FIDIC合同條件在境外項目合同管理實踐中運用舉例

劉勇，范世鈺

（1.中交第一航務工程局有限公司，天津 300461；2.中交海洋建設開發(fā)有限公司，天津 300457）

1 FIDIC合同條件在國際工程中的運用

1957年8月，國際咨詢工程師聯(lián)合會（以下簡稱FIDIC）與建筑和公共工程國際聯(lián)合會（FIEC）共同編制了《土木工程施工（國際）合同條款》，簡稱“紅皮書”，受到各國工程界的歡迎和推崇。為適應20世紀70、80和90年代世界經濟的發(fā)展，F(xiàn)IDIC合同條件不斷更新版次。繼推出了彩虹族合同范本文件（舊版合同）后，F(xiàn)IDIC于1999年推出了“FIDIC新彩虹族”（新版合同），2005年又出版了《施工合同條件協(xié)調版》，供多邊發(fā)展銀行用于項目采購程序。FIDIC合同條件在世界范圍內得到諸多大型工程項目的實踐檢驗，并在世界各地區(qū)的承包商國際聯(lián)合會和銀行機構的批準和審核中，不斷與時俱進，最終奠定了其在國際上的“圣經”地位[1]。

國際工程所涉及的范圍已涵蓋當今四大法律體系：羅馬法系（大陸法系）、普通法系（英美法系）、伊斯蘭法系和社會主義法系[2]。FIDIC合同條件要做到能夠較好地處理不同法律制度和體系的沖突，其修訂工作，特別是1999年第4版，本身就是一項艱巨的工程。在其成功修訂后，被眾多會員國政府和國際項目融資機構更加廣泛的參照和運用。

1984年，云南魯布革水電站建設工程是我國首次利用世界銀行貸款并實行國際招投標，也是中國第一個使用FIDIC合同條件的工程。FIDIC合同進入中國工程界后，隨著時間的推移，越來越深入地影響到中國的工程建設企業(yè)。我國建設部（現(xiàn)住建部）1999版、2013版的《建設工程施工合同》（示范文本）亦借鑒了FIDIC合同條件。在我國“一帶一路”進程中，特別在東南亞和非洲地區(qū)，很多由中國施工企業(yè)參與并由中國進出口銀行提供貸款的項目，直接采用FIDIC合同條件。

2 FIDIC合同條件在境外項目管理中的運用

在國際工程管理過程中，中方項目經理或商務骨干遇到合同爭議或法律難題時，面對具體的實際問題，該從何種角度，運用哪個FIDIC合同條款，感到非常茫然，最后往往屈服于業(yè)主或工程師的書面指令，未能規(guī)避本不應該承擔的風險。

結合國際工程管理，舉例說明對FIDIC合同條件的靈活運用，提高合同理論水平和實戰(zhàn)技巧。

2.1 案例一：關于利比亞某5 000套住房項目的合同開工日期爭議

1）案情簡介

主合同第3條規(guī)定，從移交無障礙工地起，開工日期開始計算。2008年7月10日，雙方簽署主場地移交紀要，規(guī)定開始測量勘察，但合同正式開始日期要以開工日期為準。2008年10月24日，雙方簽訂了主合同1號變更令，將場平工作作為變更項授予中方。1號變更令規(guī)定，自場地移交起3個月內要完成全部5塊區(qū)域中的第1塊，以便開始正式房建合同。2008年11月25日，雙方又簽署了1份場地移交紀要。

雙方爭議：淤業(yè)主認為合同開工日期為2008年11月25日，理由是工地移交后即算工期。于中方認為應從2009年2月25日算起。理由是第1塊場平2009年2月24日完成，之后才能開始房建施工。

2）問題分析及談判效果

此爭議的實質，是不同的合同文件都規(guī)定了開工日期，由于規(guī)定不一致引起爭議。解決各文件之間的沖突問題，可以參照“合同效力優(yōu)先順序”原理。

中方項目部向業(yè)主致函，合同文件出現(xiàn)規(guī)定不一致的情形時，可按FIDIC合同條件“合同效力優(yōu)先順序”原理來解決。1號變更令屬于合同協(xié)議書的一部分，其效力應優(yōu)于合同專用條件和通用條件，更優(yōu)于場地移交紀要。因此，開工日期應按1號變更令規(guī)定為準，變更令規(guī)定第1塊場平應于2009年2月24完成并交工，因此房建合同開工日期應為2009年2月25日。工程師批復，分析有理有據，同意承包商的主張。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用紅皮書第1.5款“文件優(yōu)先次序”[3]。構成合同的文件要認為是互相說明的，為了解釋的目的，文件的優(yōu)先次序如下：

