現(xiàn)行刑事責任年齡規(guī)定的困境及出路

楊統(tǒng)旭

【內(nèi)容摘要】

現(xiàn)行刑事責任年齡引發(fā)了一系列爭議并產(chǎn)生一定困境，理論上刑事責任年齡已不符合實質(zhì)因素——當前青少年的辨認和控制能力，實踐中犯罪低齡化暴力化趨勢日益明顯，同時由于保障體系的不完善而導致實質(zhì)的放縱。面對以上困境刑法應(yīng)當予以應(yīng)對從而發(fā)揮保障社會的功能。必須走出對未成年人適用刑法即是重打擊并適用刑罰的誤區(qū)。在澄清這個誤區(qū)的前提下可以嘗試降低刑事責任年齡，并借鑒美國惡意補足年齡規(guī)則這種相對彈性的制度模式設(shè)置惡意負責年齡階段。當然，在降低的年齡起點、責任范圍及惡意認定標準等方面也要作出適合我國國情的相應(yīng)轉(zhuǎn)化。

【關(guān)鍵詞】 ?刑事責任年齡 犯罪低齡化、暴力化 辨認和控制能力 惡意補足年齡

年齡作為個體生理、智力和心理等各方面成熟的衡量標準，在不同領(lǐng)域發(fā)揮著不同的作用，也體現(xiàn)不同的意義。在刑事領(lǐng)域，年齡影響并決定著某一行為人能否具備主體責任資格并是否需要承擔刑事責任，同時亦影響著刑罰及訴訟程序的適用，因而也被稱為刑事責任年齡。①新中國成立初期在我國沒有刑法典的背景下，關(guān)于刑事責任年齡問題的規(guī)定主要集中于相關(guān)的批復(fù)、司法解釋等規(guī)范性文件中。②這時關(guān)于刑事責任年齡規(guī)定的最突出特點在于相關(guān)批復(fù)等文件對刑事責任年齡的規(guī)定不一致，不同部門的文件體現(xiàn)出不同的起點，同時體現(xiàn)出短期內(nèi)隨著形勢變化而不斷變化的特點。而后在刑法草案修改稿中關(guān)于刑事責任年齡問題的確定存在著較大的爭議，不斷地修改變化，但總體來看爭議的范圍穩(wěn)定在12歲至14歲之間。在最終確定為14歲后雖多次建議要降低相應(yīng)的刑事責任年齡，但我國的立法始終維持著這一年齡的界限。在社會不斷發(fā)展的過程中，1997年刑法及之后的刑法修正案中均未采納降低刑事責任年齡的建議。然而，近年來不滿14周歲的未成年人暴力犯罪事件時有發(fā)生，③而這些行為人卻因未達刑事責任年齡而逃脫刑法的規(guī)制，由此引發(fā)社會強烈的不滿。在未成年人犯罪低齡化暴力化的趨勢面前，正是因為年齡的問題 使得刑法在社會保障方面似乎無法做出任何的回應(yīng)。2017年修訂的民法總則將限制民事行為能力人的年齡從10周歲下降至8周歲，同時也有降低刑事責任年齡的強烈呼聲。

一、困境：現(xiàn)行刑事責任年齡產(chǎn)生的問題

（一）理論問題：刑事責任年齡已不符合實質(zhì)因素

刑事責任年齡界定的實質(zhì)因素是辨認和控制能力，辨認和控制能力具有一定的復(fù)雜性，其重要影響因素之一是行為人的知識水平和智力成熟程度。而行為人的知識水平和智力成熟程度又受到生活條件、身心發(fā)育、教育程度、社會化發(fā)展等重要因素的制約。換言之，人的辨認和控制能力并非是固定不變的，隨著生活條件、身心發(fā)育、教育程度、社會化發(fā)展這些變量因素的變化，行為人的辨認和控制能力亦會隨之而發(fā)生變化。我國刑事責任年齡的規(guī)定自1979年刑法正式確定為14周歲以來一直未予修改，此前的刑法草案對責任年齡起點的爭議一直徘徊不定。結(jié)合當時的生活條件、身心發(fā)育等因素確定年滿14歲的行為人開始具備辨認和控制能力，也開始對某些犯罪負刑事責任。然而隨著經(jīng)濟、社會、科技的快速發(fā)展，如今的生活條件、身心發(fā)育狀況、教育條件和社會化程度等與1979年刑法制定時的狀況均有著質(zhì)的變化，勢必影響到行為人辨認和控制能力的程度。

