“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的刑法本土化構(gòu)想

張俊英

【內(nèi)容摘要】

刑事責(zé)任年齡是反映刑事責(zé)任能力的指標(biāo)之一，不應(yīng)被絕對(duì)化?，F(xiàn)實(shí)殘酷案例的不斷涌現(xiàn)警醒人們需要反思刑法有關(guān)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，但反思不能僅通過反對(duì)或者維持現(xiàn)有規(guī)定來實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)從刑法的邏輯結(jié)構(gòu)著手。對(duì)此，英美法系的“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則可作為借鑒，通過深入剖析該規(guī)則的背景與現(xiàn)實(shí)運(yùn)行，結(jié)合我國立法與司法現(xiàn)實(shí)，可提出應(yīng)對(duì)低齡未成年人嚴(yán)重危害行為的刑法分則本土化構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】 ?惡意 責(zé)任年齡 未成年人 本土化

近年來，不滿14周歲的未成年人實(shí)施嚴(yán)重不法侵害案件頻繁發(fā)生，而且案件數(shù)量持續(xù)上升、作案手法愈發(fā)殘忍、作案態(tài)度愈發(fā)冷酷，引起了人民群眾強(qiáng)烈反響。由于現(xiàn)行刑法對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡規(guī)定從14周歲開始，通說認(rèn)為14周歲以下屬于絕對(duì)不承擔(dān)刑事責(zé)任階段，因而刑法對(duì)不滿14周歲的未成年人無能為力，但是該種非此即彼的通說從刑法邏輯而言并不屬于當(dāng)然理解。英美法系對(duì)未成年人實(shí)施嚴(yán)重不法行為的刑事責(zé)任判斷在相當(dāng)程度上跳出了非此即彼的思維定式，特定情況下可以適用“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則對(duì)不滿14周歲的未成年人追究刑事責(zé)任，該制度兼具立法原則與司法能動(dòng)的復(fù)合優(yōu)勢(shì)，對(duì)完善我國少年刑法具有一定的借鑒意義，有必要對(duì)其進(jìn)行本土化對(duì)接的構(gòu)想思考。

一、“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的沿革與基本內(nèi)容

“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則（“Malice Supplies the Want of Years”）的淵源可追溯至英格蘭普通法的盎格魯—撒克遜時(shí)期，與其他判例法原則類似，該原則雛形來自于若干縱跨歷史較久的刑事處罰不滿14周歲的兒童之判例，這些判例中較為突出的有：（1）1629年一名8歲男孩因燒毀兩座倉庫而被絞死，因?yàn)椤帮@然他具有惡意、報(bào)復(fù)心、詭計(jì)和狡詐手段”;（2）1708年7歲的邁克爾·哈蒙德和他的11歲的姐姐因重罪在英格蘭林恩被處以絞刑;（3）1828年一名12歲的男孩在新澤西被處以絞刑。①該時(shí)期的判例已經(jīng)開始注意對(duì)不同年齡段的未成年人應(yīng)當(dāng)適用不同的認(rèn)定方法，特別是初步提出了若干具有判例指導(dǎo)意義的理念或者規(guī)則：如“一個(gè)刑事被告人的年齡可以為他提供一種辯護(hù)理由，也可以使他只通過民事管教程序而不是通過刑事訴訟程序受到處理”“在普通法中免除刑事責(zé)任的年齡是7歲”，但同時(shí)明顯可以看出該時(shí)期的判例帶有封建刑法嚴(yán)酷苛責(zé)的濃重殘余，其規(guī)則表述也明顯具有粗略且不成邏輯體系的缺陷，因而難以真正成為判例法準(zhǔn)則。

將“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)整理并真正使其成為判例法準(zhǔn)則的開創(chuàng)者是18世紀(jì)英國著名法學(xué)家威廉·布萊克斯通爵士，他在1765-1769年布萊克斯通陸續(xù)發(fā)表了《英國法釋義》四卷本，對(duì)散亂的英國普通法進(jìn)行了一次前所未有的系統(tǒng)化整理，在其《英國法釋義》第四卷第二章中第一次完整且具有指導(dǎo)性地提出了“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則，其指出：“已滿7歲不滿14歲的兒童被推定不具有犯罪行為能力，不能實(shí)施犯罪行為，除非控方有確切證據(jù)證明其不僅在犯意支配下實(shí)施了危害行為，而且知道特定的行為不是單純的頑皮或惡作劇而是‘嚴(yán)重的錯(cuò)誤，此種惡意了解行為在法律上是錯(cuò)誤的，或者不了解這一點(diǎn)但了解行為在道德上也是錯(cuò)誤的，才能被認(rèn)定有罪?！? ?在美國獨(dú)立建國后承認(rèn)和引進(jìn)了英國法律，從而使得該原則逐步在整體英美法系得到接納，逐步得到了英美法系國家立法、司法部門和理論界的多數(shù)支持，主要表現(xiàn)為以下三個(gè)方面。