（a）合同協(xié)議書（b）專用條件（c）本通用條件（d）雇主要求

投標書和構成合同組成部分的其他文件

2.2 案例二：關于印尼某公路項目當?shù)胤职毯戏ㄐ詥栴}

1）案情簡介

本合同是中國口行貸款項目，采用FIDIC施工合同條件協(xié)調版。中方承包商與當?shù)?家公司組成聯(lián)營體中標，3家分包比例為65%、25%、15%。中方作為聯(lián)營體牽頭人，由于特殊的簽證政策和施工環(huán)境，尋求當?shù)胤职?，屬地化管理是必經之路。但根據當?shù)胤?，建筑合同禁止切段或切專業(yè)分包。當?shù)芈?lián)營體伙伴一般采取陰陽合同，來規(guī)避切段或專業(yè)分包的法律風險。中方承包商已談好4家道路分包商，但如果仿照當?shù)厥┕挝徊扇￡庩柡贤?，一是增加合同風險和外帳處理難度；二是切段分包的事實，在未能得到業(yè)主即建設部的書面確認情形下，仍有法律風險。需要說服業(yè)主書面確認使用當?shù)胤职毯戏ā?/p>

2）問題分析及談判效果

中資公司使用當?shù)胤职?，既?chuàng)造就業(yè)機會，又減少因文化差異而引起的管理風險，在當?shù)匾训玫綄嶋H默認。當?shù)胤梢话氵m用于工程所在地的國內施工單位。中資單位作為國際工程公司，可以尋求相關國際法依據。FIDIC施工合同條件協(xié)調版關于“當?shù)卦亍钡囊?guī)定是針對國際承包商合法操作的最佳解決方法。當?shù)卦氐牧x務如果得到完善履行，則分包合法性問題迎刃而解。

在與業(yè)主溝通取得一致后，書面致函業(yè)主。根據FIDIC合同條件，承包商要盡量使用當?shù)胤职?、當?shù)貑T工和當?shù)夭牧?，我方承諾：淤在專業(yè)單項工作開始前，將上報專業(yè)分包商，主要是梁預制、打樁等。于我方將盡量使用當?shù)貑T工，這不僅是合同要求，也是當?shù)睾炞C政策的現(xiàn)實要求。由于項目所在地較難找到充足的勝任工作的當?shù)貑T工，我方將與誠實信用的當?shù)毓こ坦竞献?，采取合理的、操作性強的方式解決勞工問題。

業(yè)主收到承包商函件后，認識到國際工程承包商可以“特別法先于一般法”，立即復函，主合同F(xiàn)IDIC有分包和當?shù)卦氐南嚓P規(guī)定，對承包商的守法承諾表示認可。并將中方上報的道路分包商資質，作了評價說明和正式批準。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用施工合同條件協(xié)調版“當?shù)卦亍钡囊?guī)定[4]。

第4.4款“分包人”

承包人不得將整個工程分包出去?！趯嶋H的情況下，承包人應給該國的承包商公平和合理的機會使他們被任命為分包商。

第6.1款“職員和勞工的雇用”

除非規(guī)范中另有規(guī)定，承包人應安排從當?shù)鼗蚱渌胤焦陀盟械穆殕T和勞工，并負責他們的報酬、住房、膳食和交通。在切實可行和合理的范圍內，鼓勵承包人在全國雇傭具有合適資格和履歷的職員和勞工。

2.3 案例三：關于沙特某基礎設施港項目大量預制件的進度款中間支付問題

1）案情簡介

該基礎設施項目是城市基礎設施升級改造工程。執(zhí)行過程中，需要預制大量的各種型號的人孔井和連鎖塊。但在工程量清單中，各種井室安裝已包含在管線的報價之中。由于對井室等混凝土預制件的支付程序缺少明文規(guī)定，項目部不得不投入大量的墊付資金用于預制構件，且無法依據工程量清單得到付款。為緩解資金流壓力，我部申請在進度款中計量混凝土預制件。咨工以合同沒有明確依據為由，表示項目部應向業(yè)主提出交涉，只要業(yè)主同意就可批準。

2）問題分析及談判效果

混凝土預制件工作量大，耗時長，占用資金額大。咨工已考慮到承包商現(xiàn)金流的壓力問題，并意識到給予合理中間支付的必要性。承包商需要尋找合同依據并得到業(yè)主認可。

承包商向業(yè)主提出，預制構件作為永久性工程一部分，可以計量。根據FIDIC合同條件規(guī)定，為項目進行的設備采購和預制構件，在安裝成為永久性結構物之前，可以拿到對應采購發(fā)票或對應單價的80%。并拿出阿聯(lián)酋諸多項目中預制構件占75%，安裝費占25%的相關合同條件規(guī)定作為輔證。業(yè)主很快信服并同意批準。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用紅皮書14.3款“期中支付證書的申請”[3]。該報表應包括下列項目（如適用），這些項目應以應付合同價格的各種貨幣表示，并按下列順序排列：

（a）……；

（b）……；

（c）……；

（d）……；

（e）根據第14.5款【用于永久工程的永久設備和材料】，為永久設備和材料應增加和減扣的款額。

第14.5款“用于永久工程的永久設備和材料”