從身體發(fā)育狀況來看，中華兒科學會關(guān)于我國兒童成長發(fā)育專項調(diào)查結(jié)果顯示，中國女孩子的青春期發(fā)育開始年齡比30年前提高了3.3歲。此外，有資料顯示我國少年兒童的生理發(fā)育總體上比改革開放前普遍提高了一至兩年。? ?從心理發(fā)育狀況來看，青少年的叛逆期和成熟期都已經(jīng)有所提前，叛逆期的高峰期已為十二三歲。皮亞杰學者證明了從12歲開始青少年出現(xiàn)抽象思維，可以對思維形式與內(nèi)容予以區(qū)分，并開始運用邏輯推理、歸納的方法以及開始具備思考虛擬假設(shè)問題的能力。 。 而這一心理發(fā)育特征的出現(xiàn)足以使行為人認知到某一重大事件的意義和后果。美國學者關(guān)于兒童對米蘭達規(guī)則的理解程度的實驗表明13周歲且智商在70以上的少年，與成年人一樣，已然 具備理解米蘭達規(guī)則的能力。? 因此，無論從生理還是心理的發(fā)育狀況，如今的青少年與改革開放時相比均有所提前，體現(xiàn)出更早熟的特征。

另一方面，從教育水平狀況看，如今義務(wù)教育已然在全國范圍內(nèi)基本普及，接受義務(wù)教育的年齡也提前至六周歲。從義務(wù)教育的七年級開始即十二三周歲，我國青少年就開始初步系統(tǒng)地接受法律道德的教育，相應(yīng)的教材已經(jīng)涉及一般違法和犯罪的概念區(qū)分及相應(yīng)特征，并要求能夠?qū)@些知識進行了解并掌握，更為重要的是學會預(yù)防自己實施違法和犯罪的行為。因此，十二三周歲的青少年已經(jīng)開始接受相應(yīng)的違法犯罪教育，理論上應(yīng)當開始具備對不良行為的辨認和控制能力。此外，從社會化程度看，在當前互聯(lián)網(wǎng)和科技快速發(fā)展的背景下，伴隨著身心發(fā)育的提前以及教育化程度的普及，青少年參與并認知社會關(guān)系的能力不斷提高，而在能力提高的同時社會化進程的起點勢必有所提前。

綜上，生活條件的逐漸優(yōu)異帶來了身心發(fā)育早熟的趨勢，同時教育水平也在不斷地提高和廣泛地普及，而社會化進程的起點亦有所提前，這一系列影響辨認和控制能力的重要變量因素在幾十年來的變化趨勢已然能夠合理地得出一個重要的結(jié)論——我國青少年的辨認和控制能力明顯提高。2017年我國修訂的民法總則將限制民事行為能力人的年齡從10周歲下降至8周歲，理由在于與立法時期相比，我國未成年人的心智發(fā)育發(fā)生很大變化，身心發(fā)育進程普遍加快，成熟年齡普遍提前，認知能力、適應(yīng)能力和自我承擔能力均有較大提高，因此在降低限制民事行為能力的年齡標準基本達成一致。? 這一立法的修改和立法理由也印證了立法界對青少年辨認和控制能力的提高這一趨勢的認可。

（二）實踐問題：犯罪低齡化暴力化趨勢日益明顯

伴隨著我國青少年身心發(fā)育的提前，我國未成年人犯罪開始逐漸顯現(xiàn)出低齡化、暴力化等趨勢。從犯罪低齡化的具體表現(xiàn)形式出發(fā)，無論是初犯年齡還是犯罪的平均年齡以及犯罪高峰年齡都面臨著日益嚴峻的形勢。從初犯年齡來看，我國五六十年代少年犯罪一般從16歲開始，16歲往往是犯罪的始發(fā)年齡。 與七十年代相比，九十年代違法犯罪初始年齡就提前了兩至三歲，并且14歲以下的犯罪明顯的增多。 當前未成年人中實施第一次犯罪行為的年齡集中于14歲至16歲，占全部未成年人犯的77.5%，但是10至13歲年齡段第一次實施犯罪行為的比例也達到8.9%。? 從犯罪高峰年齡段看，張遠煌教授的調(diào)研顯示如今的犯罪高峰年齡比九十年代的高峰年齡段明顯提前，14歲至15歲年齡段實施犯罪行為的比例提高近14%，與此同時降低的14%卻是16歲至17歲年齡段實施犯罪行為的比例。? 公安部資料顯示，1995年至2004年每年15歲以下未成年人刑事案件占全部未成年人刑事案件比例均為40%以上。 從犯罪的平均年齡來看，相關(guān)調(diào)研資料顯示我國1980年至1985年未成年人違法犯罪的平均年齡為17.7歲，1986年至1990年平均年齡為16.9歲，1991年至1995年的平均年齡為16歲。 2001年中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪領(lǐng)導小組辦公室和中國青少年研究中心進行的全國未成年犯抽樣調(diào)查顯示，2001年犯罪時的平均年齡為15.76歲，至2010年抽樣調(diào)查時又下降至15.67歲。而這些抽樣調(diào)查都還不包括低于14歲以下實施犯罪行為的未成年人。? 故而從全國調(diào)研結(jié)果來看已然可以判斷出我國實施犯罪行為的初始年齡逐步提前，犯罪高峰年齡段不斷前移，犯罪平均年齡不斷降低，而這些具體特征的顯現(xiàn)足以說明我國犯罪低齡化的趨勢，同時更應(yīng)擔憂的是這種趨勢依然在不斷地發(fā)展而仍未有效地進行遏制。