首先英美法系立法機(jī)關(guān)在其后二百余年的時(shí)間內(nèi)，通過了多部涉及未成年人的法律，對(duì)未成年人特別是低齡未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡下限進(jìn)行了多次制定或者修改。英國普通法對(duì)未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡下限最初確定為7周歲，1932年《兒童與青年法》將其提高到8周歲，1963年《兒童與青年法》將其提高到10周歲。 現(xiàn)在美國大約有半數(shù)的州明文規(guī)定了未成年人刑事責(zé)任年齡的下限，其余州仍沿用普通法規(guī)則，例如內(nèi)華達(dá)州為8歲，科羅拉多、路易斯安納、南達(dá)科他州為10歲，阿肯色州為12歲，伊利諾伊、佐治亞州為13歲。? ?對(duì)低齡未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡下限的立法修正實(shí)際上反映出立法機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)對(duì)未成年人實(shí)施嚴(yán)重罪行后適用“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。

其次英美法系司法機(jī)關(guān)在其后二百余年的時(shí)間內(nèi)，通過大量判例裁決不斷完善“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的司法適用內(nèi)容，特別是對(duì)“惡意”的證明標(biāo)準(zhǔn)與方法。這些判例裁決中較為突出的有：

（1）1828年美國新澤西州“State v. Guild”案件中，法官在審理一名12歲的兒童謀殺罪指控并意圖判處死刑時(shí)指出：“‘惡意反控責(zé)任年齡規(guī)則包含詳細(xì)的發(fā)現(xiàn)能夠證明被告具有完全的刑事責(zé)任，因?yàn)樗耆斫馑约盒袨榈腻e(cuò)誤本質(zhì)、行為后果，能夠得出結(jié)論：被告是一個(gè)極其聰明的男孩，甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)比同齡的黑人男孩更為狡黠，意圖巧妙擺脫困境”。 Craig S. Lerner，JUVENILE CRIMINAL RESPONSIBILITY： CAN MALICE SUPPLY THE WANT OF YEARS？，Tulane Law Review，2011（86），p.12. ?（2）1918年英國的“國王訴戈里案”，戈里是一個(gè)13歲的男孩，用鉛筆刀刺了另一個(gè)男孩并導(dǎo)致后者死亡從而被指控非預(yù)謀殺人罪，法官認(rèn)為：“惡意可以通過該犯罪的環(huán)境來證明，因?yàn)檫@些環(huán)境可以提供證明惡意的明確證據(jù)。同時(shí)按照‘盧貝克蘋果證明法，如果一個(gè)兒童被認(rèn)定犯有殺人罪，那么就給他一個(gè)蘋果和一個(gè)便士，如果他選擇了這個(gè)便士，其行為能力就得到了確認(rèn)”。（3）1994年英國的“C. （A MINOR） v. Director of Public Prosecutions”案件中，一名12歲的被告伙同另一個(gè)男孩使用撬棍試圖毀壞一個(gè)摩托車的車鎖并意圖盜竊，被警察當(dāng)場抓獲。一審法官認(rèn)為該男孩明顯認(rèn)識(shí)到自己實(shí)施的行為是一個(gè)嚴(yán)重錯(cuò)誤，因而認(rèn)定該男孩成立犯罪并處以罰金，被告不服提請(qǐng)上訴，上訴法庭審理后駁回被告訴請(qǐng)，同時(shí)進(jìn)一步釋明指出：普通法中“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則雖然可以作為普通法的組成部分，但是在普遍義務(wù)教育早已實(shí)現(xiàn)并且現(xiàn)代社會(huì)兒童的成長加速的背景下，適用該規(guī)則的前提局限于推定10歲到14歲之間的未成年人沒有刑事責(zé)任能力已明顯不合理，應(yīng)當(dāng)賦予控方對(duì)等的證明能力。

