檢察官辦案組的形式存在已成定局，僅有四家基層院保留了獨立的未檢部門。

就中立機構(gòu)而言，輝煌一時的工讀教育，在“三自愿”招收程序確立后生源逐步萎縮，也面臨自身發(fā)展的一系列困境。 新興的青少年觀護基地，雖然建立起了PPP模式下的中立觀護機構(gòu)，但是更多是依靠單個企業(yè)主對于公益事業(yè)的熱情，缺乏可持續(xù)發(fā)展性。

2.缺乏高素質(zhì)的專門人員。首先，律師的參與。對于當(dāng)事人權(quán)益的保護，尤其是未成年人不受羈押的權(quán)利的保障，其作用顯而易見，不僅使警方的程序更加正當(dāng)化，訊問用語規(guī)范，更能明顯的降低未成年人的審前羈押率。但是，律師的素質(zhì)參差不齊，缺乏專業(yè)化的人才素質(zhì)隊伍，尤其是法援律師隊伍的建設(shè)尚顯不足，律師閱卷、詢問犯罪嫌疑人以及案件的參與度均存在敷衍了事的現(xiàn)狀，庭上甚至出現(xiàn)法援律師不知其當(dāng)事人姓名的狀況。亟需建立一個高素質(zhì)的未成年人權(quán)益保障律師團隊，更好地發(fā)揮律師在未成年人審前羈押中的作用。

其次，合適成年人的參與。合適成年人制度的具體運行機制仍不明朗。存在合適成年人人浮于事，未成年人不求助就不進行幫助或者合適成年人的幫助權(quán)受到公權(quán)力的制約，只有在辦案機構(gòu)同意時才能進行發(fā)言等等。在司法實踐中還存在青少年社工作為合適成年人一直派駐在司法機構(gòu)隨時應(yīng)對可能出現(xiàn)的取保涉罪未成年人的情況，這種使用熟人的現(xiàn)象，無疑不利于未成年人訊問時不當(dāng)行為的糾正。當(dāng)然，某些地方還存在合適成年人沒有持續(xù)跟進相關(guān)未成年人案件，在批捕、起訴環(huán)節(jié)由不同的合適成年人進行參與案件等現(xiàn)象。

最后，針對外來未成年人犯罪，在難以進行財保和人保的現(xiàn)實狀況下，合適保證人制度值得借鑒。雖然各地已經(jīng)有初步實踐，但是尚未形成系統(tǒng)、可復(fù)制、可移植的經(jīng)驗，需要加強制度探索。

（三）未成年人審前羈押制度運行上的缺陷

1.羈押替代性措施有待發(fā)展。取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住是當(dāng)前羈押替代措施的兩種方式。在司法實踐中受到了嚴(yán)格的限制。就取保候?qū)彾?，一是外地未成年人與本地未成年人無法實現(xiàn)平等保護。二是現(xiàn)行法律規(guī)定取保候?qū)徯枰ＷC人、保證金保證二者擇一，但是外地未成年犯罪嫌疑人都無法滿足。三是保證人的制度有所缺失，缺乏對于保證人的相關(guān)監(jiān)督措施，保證人往往只承擔(dān)取保的責(zé)任，而對于后續(xù)的監(jiān)督職責(zé)怠于履行。此外，根據(jù)最高檢提供的10年逮捕量分析，逮捕率在審前程序中高達85%以上。那么在羈押設(shè)施不完善，很多地方甚至連未成年人的單獨監(jiān)室都難以設(shè)立的現(xiàn)狀下，逮捕率如此之高導(dǎo)致未成年犯與成年犯進行共同關(guān)押，引發(fā)交叉感染是極有可能的。

