就業(yè)性別認(rèn)同歧視的法律規(guī)制路徑
——從中國(guó)首例跨性別就業(yè)歧視案談起

蘇 芮

（610074 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 四川 成都）

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)于就業(yè)性別認(rèn)同歧視問題并沒有專門的規(guī)定，但是在司法實(shí)踐及現(xiàn)實(shí)生活中卻已經(jīng)頻頻出現(xiàn)就業(yè)性別認(rèn)同歧視的例子。如何從法律視角規(guī)制就業(yè)性別認(rèn)同歧視是一個(gè)亟待解決的問題，同時(shí)也具有理論和現(xiàn)實(shí)意義。

“性別認(rèn)同”是指每個(gè)人對(duì)性別深切的內(nèi)心感覺和個(gè)人體驗(yàn)，可能與出生時(shí)被認(rèn)定的性別一致或不一致，這包括對(duì)身體的個(gè)人感覺和其他性別表達(dá)。[1]從目前的多項(xiàng)研究及理論來看，性別認(rèn)同具有其合理性和客觀性?！翱缧詣e”通常是指一個(gè)人在心理上無法認(rèn)同自己與生俱來的生理性別，相信自己應(yīng)該屬于另一種性別，這是從精神醫(yī)學(xué)角度來分類定義的，也是在普遍上更容易被人理解的定義。中國(guó)首例跨性別就業(yè)歧視案中的主人公即為跨性別者，其生理為女性，但自我認(rèn)同為男性，因此筆者稱其為C先生。

一、案情簡(jiǎn)介

2015年4月，C先生因“愛穿男裝，形象與公司要求不符”，工作一周后被某公司辭退。C先生認(rèn)為自己在某公司工作期間表現(xiàn)良好，其遭到辭退的原因是某公司認(rèn)為其“穿著和行為舉止男性化將影響公司形象”。2016年3月開始，C先生走上了維權(quán)道路。2016年12月，法院一審判決認(rèn)定，某公司系違法解除勞動(dòng)關(guān)系，但未認(rèn)定是基于對(duì)其跨性別身份的歧視。于是，C先生以一般人格權(quán)糾紛起訴，請(qǐng)求法院判令被告向原告書面公開賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金。[2]

二、由該案引發(fā)的思考

二審因C先生“證據(jù)不足”而未認(rèn)定某公司的辭退屬于就業(yè)性別歧視，但是判決書中明確指出不應(yīng)當(dāng)因個(gè)人性別認(rèn)知和性別表達(dá)，使勞動(dòng)者在就業(yè)過程中受到差別對(duì)待。該案裁判文書生動(dòng)的說理無疑是為今后多元性別群體的法律維權(quán)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。同時(shí)，作為中國(guó)首例跨性別就業(yè)歧視案，該案具有典型性、示范性意義，為司法實(shí)踐及理論探索提供了重要參考。

“性別”在傳統(tǒng)的觀念里即是男或者女，二者非此即彼，但是現(xiàn)在越來越多的人認(rèn)識(shí)并接受多元性別的存在。像C先生這樣的跨性別者想要取得社會(huì)的認(rèn)同也尚待時(shí)日，尤其是體現(xiàn)在婚姻、就業(yè)等方面。在就業(yè)過程中受到歧視后，很多跨性別者選擇了隱忍，一方面源于內(nèi)心的壓力，另一方面，從C先生歷經(jīng)的仲裁及訴訟來看，也顯露出我國(guó)現(xiàn)行法律在反就業(yè)性別認(rèn)同歧視方面存在的缺陷，致使維護(hù)此類勞動(dòng)者權(quán)益困難。

我國(guó)的《勞動(dòng)法》對(duì)反就業(yè)歧視的規(guī)定主要集中在第十二條以及第十三條，從司法實(shí)踐來看，入選“最高人民法院關(guān)于弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀典型案例”的“馬戶訴北京郵政就業(yè)性別歧視案”即是我國(guó)法院在涉及就業(yè)性別歧視方面的較為典型的案例之一。綜合以上，對(duì)于就業(yè)性別歧視中“性別”的內(nèi)涵及外延的界定即是男性與女性，屬于傳統(tǒng)的二元性別框架，而且我國(guó)法律并未規(guī)定禁止性別認(rèn)同歧視，是只規(guī)定了禁止性別歧視，因此C先生案在法律適用時(shí)就存在困難。

另外，從C先生的兩次不同案由的訴訟來看，我國(guó)現(xiàn)有的法律框架并沒有“就業(yè)歧視”案由，因此對(duì)于就業(yè)歧視的侵權(quán)行為只能以一般人格權(quán)糾紛提起訴訟。這使得當(dāng)事人通過司法途徑維權(quán)成本過高且權(quán)利維護(hù)難以周全，也增加了法院的辦案壓力，對(duì)其他實(shí)施就業(yè)性別歧視的用人單位的警示作用也不明顯。

