“涉黃”行為的認(rèn)定及公安實(shí)務(wù)研究

張金明

遼寧公安教育培訓(xùn)中心，遼寧 鞍山 114000

一、網(wǎng)絡(luò)裸聊行為的認(rèn)定問(wèn)題

2007年的北京網(wǎng)絡(luò)裸聊無(wú)罪案和2008年浙江法院判決的全國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)裸聊有罪案，在社會(huì)上引起強(qiáng)烈反響。裸聊行為是淫穢表演還是傳播淫穢物品，裸聊行為到底是道德約束還是涉嫌違法犯罪，拷問(wèn)著人們的神經(jīng)。在公安實(shí)務(wù)中，“網(wǎng)絡(luò)裸聊”行為主要有表現(xiàn)為：一是以牟取暴利為目的，組織他人進(jìn)行淫穢表演；二是在網(wǎng)上公共會(huì)議式的相對(duì)開(kāi)放的空間，相互進(jìn)行淫穢表演；三是私密空間點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式的裸聊。司法實(shí)踐中，對(duì)于第一種情況或按組織淫穢表演罪或傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行處理，沒(méi)有什么歧義。而對(duì)公共會(huì)議式及點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式的“網(wǎng)上裸聊”行為如何處理，存在著法律上的盲點(diǎn)及定性上的分歧。

無(wú)論是無(wú)罪案的網(wǎng)絡(luò)裸聊還是有罪案的網(wǎng)絡(luò)裸聊，裸聊行為從表面上看符合“傳播淫穢物品罪”“傳播淫穢物品牟利罪”“組織淫穢表演罪”或“聚眾淫亂罪”的犯罪構(gòu)成要件?？墒?，經(jīng)過(guò)細(xì)致分析，按照刑法的立法精神，單純的不以牟利為目的裸聊行為并不符合前述四種犯罪的任何犯罪構(gòu)成。因?yàn)楦鶕?jù)刑法學(xué)規(guī)定，傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪中的向公眾傳播淫穢的“影片、音像”等物品，特指事先制作、編輯的影音文件。也就是說(shuō)，在聊天的過(guò)程中，如果展示的是裸體照片，或者事先錄制的裸體視頻，則符合“傳播淫穢物品罪或傳播淫穢物品牟利罪”的犯罪構(gòu)成。而單純的不以牟利為目的裸聊是以自己的身體裸露給對(duì)方看，對(duì)方是特定的對(duì)象，人的身體不能認(rèn)定為物品，裸聊的視頻是現(xiàn)場(chǎng)直播的，不是行為人事先錄制的，所以單純的不以牟利為目的裸聊行為不符合該兩種犯罪構(gòu)成的客觀要件。另外，“組織淫穢表演罪”的犯罪構(gòu)成，強(qiáng)調(diào)的是行為人組織他人進(jìn)行淫穢表演，而不是行為人自己表演，也就是說(shuō)得有組織行為。在實(shí)務(wù)中，裸聊時(shí)有的行為人雖然還做著淫穢動(dòng)作，屬于一種“表演”行為，但由于裸聊行為人是自己在“表演”，并沒(méi)有組織他人進(jìn)行表演，因此，行為人單純的裸聊行為也不符合“組織淫穢表演罪”犯罪構(gòu)成。那么，裸聊行為符不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構(gòu)成的客觀要件呢？通過(guò)分析我們發(fā)現(xiàn)，“聚眾淫亂罪”的“聚眾”，在我們現(xiàn)有的刑事立法中，是指在現(xiàn)實(shí)某一個(gè)空間，即在一個(gè)共同的場(chǎng)所聚集多人。而無(wú)論是北京網(wǎng)絡(luò)裸聊無(wú)罪案還是浙江網(wǎng)絡(luò)裸聊有罪案，行為人都是在虛擬空間進(jìn)行。因此，從嚴(yán)格刑法學(xué)意義上講，“網(wǎng)絡(luò)裸聊”行為也不符合“聚眾淫亂罪”的犯罪構(gòu)成。

那么發(fā)生在浙江的全國(guó)首例網(wǎng)絡(luò)裸聊有罪案，到底有沒(méi)有相關(guān)的法律依據(jù)作支撐，是浙江法院冒天下之大不違而枉法裁判嗎？當(dāng)然不是。根據(jù)最高法院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，利用聊天室、論壇、即時(shí)通信軟件、電子郵件等方式傳播淫穢電子信息的，以傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪定罪處罰。