另一方面，在犯罪低齡化的同時，我國也呈現(xiàn)出犯罪暴力化特征，未成年人實施的搶劫、殺人、強奸等暴力惡性案件時有發(fā)生并不斷增加。20世紀90年代以來相關(guān)調(diào)查顯示未成年人犯罪中增長最快的案件類型為搶劫，從1985年搶劫案占未成年人案件的0.82%到1995年的17.12%，年遞增率為70.86%。 而2002年中國青少年研究中心的抽樣調(diào)查更是顯示未成年人搶劫犯罪比例高達64.4%，張遠煌等學者的調(diào)查結(jié)果與中國青少年研究中心的調(diào)查結(jié)果相近，搶劫的未成年人占58.8%，而典型的搶劫、故意殺人、故意傷害、強奸等四類暴力案件占未成年人案件的83.4%。 校園內(nèi)的未成年人刑事案件更是以暴力和欺凌為主，為防止應(yīng)對這種越來越多的校園暴力欺凌事件，我國多部門在2016年11月出臺了《關(guān)于防治中小學生欺凌和暴力的指導意見》，從側(cè)面印證了當前校園未成年人案件暴力化的嚴重形勢。

綜上，犯罪低齡化以及犯罪暴力化趨勢明顯加重并不斷發(fā)展已是不可忽視的事實，而這種趨勢的不斷發(fā)展勢必會帶來諸多的潛在危害。其實未成年人犯罪的潛在被害人更傾向于比之更弱的未成年人，而當未成年人實施犯罪行為的手段更加暴力化時，其人身危險性無疑成倍地增長，造成的社會危害性也會更大。在這樣的背景下刑法作為保障社會穩(wěn)定最后的防線理應(yīng)發(fā)揮相應(yīng)的作用來應(yīng)對并遏制這種趨勢。然而，我國14周歲的刑事責任年齡削減了刑法在應(yīng)對并遏制這種趨勢過程中所發(fā)揮的作用。如果實施了嚴重危害行為的行為人低于我國刑事責任年齡，那么鑒于最重要的出罪功能，刑法就將這部分行為人排除出了犯罪圈并限制對其適用刑罰，換言之，刑法無法對這些人予以教育并預(yù)防。但是另一方面，犯罪低齡化的趨勢表現(xiàn)出越來越多的行為人在低于我國現(xiàn)行刑事責任年齡的時候就已實施嚴重危害的行為，而刑事責任年齡卻并未隨著這一趨勢的變化而變化。如此，現(xiàn)行刑事責任年齡不僅使得刑法無法對犯罪低齡化趨勢予以遏制，反而一定程度上妨礙了刑法保障防衛(wèi)社會的功能發(fā)揮。

（三）保障問題：保障體系不完善導致實質(zhì)的放縱

在犯罪低齡化和暴力化的發(fā)展趨勢下，越來越多實施嚴重犯罪行為的未成年人因未達刑事責任年齡不受刑法的約束而脫離刑罰。與此同時，在不受刑法約束情況下又缺少了對這些未成年人教育和挽救的保障體系?！缎谭ā返?7條第4款規(guī)定因未達刑事責任年齡而不予刑事處罰的，責令家長或者監(jiān)護人加以管教。該項規(guī)定忽視了這些未成年人的犯罪原因而產(chǎn)生了惡性循環(huán)。實施犯罪行為的未成年人最重要的犯罪原因之一是家長或監(jiān)護人并未妥善履行監(jiān)護職責，正是因為家長或監(jiān)護人無能力亦或無條件管教才導致犯罪行為的發(fā)生。在這種情況下仍然將實施了犯罪行為的未成年人交由家長或監(jiān)護人管教，并未充分認識到原先犯罪行為的深層次原因，并且為犯罪行為的再次發(fā)生埋下隱患。如此也就產(chǎn)生了家長管教不力導致犯罪行為發(fā)生，而后再交由家長管教，家長再次管教不力而犯罪行為再次發(fā)生的惡性循環(huán)。因此，該條款的規(guī)定在很多情況下不僅不能帶來積極作用反而產(chǎn)生消極影響。