2.社會調(diào)查制度存在缺陷。首先是管理主體混亂，由于社會調(diào)查的主體并沒有明確，各地的做法顯得過于混亂，極易造成地區(qū)間社會調(diào)查司法協(xié)作無法進行。 而且，主體不明確可能造成重復(fù)調(diào)查的情況，更是對于司法資源的極大浪費。其次，社會調(diào)查還存在調(diào)查內(nèi)容的不科學(xué)、不統(tǒng)一的情況。部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將調(diào)查的原始資料呈現(xiàn)法庭，交由法官對于未成年人進行身心鑒別，以免在調(diào)查報告中產(chǎn)生主觀臆斷的成分;而部分學(xué)者則堅持應(yīng)當(dāng)有完整的調(diào)查報告再交由法官進行判斷。最后，社會調(diào)查專門調(diào)查人員的專業(yè)化程度和具體的調(diào)查流程的規(guī)范化仍舊不高?，F(xiàn)階段，我國從事調(diào)查員工作的人員素質(zhì)參差不齊，而且缺乏專門的培訓(xùn)。社會上一些從事未成年人保護事業(yè)的調(diào)查員雖有工作熱情，但不懂得相關(guān)法律、心理學(xué)、教育學(xué)知識，這也制約著這項調(diào)查工作的社會效果。

3.輕微刑事案件和解制度落后。目前我國沒有專門的未成年人刑事案件的和解法律規(guī)定，基于考核內(nèi)容的偏重，檢察機關(guān)在履行審查起訴以及審查批捕的活動之時也會介入未成年人案件的和解。當(dāng)然，辦案過程中的和解并未作為一種必經(jīng)的流程進行適用。目前，未成年犯罪嫌疑人涉及罪名較多的盜竊罪、妨害公務(wù)罪分別在《刑法》第五章及第六章。盜竊罪是可以由涉罪未成年人和被害人之間達成諒解協(xié)議的。此外，涉及《刑法》第四章人身侵害的罪名中，也可達成諒解協(xié)議，但是檢察機關(guān)在適用和解制度并進行宣傳時必須審慎選擇，盡量避免觸碰公眾敏感區(qū)，做好刑事和解的普法宣傳工作。

（四）當(dāng)前未成年人審前羈押現(xiàn)狀上的嚴(yán)格適用缺漏

1.羈押時間過長且羈押率偏高。在審前羈押的時限上，實際狀況是對于判處1年以下有期徒刑的未成年人，羈押平均期限達到了141日，而對于最終被判處1年以上、3年以下有期徒刑的未成年人平均羈押時長接近200日。換言之，各地普遍將絕大部分的未成年嫌疑犯認(rèn)定為具有流竄作案、多次作案或者結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，這明顯是失實的羈押時限。

我國目前的未成年犯罪嫌疑人審前羈押，帶有很強烈的懲罰色彩而不具有保護性質(zhì)。就逮捕而言，規(guī)定比較寬泛，滿足《刑事訴訟法》第76條規(guī)定的三個要件：對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的均可以進行逮捕。在這樣的情況下，以羈押為常態(tài)，以不羈押為例外成為一種現(xiàn)實狀況。

2.本地未成年人與外地未成年人處遇不同。外來未成年人與本地未成年人相比司法適用上的不平等在大城市中更為明顯。北京2005年的被移送起訴的未成年人本地為142人，一共有70人進行了羈押;外地一共有388人，301人進行了羈押。審前羈押率分別為49.3%和77.6%。外地被羈押的未成年人一度達到80%之多，與本地未成年人相比，兩者相差近乎兩倍。而且，這不僅體現(xiàn)在審前羈押率和取保候?qū)彽谋壤希搀w現(xiàn)在適用審前羈押措施之后可能對其進行的懲處上，外地未成年人無論是否被判處實刑或者是最終判處的年限在同等條件下可以發(fā)現(xiàn)都是高于本地未成年人的。

3.未成年人在押情況堪憂。當(dāng)前，未成年人審前羈押的執(zhí)行場所是看守所，雖然法律明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)與成年人相互區(qū)分，在國際公約中也有明確的規(guī)定。然而現(xiàn)實情況是看守所連分管分押都難以實現(xiàn)。就上海市普陀區(qū)看守所而言，看守所內(nèi)僅有兩個未成年犯的監(jiān)室，如果按照規(guī)定，不僅未成年犯應(yīng)當(dāng)有獨立的監(jiān)所而且不能將同案犯羈押于同一個監(jiān)室之內(nèi)，這在當(dāng)前的實踐中是難以做到的。如果涉嫌團伙犯罪，那監(jiān)室之內(nèi)就必然無法按照法律規(guī)定容納足夠的未成年嫌疑人，只能將多余的未成年犯與成年犯羈押于一個監(jiān)室，這也是無奈之舉。而且，在年末、集中打擊某類犯罪等時期，在押人員太多，即使新建未成年監(jiān)室也往往無法解決未成年犯分管分押的問題。