再次，該原則在其后二百余年的時(shí)間內(nèi)，也飽受歷史上不同階段不同派別觀點(diǎn)的廣泛質(zhì)疑與批評(píng)，但多數(shù)人士肯定了該規(guī)則隨著歷史社會(huì)發(fā)展而不斷進(jìn)化的時(shí)代意義。其中具有代表性的過程事件有：（1）普通法長期以來傳承羅馬法的觀點(diǎn)認(rèn)為：不滿14歲的男孩不容反駁地推定為沒有性交能力，因而其行為無論如何也不能被認(rèn)定為強(qiáng)奸罪、其他涉及性行為的犯罪或者企圖實(shí)施這些犯罪。但是這一看法在20世紀(jì)的美國得到了改變：“關(guān)于強(qiáng)奸罪的被告人年齡雖有原則規(guī)定，但也有一定靈活性，即可以視被告人的實(shí)際情況（需要鑒定證明）而定”， ? 這一規(guī)則實(shí)際上是對(duì)“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的進(jìn)化。（2）1996年“C. （A MINOR） v. Director of Public Prosecutions”案件由英國上議院進(jìn)行終審裁決過程中，上議院部分否決了上訴法庭的判決，認(rèn)為“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則雖存在較多的問題與缺陷，但從其價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義看仍可謂屬于廣泛有效的準(zhǔn)則，尤其是英國政府還曾經(jīng)在6年前專門頒布刑事法律再次確認(rèn)該規(guī)則的效力，如果要廢除該規(guī)則的話也不能按照司法判決的方法進(jìn)行而只能由議會(huì)進(jìn)行立法，實(shí)際上進(jìn)一步肯定了“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的時(shí)代價(jià)值。（3）美國在二戰(zhàn)后出現(xiàn)了少年法庭改革浪潮，在全國普遍建立了與審理成年人犯罪完全不同體系的少年法庭，采用類似于民事流程、非辯訴對(duì)抗式的程序來處理未成年人違法（犯罪）案件，未成年人是否具有實(shí)施可罰違法行為的責(zé)任能力不再受到關(guān)注，普通法關(guān)于未成年人刑事責(zé)任能力的歸責(zé)失去了適用空間，許多州開始不再接受“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則。然而，20世紀(jì)80年代至今美國青少年犯罪案件急增，少年司法制度的良好愿景與嚴(yán)酷社會(huì)事實(shí)形成強(qiáng)烈反差并引發(fā)公眾對(duì)少年法庭系統(tǒng)越來越多的不滿，公眾批評(píng)少年法庭恢復(fù)性模式對(duì)未成年犯罪人過于仁慈，無法起到應(yīng)有的作用，主張對(duì)未成年人犯罪采取更加強(qiáng)硬的政策。很多州開始修改法律將少年司法的重點(diǎn)由關(guān)懷對(duì)待與恢復(fù)性措施逐步轉(zhuǎn)向懲罰和責(zé)任。? ?隨著少年法庭與刑事法庭日漸趨同，越來越多的人呼吁在未成年人違法犯罪案件中更多地采用“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則。

隨著全球化的發(fā)展，我國低齡青少年犯罪問題也同樣面臨著其他國家類似的挑戰(zhàn)，在關(guān)注每個(gè)國家國情不同、具體犯罪特點(diǎn)不同的基礎(chǔ)上，認(rèn)真比較分析中外應(yīng)對(duì)低齡青少年犯罪的包括“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在內(nèi)的法律與政策，將有助于在新的時(shí)代條件下有效應(yīng)對(duì)青少年犯罪問題。

二、精準(zhǔn)防控青少年犯罪與“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的時(shí)代意義

我國近二十年來青少年犯罪問題出現(xiàn)了新的態(tài)勢(shì)變化，總體上可以概括為“波形起伏、量降質(zhì)升”：即青少年犯罪人數(shù)量與案件數(shù)量呈現(xiàn)出波形起伏的態(tài)勢(shì)，距現(xiàn)在愈近則總體上愈呈現(xiàn)下降趨勢(shì)，但是青少年涉及的犯罪類型集中度呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，尤其是惡性暴力犯罪、嚴(yán)重危害公共安全犯罪等。對(duì)此可從下列圖表予以直觀說明。