此外，《刑法》第17條第4款進一步規(guī)定，在必要的時候也可以由政府收容教養(yǎng)。國家親權(quán)理論認為未成年人犯罪不僅是家庭的責任，同時是整個社會和國家的責任，在家庭管教出現(xiàn)問題時社會國家理應(yīng)承擔相應(yīng)的責任，作為未成年人最大的監(jiān)護人對其加以管教，由政府收容教養(yǎng)的規(guī)定就是國家親權(quán)理論在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)。然而必要時政府收容教養(yǎng)的規(guī)定過于原則化，并沒有明確政府收容教養(yǎng)的前提條件、程序等，在實踐中也無任何政府收容教養(yǎng)的保障體系，使得該規(guī)定似乎成為僵尸條款，并不具有實際意義的操作性。在我國，未達刑事責任年齡而實施了嚴重犯罪行為的未成年人被政府收容教養(yǎng)的總體數(shù)量極少，大部分依舊未受到任何的教育和挽救。

綜上，刑法設(shè)定刑事責任年齡將部分行為人排除出犯罪圈，但是刑法卻無法對這部分行為人進行充分有效的教育和挽救，某種程度上說甚至是予以放縱。首先，這個問題困境帶來的影響就在于社會公眾尤其是被害人的心理承受。實施了犯罪行為的未成年人對社會法益造成了損害，雖然不負刑事責任但理應(yīng)通過合適的方式對損害破壞的法益進行一定程度的修復(fù)，如此才符合社會公眾的期許并得到社會公眾諒解。然而目前的規(guī)定和保障體系對實施了犯罪行為尤其是嚴重的暴力行為但又未達刑事責任年齡的未成年人予以了放縱，表觀上給社會公眾產(chǎn)生形式不公正的印象并進而引發(fā)社會公眾的不滿。其次，刑罰目的是刑事責任年齡界定重要的影響因素，基于對涉罪未成年人更好地教育、感化和挽救的目的而盡可能減少對其刑罰的適用，從而預(yù)防犯罪并體現(xiàn)寬容的刑事政策。當排除刑罰適用但又無法保障教育挽救措施，顯然難以達到預(yù)防再次犯罪的目的反而會放縱再次犯罪，這就使得刑罰的排除適用顯得毫無意義。

二、前提：走出刑法即刑罰的誤區(qū)

現(xiàn)行刑法在理論和實踐發(fā)展過程中充分表明刑法并非一定代表著刑罰，也不是完全依靠打擊懲罰的手段來實現(xiàn)刑法的任務(wù)和目的。刑法作為社會保障的最后防線理應(yīng)體現(xiàn)嚴厲一面，打擊和懲罰確實是刑法最重要的手段方式和任務(wù)目的但已不是唯一的方式和目的。如今刑法理論和實踐都已體現(xiàn)出柔性治理嚴重危害社會行為的傾向，同時亦開始運用以感化和預(yù)防為主要理念的手段方式來替代懲罰性的刑罰。在這個問題上，無論是刑法理論還是司法實踐在未成年人犯罪方面都予以了最充分的體現(xiàn)。刑法理論已充分認識到未成年人的犯罪原因以及犯罪行為的性質(zhì)與成年人均存在著較大的不同，并以人格刑法理論為未成年人司法提供了正當性的理論基礎(chǔ)。人格刑法主張以作為相對自由主體的行為人人格的表現(xiàn)行為為核心來理解犯罪。? 該理論認為，人格決定行為，當人格現(xiàn)實化時外在表現(xiàn)出來的就是行為。未成年人人格發(fā)展尚未健全，在人格發(fā)展的過程中難免會出現(xiàn)差錯，嚴重的就造成了犯罪。這種情況下理應(yīng)關(guān)注未成年人行為人自身而非行為，幫助未成年人塑造健全的人格來預(yù)防和防止犯罪。因此人格刑法理論強調(diào)的不是報應(yīng)而更多的是預(yù)防，這就契合未成年人司法理念，并為刑法對未成年人犯罪以教育感化挽救為主的處理態(tài)度提供了理論依據(jù)。