綜上所述，“網(wǎng)絡(luò)裸聊”行為如何認(rèn)定問(wèn)題，嚴(yán)格按照刑法的規(guī)定，除了組織淫穢表演的裸聊行為涉嫌犯罪外，其他的裸聊行為是不涉嫌犯罪的。也就是刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的發(fā)展速度是始料未及的，人的身體不是物品以及虛擬空間無(wú)法聚眾淫亂都是刑法的立法精神。然而最高法針對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的快速發(fā)展，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)形形色色的違法犯罪行為，對(duì)刑法中規(guī)定的制販賣(mài)傳播淫穢物品方面的犯罪做出了擴(kuò)大的司法解釋?zhuān)园凑兆罡叻ǖ乃痉ń忉尵?，網(wǎng)絡(luò)裸聊行為是可以構(gòu)成犯罪的。

二、利用互聯(lián)網(wǎng)下載、查閱淫穢信息行為的認(rèn)定問(wèn)題

河南南陽(yáng)小伙任某下載了一部淫穢影片自己在家中觀看，被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)因涉嫌傳播淫穢信息給予警告，同時(shí)罰款1900元行政處罰的案件塵埃未定。吉林一男子在家中下載多部成人片，被行政拘留15天罰款3000元又引起軒然大波。那么，公安機(jī)關(guān)在日常治安檢查中，發(fā)現(xiàn)行為人利用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)下載、查閱淫穢信息的行為如何認(rèn)定，到底能否確認(rèn)違法給予治安管理處罰呢？根據(jù)公安部33號(hào)令的規(guī)定，任何利用國(guó)際聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、查閱和傳播宣揚(yáng)封建迷信、淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖，教唆犯罪信息的單位和個(gè)人，確認(rèn)為違法行為。公安機(jī)關(guān)對(duì)公民個(gè)人給予警告、沒(méi)收違法所得、可以并處五千元以下的罰款的處罰；對(duì)單位公安機(jī)關(guān)可以給予警告、沒(méi)收違法所得、可以并處一萬(wàn)五千元以下的罰款……等。構(gòu)成違反治安管理行為的，依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?；诖艘?guī)定，給下載、查閱淫穢信息的行為人處罰是沒(méi)問(wèn)題的，但是公安部的33號(hào)令的法律效力如何呢？這是我們?cè)谶m用該法之前必須弄清楚的問(wèn)題。

在行政執(zhí)法過(guò)程中，行政主體要依照法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，要遵循后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法的效力優(yōu)先原則。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。警方在辦理此案或其他行政處罰案件時(shí)，首先應(yīng)該適用法律，如果法規(guī)、規(guī)章只是對(duì)法律規(guī)定具體化，且不與法律相抵觸，可以同時(shí)適用。但法規(guī)、規(guī)章如果與法律規(guī)定不一致，則只能適用法律，而不能適用法規(guī)、規(guī)章。我們知道，《治安管理處罰法》是全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，其法律效力明顯高于公安部33號(hào)令，因此，應(yīng)首先適用《治安管理處罰法》，而該法沒(méi)有規(guī)定下載、查閱淫穢信息是違法行為。針對(duì)警方認(rèn)為的既然《治安管理處罰法》對(duì)查閱淫穢信息沒(méi)有明文規(guī)定，而公安部33號(hào)令中有明文規(guī)定，就應(yīng)依照后者進(jìn)行管理的說(shuō)法，筆者認(rèn)為，在上位法律規(guī)范尚無(wú)具體規(guī)定時(shí)，下位法律規(guī)范可以作出規(guī)定，一旦上位法律規(guī)范就此事項(xiàng)有了規(guī)定，下位的法律規(guī)范必須服從。公安部33號(hào)令可以對(duì)《治安管理處罰法》規(guī)定的處罰予以細(xì)化，設(shè)定拘留和罰款的不同檔次，但不能在《治安管理處罰法》規(guī)定之外，增加處罰的行為、種類(lèi)和幅度。下位法改變有關(guān)受罰行為、種類(lèi)、幅度三項(xiàng)規(guī)定，即為違法之法，當(dāng)然不能適用。

我們由此得出的結(jié)論是，依據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，行為人利用國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)下載、查閱淫穢信息不是治安違法行為，而是由道德去約束的范疇，不能當(dāng)然給予治安管理處罰。

三、觀看淫穢音像或淫穢表演等行為的認(rèn)定問(wèn)題

當(dāng)延安“夫妻黃碟案”發(fā)生后，法學(xué)界就對(duì)延安警察查處夫妻在家中觀看黃碟的法律適用問(wèn)題進(jìn)行研究。探討國(guó)務(wù)院《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》及1990年公安部“除六害”的通知兩個(gè)規(guī)范性文件是否能支撐延安警察查處夫妻黃碟案的依據(jù)。但通過(guò)分析發(fā)現(xiàn)，《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》僅僅規(guī)定，對(duì)觀看淫穢錄像、電影、電視、傳看、傳抄淫書(shū)、淫畫(huà)，屢教屢犯的，主管部門(mén)只能給予行政處分而不是行政處罰。另外，該規(guī)范性文件已被廢止，所以《關(guān)于嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》不能作為查處觀看淫穢音像或淫穢表演行為的依據(jù)。