上述統(tǒng)計(jì)資料表明：其一，近二十年來青少年犯罪人數(shù)量與案件數(shù)量呈現(xiàn)出波形起伏的態(tài)勢(shì)。從1997年起，不滿18周歲的青少年罪犯人數(shù)、18周歲至25周歲青少年罪犯人數(shù)、青少年罪犯總?cè)藬?shù)等三項(xiàng)基本指標(biāo)開始攀升，在2008年達(dá)到統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的最高值，然后開始下降到與20年前基本持平的數(shù)量。考慮到20年來經(jīng)濟(jì)社會(huì)的巨大變化以及青少年人口比重不斷降低等情況，這一態(tài)勢(shì)不能被認(rèn)為是簡單輪回或者返回原點(diǎn)，而是具有重大歷史和現(xiàn)實(shí)意義的深刻變化;其二，近二十年來青少年犯罪人數(shù)量與案件數(shù)量總體上距現(xiàn)在愈近則愈呈現(xiàn)下降趨勢(shì)，尤其是未成年罪犯占刑事罪犯比重下降最為顯著。長期以來人們對(duì)青少年犯罪的認(rèn)識(shí)存在某種誤區(qū)：似乎在現(xiàn)代化過程中青少年犯罪越來越嚴(yán)重，美國當(dāng)代著名犯罪學(xué)家路易絲·謝利即持該種觀點(diǎn)并長期影響了各國學(xué)術(shù)界。? 但這一觀點(diǎn)來自于對(duì)以往青少年犯罪問題的考察，尤其是對(duì)西方世界近代化以來百余年青少年犯罪問題的考察，并不能有效應(yīng)對(duì)我國現(xiàn)代化過程中青少年犯罪問題。從我國近二十年來青少年犯罪統(tǒng)計(jì)變化來看，我國在現(xiàn)代化過程中的青少年犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出波形起伏趨勢(shì)，而不是單一的線性過程，更加需要注重思考在犯罪數(shù)量之后的犯罪性質(zhì)變化規(guī)律。其三，未成年青少年犯罪人數(shù)量（案件數(shù)量）與成年青少年犯罪人數(shù)量（案件數(shù)量）之間的比例日趨升高。就青少年犯罪的性質(zhì)變化規(guī)律而言，青少年犯罪數(shù)量結(jié)構(gòu)內(nèi)部的未成年人與成年人之比大體上反映了青少年犯罪在長期下降亦或上升的趨勢(shì)。從上述統(tǒng)計(jì)來看，近二十年來青少年犯罪人內(nèi)未成年人比例逐步下降并且近十年來下降最為明顯，在可以預(yù)期的未來時(shí)間里青少年犯罪數(shù)量結(jié)構(gòu)內(nèi)部將呈現(xiàn)出長期變化下降的趨勢(shì)。

與近二十年青少年犯罪數(shù)量結(jié)構(gòu)總體下降的趨勢(shì)形成較明顯反差的是：青少年犯罪涉及的類型變化呈現(xiàn)出總體嚴(yán)重化趨勢(shì)，即青少年犯罪類型中嚴(yán)重暴力犯罪、反社會(huì)犯罪等不斷上升并且占據(jù)比例越發(fā)擴(kuò)大，2016年最高人民法院在一份調(diào)研報(bào)告中指出：“在2013年到2015年各級(jí)人民法院審結(jié)生效的100件校園暴力刑事案件中，故意傷害罪占57%;故意殺人罪占6%;尋釁滋事罪占10%”， 沈亮等：《最高人民法院關(guān)于校園暴力案件的調(diào)研報(bào)告》，載《人民法院報(bào)》2016年6月2日。 ?在相當(dāng)程度上反映了近年來青少年犯罪類型的總體嚴(yán)重化趨勢(shì)。有的學(xué)者研究指出：“某省高級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示，青少年惡性刑事案件中嚴(yán)重危害行為的初次年齡最小為10周歲左右，多數(shù)集中于13周歲。該年齡段中惡性案件比例正在不斷上升，并趨向暴力化、殘忍化。”? 北京市第一中級(jí)人民法院2017年發(fā)布《未成年人案件綜合審判白皮書》指出：“2009年到2017年，該院受理未成年人刑事案件里，未成年人犯故意殺人、故意傷害、聚眾斗毆罪等暴力犯罪案件占案件總數(shù)的40.4%?！? ?廣東省發(fā)布《2016年廣東未成年人檢察工作白皮書》指出：“未成年人犯罪案件類型多數(shù)集中在暴力……型犯罪，去年未成年人搶劫……案件占未成年人犯罪案件總數(shù)的51.85%（含）?！? 越來越多類似于上述的數(shù)據(jù)雖略零散但卻有力地表明當(dāng)前青少年犯罪問題已呈現(xiàn)出“量降質(zhì)升”的兩極化傾向：經(jīng)過數(shù)十年國家與社會(huì)發(fā)展、政策與法律的綜合效能發(fā)揮，青少年犯罪的發(fā)案數(shù)與涉及青少年人數(shù)等在數(shù)量上出現(xiàn)了顯著下降，該趨勢(shì)將持續(xù)保持相當(dāng)長時(shí)期并在低位運(yùn)行，可稱之為“量的下降”;然而在另一方面：青少年犯罪的類型性質(zhì)卻呈現(xiàn)出集中化、暴力化、低齡化的變化趨勢(shì)，青少年實(shí)施的罪行日益集中在搶、傷、殺等嚴(yán)重暴力犯罪類型，低于目前刑法法定14周歲最低刑事責(zé)任年齡的暴行日趨嚴(yán)重，上述趨勢(shì)將持續(xù)相當(dāng)長時(shí)期并可能在高位運(yùn)行，可稱之為“質(zhì)的上升”。

