實際承運人的地位及其法律責(zé)任性質(zhì)

盧麗彬

中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)系，湖北 武漢 430073

1978年的《漢堡規(guī)則》最先將實際承運人的概念引入海商法領(lǐng)域。此后，我國《海商法》也對海上貨物運輸合同中，實際承運人概念及其法律責(zé)任作了規(guī)定。然而，盡管《海商法》第四章在實踐層面上，對承運人責(zé)任的規(guī)定也適用于實際承運人；但是在理論上，前述做法卻是對合同相對性的突破，需要對實際承運人扮演的究竟是何種角色、承擔(dān)的究竟是何種性質(zhì)的責(zé)任做出界定。對此，眾多學(xué)者提出了多種精辟的觀點，但卻彼此互相分歧。本文試就海上貨物運輸中，實際承運人的地位及其法律責(zé)任性質(zhì)作初步的觀點梳理和分析探討。

一、實際承運人的概念及責(zé)任范圍

根據(jù)我國《海商法》作出的定義，實際承運人，是指接受承運人委托，從事貨物運輸或者部分運輸?shù)娜?，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項運輸?shù)钠渌恕?/p>

基于這一定義，可以總結(jié)出成為海上貨物運輸中實際承運人需要滿足如下要件：首先，接受承運人的委托(包括轉(zhuǎn)委托)，而沒有與托運人直接訂立運輸合同；其次，實際承運人雖未與托運人訂立合同，但卻實際從事運輸①。

就其第一個要件而言，承運人的委托及轉(zhuǎn)委托，不必一定以委托代理合同的形式表現(xiàn)出來。而實踐中，也罕有承運人專為委托某一批貨物與實際承運人簽訂委托代理合同的情況。而應(yīng)將其認為一種更為廣泛的事實上的委托，只要能達到事實上承運人授權(quán)實際承運人完成對貨物的運輸即可。

就其第二個要件而言，則要求實際承運人必須親自從事了運輸。若轉(zhuǎn)委托的中間人，則不能成為實際承運人。由此不難看出，實際承運人作為一種需要承擔(dān)法律責(zé)任的身份，其法律責(zé)任的根源在于實際實施了運輸行為。

固然，依據(jù)《海商法》，對承運人責(zé)任的規(guī)定適用于實際承運人，但并不等于實際承運人要承擔(dān)于承運人同樣多的責(zé)任。承運人責(zé)任可分成兩大類：一類是關(guān)于船舶和貨物安全運輸?shù)呢?zé)任；另一類是關(guān)于船舶商業(yè)營運的責(zé)任。②基于構(gòu)成實際承運人的第二個要件，實際承運人承擔(dān)責(zé)任的根本理由，在于其實際接觸、運輸、管理了貨物。因此，僅僅在涉及實際運輸?shù)牡谝活愗?zé)任上，實際承運人才如同承運人一般承擔(dān)責(zé)任。而對于第二類責(zé)任，則不應(yīng)由實際承運人承擔(dān)。

實際承運人的責(zé)任范圍不僅有如上限制，并且，在需要承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，實際承運人與承運人一樣可以享受免責(zé)事由。這首先是因為，海上貨物運輸中的免責(zé)事由，是基于從事海運之巨大風(fēng)險，充分衡量各方利益后確定的，實際承運人并不因其不具有合同相對人身份，而得以置身此巨大風(fēng)險之外；而從法律規(guī)定來看，如果承運人可以免責(zé)的情況下，實際承運人卻因不能享受免責(zé)條款而需要承擔(dān)責(zé)任，所謂對承運人責(zé)任的規(guī)定也可以同樣適用于實際承運人的制度設(shè)計，就成為自相矛盾的了；而這也等于是在以法律阻止他人接受承運人的運輸委托。

最后，關(guān)于承運人與實際承運人在承擔(dān)責(zé)任中的關(guān)系，《海商法》規(guī)定在承運人與實際承運人都負有賠償責(zé)任時，二者在該項責(zé)任范圍內(nèi)負連帶責(zé)任，且相互間可以追償。