此外，司法實踐更是充分表現(xiàn)了刑法適用中挽救感化而非懲罰的一面。其一，不起訴制度是防止純粹刑罰最有力的體現(xiàn)，為實現(xiàn)刑法感化和預(yù)防的目的奠定了最堅實的制度基礎(chǔ)。達到現(xiàn)行刑事責任年齡的未成年人犯罪并非一定會移送法院定罪量刑，相對不起訴和附條件不起訴程序的規(guī)定使得大部分未成年人犯罪案件在不訴這一環(huán)節(jié)上就得到了分流，如此即便適用了刑法也并沒有帶來懲罰性的刑罰。其二，從司法實踐上看，未成年人犯罪的司法理念已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴敖逃?、感化、挽救”為中心。最高人民檢察院關(guān)于2018年未成年人檢察工作的重點中就指出，“努力教育感化挽救涉罪未成年人，從有利于教育挽救出發(fā)，推動對未成年人犯罪嫌疑人、被告人的精準處遇和個性化幫教，進一步強化和規(guī)范附條件不起訴的適用，提升考察幫教的質(zhì)量和效果?！? 由此可見，實踐中司法機關(guān)也在轉(zhuǎn)變理念，開始降低對負刑事責任的涉罪未成年人的羈押率并要求少捕慎訴，同時努力進行幫教使其更好地回歸社會。因而即便是適用本應(yīng)嚴厲的刑法，如今司法實踐的理念和舉措也都是基于感化和預(yù)防理念，以幫教為手段來實現(xiàn)刑法保障社會功能。其三，《刑法修正案（八）》的一系列規(guī)定也體現(xiàn)對負刑事責任的未成年人回歸社會后的保障。首先，累犯的認定上將未成年人犯罪予以排除，這一規(guī)定形式上減輕了刑事責任，而實質(zhì)上這一規(guī)定使得未成年時的犯罪行為不會再被給予任何的法律評價，即便是再次實施了嚴重的犯罪行為，這就解除了犯罪的未成年人在法律上的犯罪標簽。其次，犯罪記錄封存的規(guī)定意在解除犯罪的未成年人在社會上的犯罪標簽，最大程度地防止犯罪行為對未成年人回歸社會后產(chǎn)生的社會影響。

綜上，刑法不一定就是嚴厲的懲罰，并非僅用威懾力予以鎮(zhèn)壓，納入刑法規(guī)制范圍也并不一定必然帶來刑罰。刑法理論和司法實踐都已充分表明刑法對未成年人犯罪問題的態(tài)度，與對成年人犯罪打擊懲罰的手段不同，對未成年人犯罪刑法一直在向運用柔和的手段去感化挽救的方向發(fā)展，以此取得刑法在治理社會過程中的最佳效果并達到預(yù)防犯罪的目的。與此同時，刑法亦最大程度地消除著未成年時的犯罪行為對其產(chǎn)生的法律和社會上的不利影響。

三、嘗試：適當降低刑事責任年齡

針對當前嚴重的犯罪低齡化暴力化趨勢，理論界和實務(wù)界都曾提出如今14周歲的年齡起點已然過高，需適當降低刑事責任年齡來打擊低齡未成年人犯罪以應(yīng)對這種不利趨勢，從而維護社會秩序。然而另一方面，即便在認可這種嚴重不利趨勢的前提下，同樣有諸多觀點反對降低刑事責任年齡。

總體來看，反對刑事責任年齡降低的最主要理由有三點。第一，降低刑事責任年齡其實并不能有效地緩解遏制低齡暴力化的未成年人犯罪。從犯罪學的角度看未成年人犯罪具有反復(fù)性，對其進行刑罰的適用更易引發(fā)交叉感染。以犯罪標簽理論視角分析又可以得出有著犯罪標簽的未成年人更容易發(fā)生次級越軌而再次犯罪。因此運用刑法的威懾力而適用刑罰并不一定能預(yù)防犯罪和再犯罪，短期內(nèi)雖可能會一定程度上減少犯罪，從長遠來看則勢必無助于青少年犯罪的最終治理，如此降低刑事責任年齡并不具有現(xiàn)實意義。第二，降低刑事責任年齡違背刑罰輕緩化的理念趨勢，與寬嚴相濟刑事政策的精神背道而馳。無論是國際條約還是現(xiàn)行少年司法理念，對未成年人都期望秉持教育、感化、挽救的方針政策，應(yīng)當作出努力盡量減少對實施危害行為的未成年人追究刑事責任，而追究刑事責任時也應(yīng)當盡量適用寬緩的刑罰。在這樣的背景下降低刑事責任年齡無疑增加了對未成年人刑事責任的追究范圍，擴大了未成年人的犯罪圈。第三，降低刑事責任年齡來應(yīng)對犯罪低齡化暴力化有轉(zhuǎn)嫁推卻責任之嫌。 未成年人犯罪不僅僅是刑法問題也是一個社會問題，不能完全歸因于刑法保障的不利。在社會變革轉(zhuǎn)型期，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生更多地在于國家和社會的責任，國家和社會理應(yīng)承擔起相應(yīng)責任，通過國家社會自身的有效管理來預(yù)防和防止未成年人實施嚴重危害行為。而通過降低刑事責任年齡對未成年人適用刑罰來簡單粗暴遏制這種現(xiàn)象無疑是將責任轉(zhuǎn)化給未成年人。