該兩極化趨勢(shì)的出現(xiàn)將造成現(xiàn)有應(yīng)對(duì)青少年犯罪的政策與法律體系出現(xiàn)相當(dāng)程度上的失靈，進(jìn)而可能造成未來某個(gè)時(shí)間青少年犯罪新一輪罪量與罪質(zhì)的回升，主要是因?yàn)椋浩湟?，從現(xiàn)有資料和諸多研究來看，“量的下降”主要?dú)w因于宏觀政策效果，而“質(zhì)的上升”主要?dú)w因于微觀環(huán)境作用，兩者差異相當(dāng)明顯。影響“量的下降”的因素主要是黨和國家的高度重視、國家政策的投入與有效運(yùn)行以及全社會(huì)的共同努力，德國著名刑法學(xué)家李斯特有句名言“最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策”，? 在黨和國家的高度重視下，我國近四十年來在消除貧困、關(guān)愛留守兒童、普及各階段教育等國家政策有效運(yùn)行方面取得長足進(jìn)步，為減少青少年犯罪提供了扎實(shí)的政策基礎(chǔ)，同時(shí)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)的跨越發(fā)展也為減少青少年犯罪提供了堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)。然而影響“質(zhì)的上升”的因素主要是青少年個(gè)體成長環(huán)境、原生家庭環(huán)境、個(gè)體先天條件等微觀環(huán)境作用，如青少年犯罪的暴力化與原生家庭環(huán)境密切相關(guān)，相當(dāng)多研究表明實(shí)施嚴(yán)重暴力行為的青少年多數(shù)來自非完整家庭、父母有暴力傾向家庭、教育扭曲家庭等，而改變?cè)彝キh(huán)境是相當(dāng)困難的長遠(yuǎn)挑戰(zhàn)。從宏觀到微觀改變較易、從微觀到宏觀改變較難，因而未來應(yīng)對(duì)青少年犯罪的思路應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)整。其二，長期以來應(yīng)對(duì)青少年犯罪問題的政策與法律體系設(shè)定主要著力于降低青少年犯罪的數(shù)量，而應(yīng)對(duì)青少年犯罪類型罪質(zhì)變化的政策與法律制度則基本上沒有涉及。我國應(yīng)對(duì)青少年犯罪的國家政策與法律體系以綜合治理政策為核心、以專門法律為支柱、以刑法為補(bǔ)充而形成，以1979年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)九部委《關(guān)于提請(qǐng)全黨重視解決青少年違法犯罪問題的報(bào)告》為標(biāo)志，我國開始全面建設(shè)應(yīng)對(duì)青少年違法犯罪的政策與法律體系，原中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)多次發(fā)布有關(guān)深化預(yù)防青少年違法犯罪的意見、國家相繼頒布了《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》，多次修改了涉及青少年的刑法有關(guān)內(nèi)容，基本上完備構(gòu)建了預(yù)防控制青少年犯罪的政策法律體系。由于總體上出于迅速防控青少年犯罪的功利主義需要，相關(guān)政策法律體系客觀上在遏制與降低青少年犯罪數(shù)量方面起到了極其顯著的效用，然而隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)新的發(fā)展變化其效果將出現(xiàn)邊際效用遞減的較大可能，其較少關(guān)注青少年犯罪罪質(zhì)變化的不足將愈加突出，將愈加不利于在新的經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件下對(duì)青少年犯罪數(shù)量與罪質(zhì)的雙重防控，可以認(rèn)為：在保持宏觀上遏制與降低青少年犯罪的政策投入的同時(shí)，微觀上通過專門法律來精準(zhǔn)防控青少年犯罪尤其是青少年罪質(zhì)因素將是未來應(yīng)對(duì)青少年犯罪的重要思路，通過對(duì)英美法系國家“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的本土化借鑒將有助于上述思路的拓展與定型。

三、“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的刑法本土化對(duì)接

“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在我國刑法的本土化對(duì)接不僅僅是一般的規(guī)則移植，更是對(duì)我國刑法立法取向與刑法發(fā)展模式有著較大影響的規(guī)則嵌入，需要對(duì)若干理論前提予以深入梳理。