三、未成年人審前羈押嚴(yán)格適用的對策

（一）提高適用意識完善頂層設(shè)計

1.轉(zhuǎn)變觀念。觀念的轉(zhuǎn)變是指兒童權(quán)益保護觀念以及教育、感化挽救觀念的進一步確立。從許多涉罪未成年人的案例中可以發(fā)現(xiàn)，未成年人一旦觸犯法律，輿論往往一致批判“未成年人保護法”成為了“未成年人渣保護法”，并以西方國家類似案件的處理證明當(dāng)前國外對于未成年人的懲處比我國更為嚴(yán)厲。然而，在我國對于未成年人權(quán)益的保護措施尚且不足的情況下，對比其他國家，更彰顯了當(dāng)前我國對于未成年人保護意識上的短板。在日本，許多犯下嚴(yán)重罪行的非行少年甚至不會公布姓名，而僅僅以“某少年”作為代稱;在美國，對2015年3月27日和30日發(fā)生的中國留學(xué)生校園欺凌案件處理上，也沒有像媒體廣為宣傳的那樣進行了嚴(yán)厲的懲處，而是僅對成年犯罪嫌疑人判處刑罰，對未成年犯罪嫌疑人均進入少年司法程序并隱匿其個人信息。我國媒體對于未成年犯罪嫌疑人姓名的公布已經(jīng)是司空見慣，刑罰的衡量上也就重不就輕，采用羈押的方式更是必備措施。在這樣的現(xiàn)實狀況下，提出兒童保護意識的樹立不僅對于司法機關(guān)而言必不可少，對于廣大群眾法治理念的進步也有重要意義。更好轉(zhuǎn)變辦案思維，才能夠更好的踐行未成年人審前羈押權(quán)益保障的相關(guān)舉措。

2.頂層設(shè)計的架構(gòu)。頂層設(shè)計的構(gòu)架上，應(yīng)當(dāng)充分運用檢察部門的監(jiān)督職能，尤其是駐監(jiān)所的監(jiān)督職能，確保監(jiān)所合理合法的對未成年犯罪嫌疑人進行管理，對看守所相關(guān)的工作人員進行實時監(jiān)督，盡量減少或者杜絕監(jiān)所的工作人員對于監(jiān)所內(nèi)的未成年人的權(quán)利進行侵害的情況。

檢察機關(guān)應(yīng)履行盡短原則，縮短未成年犯罪嫌疑人的在押時間，而且應(yīng)當(dāng)做到在押未決期間，讓未成年犯罪嫌疑人盡早知曉司法機關(guān)的處理意見，減少恐慌、焦躁不安等不穩(wěn)定情緒。 辦案人員如果發(fā)現(xiàn)符合變更羈押措施的情況，例如當(dāng)事人之間達成了諒解協(xié)議或者外地未成年犯罪嫌疑人在本地具備了監(jiān)管條件等，應(yīng)當(dāng)盡快為涉罪未成年人辦理取保候?qū)彙?/p>

（二）完善保障機構(gòu)，提高人員素質(zhì)

1.專業(yè)及中立的權(quán)益保障機構(gòu)的完善。隨著家事案件的日益增多，“大家事、小少年”趨勢明顯。然而，筆者認(rèn)為，少年庭雖然案件數(shù)量相對于家事糾紛較少，但是仍應(yīng)當(dāng)保持其獨立性，大體上與家事庭和而不同。就少年審判而言，能保留獨立的少年庭是最佳方案，如果被并入家事庭，那么也應(yīng)保持少年法官的獨立性，至少也應(yīng)成立類似于未成年檢察官辦案組的組織形式來保障少年法官條線的穩(wěn)定性。

近些年，各地紛紛建立的青少年觀護基地是愛心企業(yè)和司法機關(guān)合作承接涉罪未成年人附條件不起訴期間觀護幫教或者進行保護處分的組織，這些中立機構(gòu)的出現(xiàn)為涉罪未成年人回歸社會提供了新渠道。應(yīng)當(dāng)鼓勵和培育更多的觀護基地，并對觀護基地內(nèi)的觀護措施及觀護人員進行監(jiān)督和規(guī)范化管理。