首先，以上反對降低刑事責任年齡的理由均是從影響刑事責任年齡界定因素如刑事政策、刑罰目的等角度考慮，恰恰忽視了應(yīng)當起決定作用的實質(zhì)因素。刑事責任年齡的界定是一種法律推定，然而這種法律推定首先取決于實質(zhì)因素即辨認和控制能力，在實質(zhì)因素的主導下可以根據(jù)刑事政策、刑罰目的以及國家發(fā)展趨勢等影響因素予以修正。撇開實質(zhì)因素而僅根據(jù)刑事政策等影響因素來確定刑事責任年齡無疑主次顛倒，會使得刑事責任年齡的界定變得隨意并且脫離其產(chǎn)生的正當性依據(jù)。相比于實質(zhì)因素的辨認和控制能力，刑事政策和刑罰目的等影響因素更不穩(wěn)定且較容易產(chǎn)生變化，同時刑事政策和刑罰目的等因素更容易受到立法者的價值取向和主觀理念影響。那么以影響因素來主導刑事責任年齡的界定會給其出罪功能和限制國家公權(quán)力的價值帶來一定的隱患。如前所述，改革開放四十余年后我國青少年的辨認和控制能力已然有所提高，當前的刑事責任年齡與這一現(xiàn)狀不符合成為現(xiàn)行刑事責任年齡最重要的問題，也是引發(fā)起點爭議最本質(zhì)的問題。在恰當?shù)臅r候理應(yīng)根據(jù)當前青少年的辨認和控制能力適當降低刑事責任年齡的起點，如此才能使得刑事責任年齡滿足其產(chǎn)生的正當性依據(jù)。反對降低的理由恰恰未考慮最本質(zhì)的實質(zhì)因素而偏離了方向。

其次，反對降低刑事責任年齡的本質(zhì)是反對將現(xiàn)行起點以下而實施了犯罪行為的行為人納入到刑法規(guī)制范圍內(nèi)。而反對的主要理由中似乎都存在著這樣一個潛在的共同邏輯前提：刑法的適用勢必會帶來刑罰，而刑罰的適用是以報應(yīng)說為理論基礎(chǔ)，以打擊為主要任務(wù)。在這樣的邏輯前提下認為對行為人適用刑法就是一種嚴厲的刑事政策，是利用刑法的威懾力來保障社會秩序，同時是對行為人的全盤否定并讓行為人背上永遠的污點。不容否認，當刑法體現(xiàn)的只有刑罰并且就是以打擊為主要手段來保障社會穩(wěn)定時，那么降低刑事責任年齡來擴大犯罪圈，以期通過刑法的嚴酷懲罰來震懾應(yīng)對犯罪低齡暴力化的嚴重趨勢就顯然背離了方向，確實有轉(zhuǎn)嫁國家社會責任之嫌，長遠來看確實無法達到應(yīng)有效果反而會朝不利方向發(fā)展。然而如前所述，刑法對未成年人犯罪的態(tài)度恰恰相反，必須要走出反對降低刑事責任年齡理由中的潛在邏輯前提這樣的誤區(qū)。在未成年人犯罪處理上，刑法是可以以恰當?shù)氖侄伟l(fā)揮挽救感化并預(yù)防犯罪的作用。再次，降低刑事責任年齡有利于解決現(xiàn)有體系無法有效規(guī)制未達刑事責任年齡而實施了嚴重危害社會行為的行為人，并能有效地緩解犯罪低齡暴力化趨勢。犯罪低齡暴力化趨勢中越來越多實施了嚴重危害社會行為的行為人沒有被納入到刑法的規(guī)制范圍，而現(xiàn)行的保障體系對這部分行為人實則予以了一定的放縱。日本具有獨立的涵蓋實體和程序規(guī)定的統(tǒng)一的少年法，規(guī)制的對象從觸法少年到犯罪少年，甚至包括虞犯少年。? 可見，日本的少年法主要是一部刑事法律，但同時規(guī)制著未達刑事責任年齡的非行少年。此外，日本擁有完善的少年司法挽救教育制度包括社會化支持體系等來應(yīng)對罪錯少年。在如此完備的少年法制度下日本有效地預(yù)防了犯罪低齡暴力化趨勢。我國并沒有獨立的少年法，達到刑事責任年齡的未成年人犯罪由刑法予以規(guī)制，但是與日本不同的是刑法規(guī)制的范圍并未包括未達刑事責任年齡的行為人。毫無疑問這部分行為人理應(yīng)得到相應(yīng)的挽救和感化以防止再次犯罪。然而一方面，由于我國保障體系的不完善，這部分行為人實質(zhì)上是處于真空管教的狀態(tài);另一方面，刑法在可以以適當?shù)氖侄伟l(fā)揮重要的挽救感化作用的情況下卻又排除了這部分行為人。那么，在符合實質(zhì)因素即辨認和控制能力提高的前提下，適當降低刑事責任年齡將這部分行為人納入刑法的規(guī)制范圍能夠解決保障體系不完善而予以放縱的困境。此外，通過刑法挽救教育感化的手段來預(yù)防再次犯罪，與此同時發(fā)揮刑法嚴厲的威懾作用，在柔和手段和嚴厲威懾并舉作用下勢必有利于緩解犯罪低齡暴力化趨勢。因此，刑事責任年齡的降低也是緩解現(xiàn)行刑事責任年齡所存在的實踐問題和保障問題的現(xiàn)實需求。