若本款適用，則根據第14.3款（e）段的規(guī)定，期中支付證書應包括，（i）已運至現(xiàn)場為永久工程配套的永久設備與材料的預支款額；以及（ii）當此類永久設備與材料的合同價值已構成永久工程的一部分時的扣除款額（根據第14.3款【期中支付證書的申請】（a）段）。

工程師應該確定永久設備和材料（包括運至現(xiàn)場）的費用，支付證書中應增加或扣除的款額為該費用的80豫，此時他應將本款中所涉及到的文件以及永久設備和材料的合同價值考慮在內。

2.4 案例四：安哥拉某港口項目EPC變更追加工程的設計責任爭執(zhí)

1）案情簡介

該項目合同條件為FIDIC銀皮書。碼頭總長為700 m（一期），但在實施過程中，業(yè)主提出追加二期碼頭430 m及自貿區(qū)等工程，并要求承包商報價。承包商提出，業(yè)主的概念設計很多細節(jié)不明確、不清楚，要求雙方確定概念設計后，再談變更追加的價格問題。業(yè)主認為既然是EPC項目，所有設計責任都是承包商的，并通過高層給承包商施壓，要求盡早報價，以盡早簽訂變更令。

2）問題分析及談判效果

EPC項目中，承包商面臨諸多風險，設計風險首當其沖。承包商承擔設計任務，但絕對不意味著設計責任全部都是承包商的。承包商有權界定相應的設計范圍。屬于業(yè)主應明確的設計部分，必須確認清楚。只有設計邊界條件和雇主要求明確后，設計工作范圍才能清晰，報價才能合理。

承包商在談判中強調，根據FIDIC銀皮書，概念設計屬于“雇主要求”的重要組成部分，應由業(yè)主提供。承包商審核概念設計方案后，如果發(fā)現(xiàn)有根據FIDIC第5.1款中必須要有業(yè)主明確的設計細節(jié)，有權要求業(yè)主補充或明確。否則，承包商需要時間先自行補充設計細節(jié)提案，以避免由于概念設計的缺漏細節(jié)，造成不必要的雙方爭執(zhí)。業(yè)主最終認識到自身理虧，同意概念設計由雙方共同完成，由業(yè)主確認后再開始報價。承包商規(guī)避了概念設計不明確帶來的成本控制風險。

3）FIDIC合同條款適用

FIDIC合同條款適用銀皮書第5.1款“設計義務一般要求”[5]。除下述情況外，雇主不應對原包括在合同內的雇主要求中的任何錯誤、不準確、或遺漏負責，并不應被認為，對任何數(shù)據或資料給出了任何不準確性或完整性的表示?！?，雇主應對雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列數(shù)據和資料的正確性負責：

（a）在合同中規(guī)定的由雇主負責的、或不可變的部分、數(shù)據和資料，

（b）對工程或其任何部分的預期目的的說明，（c）竣工工程的試驗和性能的標準，

（d）除合同另有說明外，承包商不能核實的部分、數(shù)據和資料。

3 在實踐中靈活有效地運用FIDIC合同條件

FIDIC合同條件的生命力和發(fā)展力來自于其在具體國際工程項目中的應用。在實踐中運用FIDIC合同條件應注意以下兩點：

1）首先要加強對FIDIC標準版本的理論學習。FIDIC合同的標準版本里，有合同協(xié)議書、通用條款與專用條款之分，三者有機結合，形成體系，學起來需要有一定的法律理論和合同管理知識基礎。國際工程師咨詢聯(lián)合會和中國工程咨詢協(xié)會聯(lián)合出版的《FIDIC合同指南》，全書采用中英文對照形式，并將合同條件按紅皮書、黃皮書和銀皮書分列式逐條闡述，不僅方便讀者比較和分析，而且將相關法律原理講得非常透徹[6]。只有從理論上掌握相關通用條款和專用條款，理解隱藏在條款規(guī)定背后的立法宗旨，才能針對項目具體的特殊問題，把握相關爭議的性質，尋找相關合同依據上的突破口，從而減少爭議分歧，建立溝通共識平臺。

2）面對具體爭議或合同難題時，要多維度分析，逐漸養(yǎng)成運用FIDIC理論體系來解決爭議的專業(yè)素質。能看懂和掌握FIDIC合同條件只是理論過關，還有許多法律和合同方面的操作經驗需要在實踐中不斷了解、掌握和積累。這就要求在“走出去”之前和實施國際工程項目過程中，要理論聯(lián)系實際，逐步熟悉和適應業(yè)主和咨詢工程師共同擁有游戲規(guī)則的站立平臺。很多爭議，業(yè)主或咨工僅從己方利益角度去考慮。而承包商的利益，必須自己去積極主張。只有具有運用相關合同原理特別是FIDIC合同條件來加強自身的談判能力，才能解決項目中的爭議問題，保護自己的合同權益，增強企業(yè)參與國際工程承包的競爭力，提升國際工程合同管理水平。