其一，“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在英美法系中屬于訴訟法規(guī)則，應(yīng)充分考慮其在我國刑法實(shí)體法中對(duì)接的合理性?！皭阂夥纯刎?zé)任年齡”規(guī)則的適用秉承英美法系刑法制度依靠訴訟程序認(rèn)定涉案人員是否具有“辯護(hù)事由”，從而決定是否構(gòu)成犯罪的基本理念，圍繞受指控的人員進(jìn)行歸屬于“未成年”辯護(hù)事由的要件內(nèi)容、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、判例規(guī)則等方面先予程序判斷，再進(jìn)而作出構(gòu)成犯罪的實(shí)體判斷，呈現(xiàn)出先程序后實(shí)體的普通法特點(diǎn)。我國處理青少年行為是否構(gòu)成犯罪的規(guī)范主要依靠刑法、預(yù)防未成年人犯罪法、相關(guān)立法司法解釋等實(shí)體法淵源，從傳統(tǒng)上考察接納“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則的基礎(chǔ)并不完全適應(yīng)，然而需要指出的是：近年來我國在處理青少年行為涉罪的法律體系構(gòu)建中已經(jīng)出現(xiàn)了重視程序法并進(jìn)而直接影響實(shí)體法的立法現(xiàn)象，最為突出的即是2012年我國對(duì)《刑事訴訟法》作出大規(guī)模修改，其中之一就是設(shè)置未成年人刑事案件訴訟程序?qū)Ｕ?，有的?nèi)容即涉及對(duì)未成年人行為是否構(gòu)成犯罪從程序方面直接影響到實(shí)體定罪。從發(fā)展趨勢(shì)看，應(yīng)對(duì)青少年行為是否運(yùn)用刑罰處罰的法律判斷在未來時(shí)代將越來越多地在程序法與實(shí)體法兩者結(jié)合層面展開，特別是由于刑法在罪刑法定剛性要求下難以對(duì)諸如第17條、第65條以及分則各罪條文等進(jìn)行能動(dòng)適用的情況下，在未來完善應(yīng)對(duì)青少年違法有害行為的法律體系時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮通過程序法修改來補(bǔ)充刑法的不足。

其二，“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則可能適用的事件在現(xiàn)實(shí)生活中并不多見，應(yīng)妥當(dāng)處理規(guī)則的普遍適用與實(shí)際事件較少之間的矛盾。反對(duì)對(duì)不滿14周歲的未成年人嚴(yán)重危害行為進(jìn)行刑罰處理的重要理由之一即是該類事件并不多見，在億萬青少年中僅屬極其微小的部分，沒有必要在法律中進(jìn)行專門規(guī)定。該理由并不充分，我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定了許多至今沒有適用的罪名或者可稱之為“備而待用”的罪名，如危害國家安全的若干罪名、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的若干罪名等，如果以這些罪名從未被適用的理由而予以取消，顯然立法機(jī)關(guān)不會(huì)贊同該看法。更何況近年來不滿14周歲的未成年人實(shí)施殺人、嚴(yán)重傷害、放火等嚴(yán)重危害行為屢見報(bào)端，多數(shù)事件中不滿14周歲未成年人的手段殘忍、態(tài)度狂狷、釋放后變本加厲報(bào)復(fù)他人等現(xiàn)象已無法用一句“不到14周歲不承擔(dān)刑事責(zé)任”來統(tǒng)一回復(fù)，更加無法用“法律不規(guī)定瑣屑之事”來故步自封。

其三，“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在其價(jià)值定位上應(yīng)妥當(dāng)考慮保護(hù)未成年人發(fā)展與實(shí)現(xiàn)公平正義之間的平衡?！耙屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)案件中感受到公平正義”，公平正義既包括整體正義與個(gè)案正義，又包括形式正義與實(shí)質(zhì)正義，在考慮不滿14周歲未成年人嚴(yán)重危害行為的法律后果時(shí)同樣需要讓人民群眾感受到公平正義，更多地指向個(gè)案正義、實(shí)質(zhì)正義。自二戰(zhàn)以后“兒童利益最大化”原則得到廣泛認(rèn)同，不但在許多重要國際公約中得到明確規(guī)定，同時(shí)也在許多國家國內(nèi)立法中得到明確規(guī)定，該原則框架更多指向整體正義、形式正義?！罢x有著一張普羅透斯的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀，并具有極不同的面貌?！? ?羅爾斯也指出：正義應(yīng)遵循兩個(gè)基本原則，即權(quán)利分配的“平等”和責(zé)任分擔(dān)的“差別”。? ?適用“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在價(jià)值定位上能夠妥當(dāng)配置兒童利益最大化的權(quán)益平等與實(shí)施嚴(yán)重危害行為的未成年人責(zé)任分擔(dān)之間的正義差別，保障兒童利益、促進(jìn)未成年人發(fā)展的無限可能與在具體個(gè)案中通過惡意反控予以分配特定未成年人的法律責(zé)任兩者之間并不矛盾，可以通過實(shí)現(xiàn)不同類型的正義內(nèi)容予以合理分配：所有的人在正義的權(quán)利分配上均為平等，不因人的年齡、責(zé)任能力的差別而有差別;在正義的責(zé)任分擔(dān)上則應(yīng)當(dāng)因人的認(rèn)知、行為、承擔(dān)能力的差別而有差別，對(duì)未成年人的責(zé)任分擔(dān)也應(yīng)當(dāng)因未成年人的認(rèn)知、行為、承擔(dān)能力的差別而有差別，只是這一差別不僅僅是相對(duì)于一般成年人的認(rèn)知、行為、承擔(dān)能力的降低或者弱化，也應(yīng)當(dāng)是相對(duì)于一般同齡人的認(rèn)知、行為、承擔(dān)能力的提高或者強(qiáng)化，因而“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則在正義觀念上具有充足的理據(jù)。