四、借鑒：采用相對彈性認定模式

在明確了應(yīng)當降低刑事責任年齡的前提下，隨之而來的問題之一為是否應(yīng)該純粹地降低刑事責任年齡并延續(xù)剛性的立法模式;問題之二為如何確定刑事責任年齡和規(guī)制的范圍及模式。我國現(xiàn)行刑事責任年齡的推定是一種絕對的推定，這就決定了當前的制度其實是一種剛性制度。這種剛性的制度是立法者為防止司法者罪刑擅斷，權(quán)衡利弊后作出的具有政策性偏向的價值選擇。 然而這種剛性制度最大的爭議在于忽略了刑事責任年齡本身具有的不可解決的內(nèi)在缺陷性，即無法精確而僅能相對地反映行為人的辨認和控制能力，這就忽視了個體之間的差異。實證研究和經(jīng)驗表明當前14周歲的刑事責任年齡能夠保障大部分行為人已經(jīng)開始具備辨認和控制能力，這種情況下采取絕對的推定能夠保證14周歲以上群體整體上的公平正義，那么剛性制度的選擇更具有優(yōu)越性。

當前總體上我國青少年辨認和控制能力提高的前提下，為緩解犯罪低齡暴力化趨勢有必要降低刑事責任年齡。與此同時必須要考慮這樣一個問題，如何保證降低的年齡段也能夠達到整體上的公平正義，使得應(yīng)當被納入刑法范圍的能夠納入而不應(yīng)當追究的則予以排除，防止放縱犯罪的同時亦防止不當追究。應(yīng)當明確，在辨認和控制能力開始形成的臨界點附近，對其的判斷更具有復(fù)雜性。雖然總體上我國辨認和控制能力形成有所提前，但在提前年齡段內(nèi)個體的差異性會顯得更加突出。那么降低刑事責任年齡的同時在降低的年齡段依然采用剛性的絕對推定勢必會產(chǎn)生較大的風險。一是由于個體差異的加大會放大刑事責任年齡自身內(nèi)在缺陷所帶來的影響，導致難以把控降低的范圍界限，降低得少了缺乏降低的現(xiàn)實意義，降低得多了會導致不當追究刑事責任而引發(fā)更多批判。二是辨認和控制能力之后依舊會隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而不斷地提高，剛性的規(guī)定顯然不利于保障相對穩(wěn)定性。因此，降低的年齡段內(nèi)采用剛性規(guī)定的模式會存在較大隱患，可以適當采用相對彈性的規(guī)定模式來予以規(guī)定。

從刑事責任年齡的立法模式來看，美國惡意補足年齡規(guī)則就是英美法系國家為應(yīng)對犯罪低齡化問題而發(fā)展并形成的規(guī)則。惡意指的是低齡行為人對自己實施的行為明知是要受到道德或者法律的譴責而仍舊予以實施。在低齡的犯罪年齡段有充足的證據(jù)能夠證明行為人在實施行為時具有惡意則讓其承擔刑事責任。可見司法者通過實質(zhì)因素的判斷來決定是否追究刑事責任，為低齡的犯罪個體化差異留有余地。當然，美國惡意的證明也有較高并且嚴格的證據(jù)標準，以此來保證在打擊低齡惡性犯罪的同時保障未成年人的權(quán)益?？梢姡瑦阂庋a足年齡作為一種彈性的年齡規(guī)則具有自身一定的優(yōu)勢。在建議降低刑事責任年齡的前提下，在立法模式的選擇上我們就可以借鑒惡意補足年齡規(guī)則這種彈性的優(yōu)勢，在復(fù)雜的情況下更多地考慮個案的情況，在降低年齡段內(nèi)將部分行為人納入刑法的規(guī)制范圍。一方面使得嚴重惡意的低齡犯罪能夠受到相應(yīng)的教育挽救甚至是懲罰，另一方面基于對未成年人非罪非刑罰化刑事政策的要求防止過分擴大犯罪圈，從而在既不放縱犯罪和防止不當追究之間取得平衡。當然基于法系以及國情的不同，不能完全照搬英美法系惡意補足年齡規(guī)則，在諸多方面必須要做出適合我國自身國情的轉(zhuǎn)化。