二、關(guān)于實際承運人責(zé)任的性質(zhì)的爭議

由《海商法》對承運人及實際承運人責(zé)任的規(guī)定不難看出，法律只是在實踐的層面上解決了問題，卻并沒有解決實際承運人責(zé)任給人們帶來的邏輯難題。即：如果實際承運人責(zé)任不是違約責(zé)任，為什么能夠適用《海商法》對于承運人責(zé)任的規(guī)定？如果實際承運人責(zé)任正是違約責(zé)任，又該如何解釋實際承運人并不具備海上貨物運輸合同相對人身份這一事實？似乎，在《海商法》邁出突破合同相對性的一步時，并未交代其師出何名。

對于實際承運人的地位及其承擔(dān)的責(zé)任，現(xiàn)存有一些十分精妙然而卻相互分歧的觀點，主要可以概括為兩類立場：

(一)侵權(quán)責(zé)任說

支持此說的學(xué)者，將實際承運人責(zé)任解釋為一種侵權(quán)責(zé)任，并為其提供了多種理論依據(jù)。比較有代表性的，是將實際承運人看作承運人的債務(wù)履行輔助人，并認為實際承運人責(zé)任的承擔(dān)并沒有突破民法中“為履行輔助人承擔(dān)責(zé)任”的原則。這是因為由實際承運人造成的承運人違約，承運人仍然要為此承擔(dān)責(zé)任；但這絲毫不能影響托運人向?qū)嶋H承運人主張侵權(quán)責(zé)任③。同時，支持侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者還援引了不真正連帶責(zé)任的學(xué)說，認為承運人和實際承運人是基于不同的發(fā)生原因而對托運人負有同一給付為標的數(shù)個債務(wù)。④因此，雖然對承運人責(zé)任的規(guī)定也可以適用于實際承運人責(zé)任，且承運人與實際承運人間可以相互追償，仍不妨礙兩者的責(zé)任是基于不同原因、具有性質(zhì)的。

這一立場顯然頗見其深刻。它以履行輔助人的概念給予了實際承運人在觀感上切合的定義，并以適當(dāng)?shù)慕忉尵S持了邏輯上的自洽。但竊以為，這樣的解釋并非無懈可擊。一方面，如果承運人與實際承運人承擔(dān)的是不同性質(zhì)的責(zé)任，實際承運人只可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則托運人就只能提起侵權(quán)之訴，并承擔(dān)侵權(quán)之訴中的舉證責(zé)任。而侵權(quán)之訴的舉證責(zé)任遠較違約之訴為重，將實際承運人責(zé)任界定為侵權(quán)責(zé)任，則托運人的敗訴風(fēng)險必然陡增。質(zhì)言之，實際承運人制度的優(yōu)越性，在于其有助于減少訴訟成本，使訴訟更加有效率，避免產(chǎn)生循環(huán)訴訟的問題。⑤如果承運人與實際承運人只是各自承擔(dān)兩種不同的責(zé)任，則與一般情況并無二致，既沒有特別規(guī)定的必要，也無從體現(xiàn)其優(yōu)越性了。

另一方面，實際承運人的責(zé)任范圍并不能完全包含于侵權(quán)責(zé)任之中。比如，在實際承運人沒有履行管貨義務(wù)的情況下，實際承運人或許并沒有損壞貨物的積極作為，而只是以不作為的方式對貨物放任不理，最終造成了貨物的損壞。侵權(quán)責(zé)任中，絕大多數(shù)的加害行為都需要行為人的積極作為，只有在法律、行政法規(guī)等要求當(dāng)事人承擔(dān)積極作為義務(wù)的情況下，該當(dāng)事人不履行積極的作為義務(wù)才構(gòu)成消極加害行為。⑥如果實際承運人的不作為能被認為是侵權(quán)中的加害行為，那么其積極作為義務(wù)來自哪里？實際承運人負有的管貨義務(wù)實質(zhì)上并不來源于法律、行政法規(guī)或托運人，而來自其與承運人的約定，違反這樣的作為義務(wù)，只會在承運人與實際承運人之間構(gòu)成違約而承擔(dān)違約責(zé)任。這樣一來，假如實際承運人只可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的說法能夠成立，就人為地縮小了實際承運人責(zé)任的范圍。