三、法律規(guī)制路徑探究

基于以上問題，筆者認(rèn)為主要可以從以下幾個(gè)方面著力完善：

1.可將《勞動(dòng)法》中反就業(yè)性別歧視中的“性別”作擴(kuò)大解釋

對(duì)于“性別歧視”的內(nèi)涵，我國(guó)并沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐也未給出界定。正如前文所述，“性別”一詞本就是一個(gè)復(fù)雜的概念，“性別歧視”中的“性別”不應(yīng)當(dāng)僅僅是傳統(tǒng)的二元性別框架下的男或女，二者非此即彼，因此也就不僅僅是對(duì)男性或是對(duì)女性的歧視。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》及《憲法》的精神要義及相關(guān)規(guī)定，類似C先生這樣的跨性別者應(yīng)當(dāng)被納入“禁止性別歧視”的范疇，這不僅僅是讓法律條文合乎社會(huì)的發(fā)展和變遷，更是對(duì)我國(guó)保障人權(quán)的有力彰顯，因此確有必要對(duì)此做擴(kuò)大解釋。

2.“就業(yè)性別歧視”宜列為單獨(dú)案

由《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟”，為遭遇就業(yè)性別歧視的人提供了法律保障，包括一些女性通過司法途徑維護(hù)了自身平等就業(yè)權(quán)益。但是，真正能夠通過訴訟渠道維護(hù)自身合法權(quán)益的人很少，主要原因是缺乏“就業(yè)性別歧視”獨(dú)立案由，相關(guān)案件只能以“一般人格權(quán)糾紛”立案，不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，并且對(duì)用人單位的震懾作用也不明顯。我國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，勞動(dòng)人口數(shù)量龐大，勞動(dòng)糾紛也繁多，為了更好地維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，確有必要將“就業(yè)性別歧視”列為單獨(dú)案由。

3.《反就業(yè)歧視法》亟待出臺(tái)

我國(guó)目前尚未有專門規(guī)制就業(yè)歧視的法律，但是我國(guó)學(xué)界早就有學(xué)者在呼吁并且也做了這樣的嘗試：《反就業(yè)歧視法（專家建議稿）》（第三稿）在第3條關(guān)于“就業(yè)歧視的定義”中明確將性別認(rèn)同、性別表達(dá)納入禁止歧視范圍。另外還在第39條特別明確了用人單位不得基于勞動(dòng)者的性別認(rèn)同、性別表達(dá)及性傾向?qū)嵤┚蜆I(yè)歧視。通過立法明確規(guī)定，讓跨性別者有法可依是對(duì)跨性別者更為直接、完善的保護(hù)。

另外，借鑒先進(jìn)的域外經(jīng)驗(yàn)也是促進(jìn)我國(guó)反就業(yè)性別認(rèn)同歧視的重要途徑?？v觀世界上許多法治建設(shè)較為完善、發(fā)展較為成熟的國(guó)家，對(duì)于就業(yè)性別認(rèn)同歧視問題已經(jīng)在法律規(guī)制上做了許多有益的嘗試并取得了成功的經(jīng)驗(yàn)。例如歐盟法律從反就業(yè)歧視法的目的出發(fā)，對(duì)跨性別者提供法律保護(hù)，美國(guó)的一些州、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等則是認(rèn)為性別認(rèn)同歧視是性別歧視的一個(gè)類別，進(jìn)而保護(hù)跨性別者。[3]在法律中明示保護(hù)跨性別者確實(shí)能夠?yàn)檫@一群體提供更好的法律保障。

四、總結(jié)

跨性別本身是像男性、女性一樣是一種正常的性別，需要每個(gè)人用正常的眼光看待。盡管目前就業(yè)性別認(rèn)同歧視是現(xiàn)實(shí)存在的，但隨著法律規(guī)制路徑的不斷完善以及社會(huì)的前進(jìn)，能夠更好地為跨性別者提供法律保護(hù)，維護(hù)這一群體的合法權(quán)益。

[1]張劍源.性傾向、性別認(rèn)同、同性戀立法運(yùn)動(dòng)回顧及相關(guān)問題研究[J].環(huán)球法律評(píng)論,2008(4):91-92.

[2]劉明珂.就業(yè)中的性別認(rèn)同歧視域外案例研究及啟示[J].反歧視評(píng)論,2017(00):123-126.

[3]盧杰鋒.就業(yè)性別歧視例外審查規(guī)則：美國(guó)實(shí)踐及啟示[J].婦女研究論叢,2017(2):112-115.