五、轉(zhuǎn)化：設(shè)置惡意負責年齡階段

在借鑒美國惡意補足年齡規(guī)則這種相對彈性認定模式后，可以設(shè)置惡意負責年齡階段，在該年齡階段內(nèi)如果實施部分犯罪行為時具有惡意，則應(yīng)當負刑事責任。當然，必須基于我國國情在降低的年齡起點、責任范圍以及惡意的認定標準等方面作出適當?shù)霓D(zhuǎn)化。首先，應(yīng)降低刑事責任年齡至幾歲是首要解決的問題。雖然美國各個州的刑事責任年齡并不一致，但總體上美國刑法在未成年人犯罪問題上的立法精神是一個未成年人犯了成年人所犯的罪就不應(yīng)當再被當做孩子來看待，無論多小年齡都應(yīng)以成年人身份為所犯的罪負責。? 因此，美國大部分州對惡意補足年齡的起點僅設(shè)定為7歲，規(guī)定7歲至14歲的未成年人實施了犯罪行為但如果被證明具有惡意也要被追究刑事責任。在確定我國降低的刑事責任年齡的幅度時，應(yīng)當明確不管選擇彈性制度抑或剛性的推定，刑事責任年齡的界定都要符合實質(zhì)因素。顯然從常理就可以判斷出7歲的未成年人辨認和控制能力遠未達到能夠追究刑事責任的程度。即便在美國10歲以下能夠被證明惡意的案件極少，規(guī)定為7歲僅是為了嚴厲震懾低齡犯罪的政策選擇。如此低的年齡規(guī)定顯然也不符合我國未成年人犯罪的刑事政策。如上文所述，我國未成年人身體及心理發(fā)育大體均提前了兩三年，根據(jù)這一實質(zhì)因素的判斷可以考慮在現(xiàn)行14歲刑事責任年齡的前提下降低兩歲從而確定為12歲。年滿12歲為小學畢業(yè)，從教育水平的狀況看小學畢業(yè)理應(yīng)能對部分嚴重的犯罪行為有所辨認和控制。

其次，在確定降低的起點后，在降低的年齡段即12歲至14歲范圍內(nèi)應(yīng)該如何確定責任范圍，是否應(yīng)當對所有犯罪都有可能負刑事責任。美國惡意補足年齡規(guī)則中對行為范圍并沒有要求，只要能夠證明具有惡意即可。第一，基于辨認和控制能力的漸進性我國設(shè)置了相對刑事責任年齡，對八種犯罪行為承擔責任。那么在降低的年齡段內(nèi)理應(yīng)設(shè)定相應(yīng)的行為范圍才能保障刑事責任年齡設(shè)定的體系性。第二，12歲至14歲對部分犯罪缺乏辨認和控制能力比如大部分的法定犯，即便具有惡意讓其負刑事責任有違責任的基本原理。第三，對所有犯罪行為都負刑事責任其實并不符合我國未成年人的刑事政策。如此就要考慮哪些行為范圍應(yīng)當納入降低年齡段的責任范圍。在符合辨認和控制能力前提下要更多地考慮實踐意義，以符合我國現(xiàn)行低齡多發(fā)犯罪的現(xiàn)實需求。總體來看，可以參照相對刑事責任年齡的范圍但不應(yīng)包括販賣毒品，在降低的年段內(nèi)行為人對諸如故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸、放火、爆炸、投毒等應(yīng)當已有所認知和控制，加之這些犯罪行為是未成年人易發(fā)的行為并且具有嚴重社會危害性，當實施了這些犯罪行為并且具有明顯惡意的情況下理應(yīng)發(fā)揮刑法的保障作用。

再次，美國惡意補足年齡中惡意的證明和認定都對司法者提出了相當高的素質(zhì)要求，要求司法者根據(jù)具體案件情節(jié)、行為人的成長經(jīng)歷、個性性格以及犯罪原因等予以綜合的判斷，難免會有主觀傾向，而這也是惡意補足年齡規(guī)則最大的缺陷。在德國、意大利以及法國對于未成年人是否具有刑事責任能力都是由司法者進行個案的判斷。? ?然而我國司法者整體上的專業(yè)素養(yǎng)其實難以承受這種主觀的認定，如果完全由司法者予以認定帶來的影響勢必會導致認定的隨意主觀性，從而造成司法不統(tǒng)一并不利于未成年人權(quán)益的保障。為了解決這個難題可以考慮對惡意的認定進行相對客觀化的推定，讓惡意的標準相對客觀化，以此保證司法者能夠有效地把握。比如法定刑就可以作為惡意客觀化的標準之一。在故意的罪過形式下行為的危害性是惡意程度客觀化的最佳體現(xiàn)，而規(guī)范意義上危害性最直接的體現(xiàn)就是法定刑。法定刑為10年有期徒刑以上的行為的危害性極大，客觀上足以說明主觀上的惡意程度。那么對法定刑為10年有期徒刑以上的則推定為具有惡意。在法定刑10年有期徒刑以下的則結(jié)合個案情況予以綜合判斷。

參考文獻

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