2.專業(yè)人才的培養(yǎng)。刑事程序流轉(zhuǎn)時律師在場，能更好的監(jiān)督偵查、檢察機關(guān)辦案人員，實現(xiàn)對未成年人的特殊保護。涉罪未成年人的法律援助律師，應(yīng)由熟悉相關(guān)法律、責(zé)任心較強的已婚律師輪流負(fù)責(zé)，并由律師協(xié)會定期開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)，專業(yè)化的律師隊伍具保障作用。

此外，合適成年人對案件的介入彌補了監(jiān)護人難以陪同未成年人審訊的缺陷。應(yīng)當(dāng)從具備固定居所和穩(wěn)定收入并對未成年人事業(yè)有熱忱之心的公民中挑選，完備進入和退出機制，提高待遇并對派駐在司法機關(guān)內(nèi)的社工進行輪換。

（三）確保制度運行，嚴(yán)格適用羈押

1.羈押替代性措施的踐行。當(dāng)前未成年人審前羈押替代性措施可以包括以下四種措施。（1）具結(jié)保證。針對那些犯罪行為輕微、取保候?qū)忥L(fēng)險特別小的未成年人，與他們簽訂保證書，保證在取保候?qū)徠陂g不會實施妨害訴訟順利進行的行為。（2）保證人?；蛘弑ＷC金保。適用于犯罪行為較輕，適用取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的涉罪未成年人。保證金的形式包括有價證券、動產(chǎn)和不動產(chǎn)。保證人甚至可以由學(xué)校、社區(qū)等單位來充當(dāng)。（3）對于那些犯罪情節(jié)較重，適用取保候?qū)忥L(fēng)險較大的未成年犯罪嫌疑人，如果本人或者法定代理人提出既繳納保證金又自承保證人的，可以考慮對其適用取保候?qū)彙＃?）監(jiān)視居住。對于犯罪情節(jié)較重不適合適用取保候?qū)彽奈闯赡攴缸锵右扇?，可以適用監(jiān)視居住。執(zhí)行機關(guān)工作人員不定期進行抽查，同時在監(jiān)視居住地點安裝電子監(jiān)控設(shè)備。還可要求涉罪未成年人佩戴電子手銬，一旦未成年人離開指定的區(qū)域，該手銬就會自動向執(zhí)行機關(guān)報警。上述羈押替代性措施其強制性由弱到強，可以適應(yīng)不同情節(jié)的未成年犯罪嫌疑人。

2.完善社會調(diào)查制度。首先，社會調(diào)查主體和時間的確定，由于司法機關(guān)是辦案機關(guān)，進行社會調(diào)查有失偏頗，故不應(yīng)由司法機關(guān)承擔(dān)調(diào)查職能。但是社會調(diào)查的主體本身應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)性和穩(wěn)定性，且社會調(diào)查的過程需要時間提供報告，故以公安機關(guān)立案后就委托社工組織作為社會調(diào)查的主體為宜。

其次，完善社會調(diào)查的具體內(nèi)容。根據(jù)司法解釋，社會調(diào)查的內(nèi)容包括未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況。可以適當(dāng)添加未成年人的生理、心理上的評估以及人格鑒定報告，更好的評估案發(fā)時、案發(fā)后和生活中的未成年人身心狀況。

最后，明確調(diào)查員的訴訟地位。鑒于調(diào)查員和鑒定人一樣都應(yīng)當(dāng)以專家的身份介入案件并提出報告。而且對其出具的調(diào)查報告簽名負(fù)責(zé)，并在需要時出庭對社會調(diào)查報告的相應(yīng)部分做出解釋和說明。