文化只有在不斷傳承中才會變得更加豐富，才能引領(lǐng)人們的生存和發(fā)展，地域文化是人類生產(chǎn)生活的實踐總結(jié)，也是歷代人們教育資源積累的重要來源，是一個民族文明的精神象征。越瓷凝結(jié)著越地先民千百年來的文明，是越地文化的精髓。越瓷其本身就是一件精制的造型藝術(shù)品，同時更是地域歷史文化的一個載體，研究越瓷文化，實際上就是利用滲透在越瓷中的文化元素去教育現(xiàn)代人，使越瓷文化真正成為“發(fā)展社會主義先進文化的深厚基礎(chǔ)”，“使優(yōu)秀傳統(tǒng)文化成為新時代鼓舞人民前進的精神力量”[12]，讓傳統(tǒng)在時空中得到延續(xù)和發(fā)展。

(二)違約責(zé)任說

支持此說的學(xué)者，則提供了一種新穎的思路，將承運人與實際承運人間的合同認為是利他合同，以此使托運人向?qū)嶋H承運人主張賠償責(zé)任在邏輯上成為可能。這樣的處理方式獨具特色，既使得實際承運人責(zé)任作為一種違約責(zé)任的身份落實，能夠與司法實踐相適應(yīng)，又使得對合同相對性的突破有了合理的類型化框架。⑦

但是，從這一解釋路徑中，筆者仍然發(fā)現(xiàn)了白璧微瑕。從采取此說的學(xué)者的論文中，能夠找到明確的文字及圖示，說明承運人是該利他合同的債權(quán)人、實際承運人是該利他合同的債務(wù)人。這就說明，承運人與實際承運人必須成為同一個債的關(guān)系中的雙方。但是，《海商法》明確承認了實際承運人也可以是接受轉(zhuǎn)委托的人，而幾乎已成定論的是，這里的委托并非局限于委托代理合同。在嚴格的轉(zhuǎn)委托中，復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是轉(zhuǎn)委托之代理人的代理人；但事實上的“轉(zhuǎn)委托”卻可能表現(xiàn)為各種合同形態(tài)，此時的承運人與實際承運人可能根本不受同一個債權(quán)債務(wù)關(guān)系的約束。如此一來，按照利他合同的邏輯，托運人豈不更應(yīng)該找轉(zhuǎn)委托的中間人來承擔(dān)責(zé)任？這顯然是很奇怪的。

綜上所述，現(xiàn)存的這些對實際承運人責(zé)任性質(zhì)所做的界定，似乎都未能為這一問題提供一個完美答案。

三、由“指導(dǎo)案例51號”看實務(wù)中責(zé)任性質(zhì)的界定

“指導(dǎo)案例51號”——“阿卜杜勒·瓦希德訴中國某航空公司國際航空旅客運輸合同糾紛案”是一起航空旅客運輸合同糾紛案。但由于《漢堡規(guī)則》是仿效國際航空運輸公約首次引入海上貨物運輸中實際承運人概念的，因此對這一案例的梳理同樣可以用于海商法領(lǐng)域?qū)嶋H承運人責(zé)任性質(zhì)的界定問題⑧。

指導(dǎo)案例51號的基本案情是：阿卜杜勒購買了一張由香港某航空公司作為出票人的香港與卡拉奇間的往返機票。其中，上海與香港間的航程由中國某航空公司實際承運。機票背面注明適用華沙公約，且因是打折票“不得退票、不得轉(zhuǎn)簽”。阿卜杜勒在浦東機場時，由于預(yù)見到中國某航空公司的航班可能延誤，會使其錯過香港某航空公司的銜接航班，曾多次向中國某航空公司工作人員詢問。中國某航空公司讓阿卜杜勒填寫《續(xù)航情況登記表》，并告知會幫助解決。最終，航班因為天氣原因延誤，導(dǎo)致阿卜杜勒及其家屬未能趕上飛卡拉奇的銜接航班。而中國某航空公司告知阿卜杜勒：要么在機場等待3天，搭乘香港某航空公司的下一航班，期間費用自理；要么自行出資，另行購買其他航空公司的機票。最終，阿卜杜勒及家屬共支付17000港元，購買了阿聯(lián)酋航空公司的機票及行李票，搭乘該公司航班繞道迪拜，到達卡拉奇。為此，阿卜杜勒損失了5480港元。