“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則源自英美法系的普通法傳統(tǒng)，不宜直接照搬到我國刑法制度中，但其邏輯取向、規(guī)范模式可以借鑒，具體來看主要有以下兩個(gè)方面。

首先，建議在刑法總則中考慮增加有關(guān)刑事責(zé)任能力的彈性規(guī)定、逐步改變刑事責(zé)任年齡一刀切的規(guī)范模式。

近年來對(duì)刑事責(zé)任年齡的爭議焦點(diǎn)主要在于是否要降低最低刑事責(zé)任年齡的問題上，對(duì)此存在兩種不同的立場。贊成者認(rèn)為：“近年來我國青少年違法犯罪事實(shí)表明，我國已出現(xiàn)犯罪低齡化的趨勢(shì)，并且13周歲恰是違法犯罪的高峰年齡;把承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的下限改為已滿13周歲，有利于教育、改造和挽救已滿13周歲的不法少年;從世界范圍看，許多國家把承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的下限規(guī)定為已滿10周歲、9周歲，甚至還有規(guī)定為已滿7周歲的。因而我國把承擔(dān)刑事責(zé)任年齡下限由已滿14周歲降低一些，并不違背人道主義原則?！? 反對(duì)意見亦有不少，有人認(rèn)為：“青少年犯罪具有反復(fù)性說明實(shí)踐中刑罰并不能有效遏制青少年再犯罪”。 也有人認(rèn)為：“未成年人犯罪有著深刻社會(huì)原因和制度背景，僅處罰未成年人有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任嫌疑?！? 還有人認(rèn)為：“我國現(xiàn)有的責(zé)任年齡是適當(dāng)?shù)?，?duì)未成年人犯罪仍應(yīng)注重預(yù)防和教育?！?/p>

現(xiàn)代刑法公認(rèn)刑事責(zé)任能力是承擔(dān)刑事責(zé)任的重要條件之一，無能力則無責(zé)任，至于刑事責(zé)任能力包含哪些要素則見仁見智，“關(guān)于刑事責(zé)任能力定義的有代表性表述就有14種之多”。? 總體來看，對(duì)刑事責(zé)任能力包含要素具有兩個(gè)方面的共識(shí)內(nèi)容：刑事責(zé)任能力包含認(rèn)知、行為能力以及受責(zé)能力，為了合理而又有效地判斷人的刑事責(zé)任能力，刑法逐漸發(fā)展出以刑事責(zé)任年齡為核心、異常狀態(tài)鑒定為補(bǔ)充的刑事責(zé)任能力判定體系。從發(fā)展邏輯上看，現(xiàn)代刑法中的刑事責(zé)任年齡規(guī)定是判定刑事責(zé)任能力的表征制度，換言之刑事責(zé)任年齡是刑事責(zé)任能力的外在表現(xiàn)，而不能直接代替刑事責(zé)任能力本身，因而英美法系“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則從該邏輯上而言具有追本溯源的重要意義，進(jìn)而考慮“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則與我國刑法的本土化對(duì)接在邏輯上也需要更深刻地考慮刑事責(zé)任年齡制度在刑法上的定位，需要逐漸把刑事責(zé)任年齡回歸到刑事責(zé)任能力表征之一的本位，而不是將其迷信為判定刑事責(zé)任能力的唯一標(biāo)準(zhǔn)?！皬椥缘淖畹托淌仑?zé)任年齡不僅有利于制度偏差矯正，而且有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的貫徹，更有利于刑法任務(wù)的實(shí)現(xiàn)?！?/p>

借鑒“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則，建議采取刑法總則與分則結(jié)合配套規(guī)定的立法模式。建議在刑法總則中考慮增加已滿13周歲不滿14周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任的提示規(guī)定、逐步改變刑事責(zé)任年齡一刀切的規(guī)范模式。建議在《刑法》第17條中增加一款作為第3款，后續(xù)2款順延：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，本法另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任”，對(duì)“本法另有規(guī)定的”的相關(guān)內(nèi)容，如下文所述考慮在刑法分則中進(jìn)行規(guī)定。采取刑法總則與分則結(jié)合配套規(guī)定的立法模式的優(yōu)勢(shì)在于：不再運(yùn)用剛性一刀切的立法模式，避免重蹈我國現(xiàn)行《刑法》第17條第2款規(guī)定的覆轍，引發(fā)司法實(shí)踐對(duì)該款內(nèi)容的理解差異而導(dǎo)致司法不均衡;特定年齡的人是否承擔(dān)刑事責(zé)任本質(zhì)上是特殊規(guī)定而不是一般規(guī)定，不宜規(guī)定在刑法總則中。