3.完善輕微刑事案件和解制度。刑事案件的和解制度有利于達成案結(jié)事了、化解矛盾的最佳辦案狀態(tài)。完善輕微刑事案件的和解制度，需要司法機關(guān)的內(nèi)部考核助推，正如前文所述，在涉罪未成年人和被害人之間達成諒解協(xié)議后，涉罪未成年人有可能被變更羈押措施，采取取保候?qū)彺胧试陧攲釉O(shè)計上，應(yīng)當(dāng)對達成諒解協(xié)議和變更羈押措施均予考核獎勵，促使承辦人多促成雙方和解。此外，在案件的宣傳口徑上，應(yīng)當(dāng)做好普法工作，明確“和解”并非“冰釋前嫌”，不妨礙司法機關(guān)后續(xù)做出提起公訴及最終由法院判處刑罰。

（四）改變羈押現(xiàn)狀，健全各項機制

1.加強羈押必要性審查。根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，目前未成年人審前羈押必要性的審查可以分為依申請與依職權(quán)兩種審查啟動方式。《刑事訴訟法》第93條規(guī)定了羈押必要性審查制度。檢察機關(guān)可以從四個方面考量。

（1）犯罪嫌疑人生活的家庭環(huán)境如何、社會環(huán)境如何，調(diào)查其平時表現(xiàn)、實施犯罪時和犯罪行為發(fā)生后的表現(xiàn)，必要時應(yīng)向其父母、老師等相關(guān)人員了解情況;（2）核實犯罪嫌疑人的前科情況;（3）明確犯罪屬于何種性質(zhì)的犯罪，如是否是屬于黑社會組織類型犯罪、嚴(yán)重暴力性犯罪、團伙性犯罪，是否屬于有嚴(yán)重社會危險性的犯罪;（4）是否具備有效的監(jiān)護條件或者社會幫教措施。

檢察機關(guān)在以職權(quán)對未成年人審前羈押必要性的捕后審查羈押必要性時，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、律師有權(quán)申請變更強制措施，可以視為依申請審查的法律依據(jù)。但是，法律的規(guī)定仍不夠全面，欠缺操作程序，必須盡快加以完善，強化對未成年人審前羈押必要性的審查。

首先，建立羈押必要性程序性事實裁判機制。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照程序，依據(jù)涉罪未成年人羈押事由是否變更作出是否繼續(xù)進行羈押的決定。其次，建立聽證式的審查模式。檢察機關(guān)對羈押必要性進行審查，應(yīng)本著公正、公開、透明的原則，采取聽證式的審查模式。最后，應(yīng)當(dāng)規(guī)定對羈押必要性審查的復(fù)查制度。羈押必要性審查的復(fù)查制度有利于更好的保障未成年人的人身自由權(quán)益。當(dāng)事人及其親屬在對檢察機關(guān)的羈押決定不服時能夠向上一級檢察機關(guān)或者相關(guān)部門進行申訴或者復(fù)查。

2.改善監(jiān)所條件。改善監(jiān)所條件需要建立心理咨詢師定期咨詢、監(jiān)所干警定期訪談制度，也可采取取保候?qū)徏木铀驮试S未成年人單獨會見親屬制度。心理咨詢師制度可以為未成年人的心理狀況進行科學(xué)的評估，并對未成年人的心理困惑進行疏導(dǎo)，監(jiān)所干警的定期訪談也是出于上述目的。允許未成年人單獨會見親屬能夠通過家庭慰藉避免未成年人存在心理隱患。

3.合適保證人制度的推廣。合適保證人是指在對涉罪未成年人沒有羈押的必要時，既無法提供相應(yīng)的保證人也無法提供保證金時，指定人員擔(dān)任保證人，對其進行取保候?qū)彽囊豁椫贫?。合適保證人制度尤其能解決外地未成年犯罪嫌疑人適用取保候?qū)彽膯栴}，更好的保障外地未成年犯罪嫌疑人的權(quán)益。

上海當(dāng)前在徐匯、閔行等檢察院已經(jīng)全面實行了合適保證人制度，據(jù)統(tǒng)計，2015年全市檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕未成年人460人，人數(shù)同比下降23.5%，逮捕率下降7.2%;起訴成年人589人，人數(shù)同比下降24.7%，起訴率同比下降6.5%。 在閔行區(qū)檢察院，專門選聘了對未成年人權(quán)益保障關(guān)心且道德品質(zhì)高尚的單位負(fù)責(zé)人作為志愿者承擔(dān)了合適保證人的相應(yīng)職責(zé)并且組成了一支隊伍對未成年人進行長期的幫扶。

參考文獻

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