最高人民法院最終判決中國某航空公司承擔(dān)賠償責(zé)任，但并未就作為實際承運人的中國某航空公司突破合同相對性承擔(dān)責(zé)任的原因，作法理上的說明，而僅僅是引用《瓜達拉哈拉公約》作為依據(jù)。雖然如此，分析最高人民法院在判決中的部分說理，就最高人民法院對實際承運人責(zé)任性質(zhì)的看法，仍可以發(fā)現(xiàn)一些蛛絲馬跡。最高人民法院認為，“旅客支付了足額票款，航空公司就要為旅客提供完整的運輸服務(wù)，并不能剝奪旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按時抵達目的地的權(quán)利。”；因此即使機票上注明了不得轉(zhuǎn)簽，“只是限制購買打折機票的旅客由于自身原因而不得退票和轉(zhuǎn)簽”，不能影響到旅客按時抵達目的地的權(quán)利。中國某航空公司在延誤的情況下拒絕為阿卜杜勒辦理轉(zhuǎn)簽，是沒有為阿卜杜勒的損失采取妥當(dāng)?shù)难a救，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

最高人民法院這樣的說理，顯然是在將實際承運人責(zé)任評價為違約責(zé)任的邏輯基礎(chǔ)上作出的。因為中國某航空公司承擔(dān)責(zé)任的理由，在于其沒有為一定行為而使阿卜杜勒未能實現(xiàn)其債權(quán)。按照一般法理而言，侵權(quán)并不包含侵犯債權(quán)，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條第二款中羅列的、該法所稱的民事權(quán)益中，亦未見有債權(quán)在列。作為一種具有相對性的權(quán)利，債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外的人并不普遍地負有保障債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。最高人民法院在此認為，中國某航空公司和香港某航空公司都應(yīng)該保障阿卜杜勒實現(xiàn)其支付對價而獲得的債權(quán)，對于其債權(quán)未能得以實現(xiàn)的結(jié)果，阿卜杜勒可以基于相同的理由在二者中任選向其一主張權(quán)利。這樣的看法，實質(zhì)上是將實際承運人責(zé)任定位在了違約責(zé)任上。⑨

在海商法中，所謂對承運人責(zé)任的規(guī)定適用于實際承運人，也應(yīng)當(dāng)意味著托運人以同樣的理由，同樣程度的證明標準，可以在承運人與實際承運人間選擇向其一主張權(quán)利。既然承運人責(zé)任的性質(zhì)是違約責(zé)任，則能夠與其享受相同“待遇”的實際承運人責(zé)任，也只有是違約責(zé)任的性質(zhì)才符合邏輯。

四、對實際承運人責(zé)任性質(zhì)進行學(xué)理界定的建議

法律是由人創(chuàng)造的、用以認識和改造客觀世界的工具之一。法律的原則與體系并不是天然生成的，而是隨著社會實踐的發(fā)展變化逐漸形成的。因此，一定是先有社會實踐現(xiàn)象的出現(xiàn)，法律才能對其作出界定和調(diào)整。

實際承運人的概念雖然是一個法律概念，但實際承運人并非是法律的創(chuàng)造。在國際公約將實際承運人概念確立之前，實際承運人已經(jīng)在海上貨物運輸實踐中以一定規(guī)模存在了?；诖?，法律對實際承運人地位的描述，只能盡量貼合實際承運人在實踐中的本來面貌；法律對實際承運人責(zé)任的規(guī)范，只能配合實踐中對實際承運人應(yīng)當(dāng)苛以多少責(zé)任的需要；法學(xué)理論對實際承運人責(zé)任的界定，只能忠實地反映法律實踐的本來面貌。如果實際承運人責(zé)任確實有別于已有的各種類型化的責(zé)任，就只能坦率地加以承認；強行以已有的框架套用在實際承運人責(zé)任的定性問題上，未必是有益的。

