抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定思考

劉書(shū)峰

（212013 江蘇大學(xué)法學(xué)院 江蘇 鎮(zhèn)江）

一、案件梳理

2017年元旦期間，“天津大媽”趙某某非法持有槍支案瞬間傳遍網(wǎng)絡(luò)，引起了社會(huì)的普遍關(guān)注。根據(jù)公安機(jī)關(guān)公布的資料顯示，趙某某是從2016年8月份開(kāi)始從事經(jīng)營(yíng)射擊氣球生意，同年12月27日在李公祠大街?jǐn)[氣球射擊攤進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場(chǎng)查獲涉案槍形物9支。經(jīng)鑒定，其中6支為能正常發(fā)射的以壓縮氣體為動(dòng)力的槍支，符合公安部對(duì)“槍支”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一審法院認(rèn)為，趙某某的行為己構(gòu)成非法持有槍支罪，考慮到她當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以酌情從輕處罰，據(jù)此判決趙某某犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月。這樣的判決結(jié)果也牽引網(wǎng)民的心，并迅速在網(wǎng)絡(luò)引起輿論的熱議，趙某某不服一審判決，以自己沒(méi)有犯罪故意、行為不具有社會(huì)危害性以及一審判決量刑過(guò)重為由提出上訴。二審法院認(rèn)為，趙某某構(gòu)成非法持有槍支罪并且屬于情節(jié)嚴(yán)重，但是考慮到其“犯罪行為的社會(huì)危害相對(duì)較小”以及“認(rèn)罪態(tài)度較好”等情節(jié)，可以酌情從寬處罰并適用緩刑，從而改判趙某某有期徒刑三年，緩刑三年。

其實(shí)類似案件不止一件，根據(jù)有關(guān)報(bào)道顯示，因擺氣球射擊攤被以非法持有槍支罪追究刑事責(zé)任的，趙某某并非首例。仔細(xì)研究這些案件，筆者可以發(fā)現(xiàn)所涉及的諸多刑法問(wèn)題具有一定的相似性，以趙某某案件為例，主要有幾個(gè)方面值得探討:第一，在主觀要件方面，嫌疑人趙某某有沒(méi)有違法性認(rèn)識(shí)的可能性?即她是否認(rèn)識(shí)這是槍支。其二，在客觀要件方面，趙某某所持有的槍形物是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為非法持有槍支罪意義上的槍支。這個(gè)問(wèn)題不僅涉及刑法中法秩序統(tǒng)一性原則的具體適用，而且還涉及刑法中抽象危險(xiǎn)犯的學(xué)理，可謂是本案最核心的爭(zhēng)議點(diǎn)。這里，筆者將以這件案件作為切入點(diǎn)，討論在刑法案件中非法持有槍支罪的認(rèn)定問(wèn)題。

二、抽象危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”含義

抽象危險(xiǎn)犯為立法者的擬制，這里不需要受到很多構(gòu)成要件的約束，由于其抽象性，在實(shí)踐中也很難現(xiàn)實(shí)把握。但是，法律的正義和公平的價(jià)值也要求在一些特定情形下要具有可資經(jīng)驗(yàn)判斷的危險(xiǎn)，這樣才能進(jìn)行定罪，以此限制刑法的無(wú)限擴(kuò)張和濫用職權(quán)，來(lái)彌補(bǔ)正義和人權(quán)保障的缺失。所以這里要界定抽象危險(xiǎn)犯當(dāng)中的“危險(xiǎn)”范圍，對(duì)于抽象危險(xiǎn)犯的危險(xiǎn)認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面加以判斷：危險(xiǎn)的屬性、危險(xiǎn)的性質(zhì)、抽象危險(xiǎn)犯中行為人的心態(tài)。

首先，從危險(xiǎn)的屬性來(lái)看，我們?cè)诮缍ㄎｋU(xiǎn)犯的前提必須確定危險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)和屬性，這里以非法持有槍支罪為例，非法持有槍支罪的危險(xiǎn)在于使用的“槍支”，因此這里槍支的屬性要進(jìn)行界定。非法持有槍支罪在我國(guó)刑法中被認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯，從實(shí)踐上來(lái)看，槍支的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和多數(shù)民眾對(duì)槍支的認(rèn)知相差懸殊，因此出現(xiàn)了大量嫌疑人認(rèn)為行為對(duì)象是“玩具槍”，但因?yàn)楸昏b定達(dá)到槍支管理規(guī)定而被以有關(guān)槍支犯罪追究刑事責(zé)任的案件，這樣導(dǎo)致司法裁判和人民大眾的認(rèn)知出現(xiàn)懸殊的情況，這樣的司法裁判雖然程序正義，但實(shí)質(zhì)上也難以獲得公眾認(rèn)同。因此，在抽象危險(xiǎn)犯本身而言，修改現(xiàn)行的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并傾向于大眾認(rèn)知范圍，將一部分已經(jīng)入罪的涉槍行為進(jìn)行除罪化或者設(shè)置較輕的法定刑幅度。