其次建議在刑法分則中增加處罰已滿13周歲不滿14周歲的未成年人暴力實(shí)施故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸以及多次進(jìn)行的放火、爆炸等且情節(jié)嚴(yán)重行為的特別款項(xiàng)。

“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則從其表面上看僅懲罰未成年人的惡意，由于惡意所在的主觀世界難以直接接觸、無法直接判定，在英美法系中實(shí)際上是采取主觀見諸于客觀的思路進(jìn)行處理，對(duì)此一般采取兩步歸集法：首先，尋找未成年人客觀上異常而可能存在惡意的現(xiàn)象，較為常見的有：如僅因瑕疵瑣事即使用與年齡不相稱的殘忍手段殺害其他人士，多次組織人員惡意暴力傷害、搶劫、強(qiáng)奸弱者，具有可證明的反社會(huì)意愿暴力實(shí)施危害公共安全的嚴(yán)重行為等。再次，歸集外在可以量化、可印證的情節(jié)或者要素來證明某個(gè)未成年人具有可懲罰的惡意。單純從客觀上異常而可能存在惡意的現(xiàn)象考察是否需要追究未成年人的刑事責(zé)任可能會(huì)造成對(duì)未成年人的不當(dāng)懲罰，因難以單純從客觀現(xiàn)象上分析出成年人的惡意與未成年人的惡意在可懲罰性上有何區(qū)別，例如19周歲的成年人殘忍殺害他人與13周歲的未成年人殘忍殺害他人，難以僅從殘忍殺害被害人的法律要素來區(qū)分上述兩人的惡意有何區(qū)別，因而需要引入更適合證明未成年人可懲罰惡意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與體系。

就我國刑法立法傳統(tǒng)和當(dāng)代特點(diǎn)而言，通過在刑法分則中對(duì)接“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則具有更充足的合理性。其一，在刑法分則中對(duì)接“惡意反控責(zé)任年齡”規(guī)則并認(rèn)定14周歲以下的未成年人是否成立犯罪，可有效協(xié)調(diào)與刑法總則有關(guān)刑事責(zé)任年齡規(guī)定的內(nèi)在關(guān)系，在不違反總則的前提下更合理地完善刑法規(guī)定。其二，從司法實(shí)踐看，未成年人的惡意或惡行相對(duì)于集中于暴力實(shí)施的故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸以及放火、爆炸等行為，具有類型集中化的特點(diǎn)。我國刑法分則對(duì)上述常見犯罪均有對(duì)應(yīng)的懲罰規(guī)定，但均屬于常規(guī)條款而沒有專門應(yīng)對(duì)特定未成年人的規(guī)定。其三，需要追究14周歲以下的未成年人暴力實(shí)施的故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸以及放火、爆炸等刑事責(zé)任的，可通過分則有關(guān)定罪條文中情節(jié)的特殊規(guī)定予以實(shí)現(xiàn)，這也同時(shí)契合我國刑法側(cè)重情節(jié)定罪的立法傳統(tǒng);其四，在刑法分則修改相關(guān)規(guī)定懲罰未成年人特定行為時(shí)，應(yīng)側(cè)重以行為本身狀態(tài)考察未成年人的惡意或惡行如多次實(shí)施暴力、手段殘忍等，而不能從結(jié)果考慮如不能僅僅考慮是否致人死傷，因?yàn)楹蠊旧聿⒉荒芊从澄闯赡耆说膼阂饣蛘邜盒小?/p>

基于上述考慮，目前建議在我國刑法分則有關(guān)條文中做出如下修改。

第一，《刑法》第115條增加一款：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，兩次以上故意實(shí)施放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)致人重傷、死亡或其他情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

第二，《刑法》第232條增加一款：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，故意實(shí)施暴力非法剝奪他人生命兩人以上的，處三年以上十年以下有期徒刑;以特別殘忍手段剝奪他人生命兩人以上的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

第三，《刑法》第234條增加一款：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，故意實(shí)施暴力非法傷害他人致兩人以上重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致兩人以上死亡或者以特別殘忍手段致兩人以上重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

第四，《刑法》第236條增加一款：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，故意實(shí)施暴力強(qiáng)奸婦女、幼女兩人以上的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫幼女的，從重處罰;致被害人兩人以上重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

第五，《刑法》第263條增加一款：“已滿十三周歲不滿十四周歲的人，故意實(shí)施暴力多次搶劫他人財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑;多次搶劫致人重傷、死亡的，處十年以上有期徒刑?！?/p>

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