在上文的對學(xué)說和案例的分析中，筆者已經(jīng)充分論證了：由于實際承運人責(zé)任在范圍上無法完全被侵權(quán)責(zé)任包含，因此其實質(zhì)上不是侵權(quán)責(zé)任的一種；由于將實際承運人責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)任將給托運人帶來過重的舉證負擔(dān)，不符合《海商法》規(guī)定實際承運人責(zé)任的初衷，因此其價值上不應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任的一種；由于最高人民法院的指導(dǎo)案例以違約的邏輯展開承擔(dān)實際承運人責(zé)任的說理，因此司法實務(wù)也沒有將實際承運人責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)任的一種。綜上，筆者認為，實際承運人責(zé)任不是侵權(quán)責(zé)任，界定實際承運人責(zé)任仍應(yīng)向違約責(zé)任處著眼。

然而，違約責(zé)任說必然受到債的相對性的束縛，而如筆者在前文所述，利他合同說引起自身存在的邏輯漏洞，難以作為打破這一束縛的理論武器。對于這一問題應(yīng)如何解決，筆者目前尚不能提出較好的方案。但可以肯定的是，《海商法》事實上賦予了實際承運人責(zé)任以突破債的相對性的力量。最后，本著最實事求是的態(tài)度，將實際承運人責(zé)任定位為一種特殊的違約責(zé)任，即可以有條件突破債的相對性適用的違約責(zé)任，或許是唯一可行的解釋。這一解釋雖然在理論上只是復(fù)述了事實，缺乏實質(zhì)意義，但可以保留實際承運人責(zé)任的本來面貌，也有一定價值。

五、結(jié)語

通過本文的初步研究，筆者得出的結(jié)論是：實際承運人責(zé)任究其性質(zhì)是一種違約責(zé)任。《海商法》中對承運人責(zé)任的規(guī)定也適用于實際承運人責(zé)任的立法，其目的在于保護托運人利益，增加托運人獲得賠償?shù)陌踩禂?shù)。將實際承運人責(zé)任定義成侵權(quán)責(zé)任，不僅不符合事實，而且于立法本意相悖。同時，筆者認為，現(xiàn)有的理論不足以解釋實際承運人責(zé)任是如何突破債的相對性的，對實際承運人責(zé)任的定義應(yīng)當(dāng)力求實事求是，并期待在海商法領(lǐng)域未來的研究中能提出更具實質(zhì)意義的對這一問題的解釋。

[ 注 釋 ]

①張湘蘭，李鳳寧.海商法[M].第二版.武漢：武漢大學(xué)出版社，2014：76-77.

②王德玲.海運貨物實際承運人制度探究[J].法學(xué)研究，2006(4).

③王立志.論實際承運人的法律地位[J].中國海商法年刊，2007.

④馬得懿.談實際承運人責(zé)任的雙重屬性[J].法學(xué)雜志，2005(03).

⑤鄭曉哲，王慧敏.實際承運人責(zé)任的性質(zhì)——基于邏輯與價值的視角[J].人民論壇，2011(32).

⑥張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].第四版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：27.

⑦劉勝軍.論實際承運人的法律地位——從“指導(dǎo)案例51號切入”[J].法商研究，2017(05).

⑧該案例也被學(xué)者劉勝軍在其上注文章中引用，并以之分析實際承運人的法律地位及法律責(zé)任.

⑨上述基本案情及法院說理均引自或概括自最高人民法院對“指導(dǎo)案例51號”的判決文書.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法[M].第四版.北京：中國人民大學(xué)出版社，2016：27.

[2]張湘蘭，李鳳寧.海商法[M].第二版.武漢：武漢大學(xué)出版社，2014：76-77.

[3]劉勝軍.論實際承運人的法律地位——從“指導(dǎo)案例51號切入”[J].法商研究，2017(05).

[4]馬得懿.談實際承運人責(zé)任的雙重屬性[J].法學(xué)雜志，2005(03).

[5]王德玲.海運貨物實際承運人制度探究[J].法學(xué)研究，2006(4)

[6]王立志.論實際承運人的法律地位[J].中國海商法年刊，2007.

[7]鄭曉哲，王慧敏.實際承運人責(zé)任的性質(zhì)——基于邏輯與價值的視角[J].人民論壇，2011(32).