從危險(xiǎn)的性質(zhì)來(lái)看，我們講非法持有槍支罪屬于危害公共安全的章節(jié)，公共安全對(duì)應(yīng)的概念就是公共危險(xiǎn)，所謂公共危險(xiǎn)，就是要使的不特定的多數(shù)人或者不特定對(duì)象感到危險(xiǎn)。在趙某某案件中，法院最終以非法持有槍支罪進(jìn)行定罪，對(duì)于非法持有槍支罪來(lái)說(shuō)，其為危險(xiǎn)犯范疇，即不需要實(shí)際侵犯到某種犯罪客體，只要在客觀上實(shí)施了非法持有槍支行為，犯罪即成立。但是現(xiàn)實(shí)中非法持有槍支罪的保護(hù)法益是公共安全，只有將槍支用于違法犯罪活動(dòng)，非法持有槍支行為才具有危害公共安全的可能性，才能侵害到公共法益。

從抽象危險(xiǎn)犯當(dāng)中行為人的心態(tài)來(lái)看，盡管抽象危險(xiǎn)犯比較特殊，但是依舊以行為人有違法犯罪為目的才能來(lái)定罪。如果沒(méi)有這一特定目的，則不構(gòu)成非法持有槍支罪，而只能進(jìn)行治安處罰。在日常生活中，各類業(yè)務(wù)活動(dòng)中有很多這樣的事例，很多人員未經(jīng)許可持有槍支，雖然也是一種非法持有槍支的行為，但是均是為了生活或者業(yè)務(wù)的需要，并不存在犯罪的意圖，在這種情況下他們侵害的不是公共安全，而是破壞了槍支管理制度。很明顯的，本案被告人趙某某持有槍支行為是為了維系生計(jì)而在娛樂(lè)場(chǎng)所進(jìn)行擺攤設(shè)點(diǎn)的非法持有槍支的，在此并沒(méi)有違法犯罪的目的，因而不具備違法犯罪目的，不構(gòu)成非法持有槍支罪。

三、抽象危險(xiǎn)犯所保護(hù)的法益問(wèn)題

這里需要指出的是，即便是抽象危險(xiǎn)犯，也不能脫離法益保護(hù)的主旨。刑法的根本目的與任務(wù)是保護(hù)法益，刑法分則每個(gè)條文都有相應(yīng)的法益保護(hù)目的。因此，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同犯罪所侵犯的法益，或者說(shuō)根據(jù)刑法條文所要保護(hù)的法益，確定相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件的內(nèi)容。在涉及抽象危險(xiǎn)犯時(shí)，也同樣如此。即便按照通說(shuō)的見(jiàn)解，認(rèn)定抽象危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)只是立法者的擬制，也不能將其與法益保護(hù)的思想割裂開(kāi)來(lái)。因?yàn)?，刑法中的?gòu)成要件并非價(jià)值中性的存在，立法者必須對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的構(gòu)建，其總是只能將值得科處刑罰的舉止類型化為構(gòu)成要件行為。我國(guó)《刑法》第128條非法持有槍支罪其所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是公共安全。因此，基于這種法益保護(hù)的旨趣，就必須對(duì)非法持有槍支罪的構(gòu)成要件進(jìn)行嚴(yán)格的把握。只有在行為人所持有的“槍支”就其性質(zhì)而言具有顯著的殺傷力，能夠輕易造成人體傷害乃至死亡結(jié)果的場(chǎng)合，才可能認(rèn)定行為人持有槍支的行為本身就具備了非法持有槍支罪所要求的危險(xiǎn)性，也才可能認(rèn)定行為人構(gòu)成非法持有槍支罪。非法持有槍支罪中的“槍支”，如果以公安部認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)的來(lái)機(jī)械的套用，這樣的規(guī)定難以說(shuō)服百姓也難以契合法益所保護(hù)的主旨。因此，在趙某某案件中，行為人本人因?yàn)橛脕?lái)經(jīng)營(yíng)所持有的槍支剛剛達(dá)到所謂槍支管理標(biāo)準(zhǔn)的臨界值，因此這里的法益危害性并不是很大，判處類似于趙某某這樣類型案件的人顯得法律過(guò)于苛責(zé)。