另外，關(guān)于公安部“除六害”的通知規(guī)定，對(duì)在家庭成員中多次播放淫穢錄像、錄音而不屬于制作、復(fù)制或傳播的行為，應(yīng)給予治安管理處罰。那么，“除六害”的通知是否可以作為公安機(jī)關(guān)對(duì)觀看淫穢音像行為人進(jìn)行處罰的根據(jù)呢？筆者持否定態(tài)度。因?yàn)楣膊俊俺Α钡耐ㄖ鳛楣矙C(jī)關(guān)辦理案件的內(nèi)部規(guī)定，不能與法律精神相沖突，在法律沒(méi)有明確規(guī)定的情況下做出的越權(quán)規(guī)定是沒(méi)有法律效力的，更何況“除六害”的通知把處罰的對(duì)象僅限定于“家庭成員”。

就規(guī)范依據(jù)而言，《治安管理處罰法》只規(guī)定了制作、運(yùn)輸、復(fù)制、出售、出租淫穢的書(shū)刊、圖片、影片、音像制品等淫穢物品或者利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的行為才受到嚴(yán)厲禁止，行為人單純觀看淫穢音像或淫穢表演等的行為不在其所禁止之列。因此，在目前的法律框架下，行為人觀看淫穢音像或淫穢表演等是由道德規(guī)范調(diào)整的行為，而不涉嫌違法，不能給予治安管理處罰。

四、“涉黃”案件的證據(jù)和審查要點(diǎn)

公安機(jī)關(guān)在查處“涉黃”案件中，對(duì)淫穢表演案件現(xiàn)場(chǎng)要重點(diǎn)搜集以下證據(jù)：對(duì)進(jìn)行淫穢表演的行為人及觀看人員進(jìn)行攝錄，尤其是對(duì)查處時(shí)正裸露身體的淫穢表演行為人要重點(diǎn)攝錄；現(xiàn)場(chǎng)查獲的賬單、節(jié)目表、演出日程表等書(shū)證；淫穢表演行為人的工號(hào)、所在包廂號(hào)；用于表演的香煙、啤酒、飲料等物品；現(xiàn)場(chǎng)用于看場(chǎng)的管制器具等。網(wǎng)絡(luò)淫穢表演案件現(xiàn)場(chǎng)要重點(diǎn)搜集以下證據(jù)：現(xiàn)場(chǎng)的賬本等書(shū)證；扣押用于作案的電腦，提取聊天記錄等信息；用于淫穢表演的設(shè)備、物品等。

對(duì)淫穢表演行為人及工作人員的審查：本人的基本情況，以及所持賬號(hào)、密碼；何時(shí)何地參加該表演活動(dòng)，在活動(dòng)過(guò)程中具體從事何種工作，何時(shí)到該場(chǎng)所進(jìn)行表演或工作；淫穢表演活動(dòng)組織者的基本情況，何時(shí)開(kāi)始組織，淫穢表演行為人及工作人員的報(bào)酬；節(jié)目類(lèi)型，裸露程度及是否有模仿性行為動(dòng)作，與觀眾的互動(dòng)情況；觀看費(fèi)用或演出的價(jià)格，每天演出的次數(shù)、收入等；網(wǎng)站視頻付費(fèi)系統(tǒng)程序的提供者、現(xiàn)場(chǎng)查獲的賬單、節(jié)目表、演出日程的具體內(nèi)容及制訂者；互相辨認(rèn)，重點(diǎn)辨認(rèn)組織人員。對(duì)觀眾的審查：本人基本情況；詳細(xì)詢問(wèn)節(jié)目演出的情況；以前是否在此處觀看過(guò)類(lèi)似的節(jié)目；辨認(rèn)淫穢表演行為人、工作人員及組織人員。

[1]黃勝，張斌.網(wǎng)絡(luò)涉黃犯罪若干法律適用問(wèn)題思考[J].法制與社會(huì)，2009(31).

[2]李洪波.裸聊若干法律問(wèn)題研究[EB/OL].中國(guó)法院網(wǎng).

[3]郭星彤.新媒體時(shí)代下對(duì)快播涉黃案件的解讀與思考[J].傳播與版權(quán)，2016(7).