誹謗罪的比較分析

佘欣圓

（510632 暨南大學(xué) 廣東 廣州）

一、立法現(xiàn)狀

（一）日本

《日本刑法典》第230條規(guī)定：“公然披露事實(shí)，毀損他人名譽(yù)的，不問有無該事實(shí)，處3年以下懲役、監(jiān)禁或者50萬元以下罰金?！?/p>

毀損死者名譽(yù)的，如果不是通過披露虛偽事實(shí)進(jìn)行毀損的，不處罰。

第230之2規(guī)定：“前條第1項(xiàng)的行為，經(jīng)認(rèn)定是與公共利害有關(guān)的事實(shí)，而且其目的純出于謀求公益的，則應(yīng)判斷事實(shí)的真?zhèn)?，證明其為真實(shí)時(shí)，不處罰。與尚未提起公訴的人的犯罪行為有關(guān)的事實(shí)，在適用前款規(guī)定時(shí)，視為與公共利害有關(guān)的事實(shí)。前條第1項(xiàng)的行為所指摘的事實(shí)，與公務(wù)員或者基于公選的公務(wù)員候補(bǔ)人有關(guān)時(shí)，則應(yīng)判斷事實(shí)的真?zhèn)?，證明其為真實(shí)時(shí)，不處罰。

第232條第1款規(guī)定：“本章犯罪，告訴的才能提起公訴?！?/p>

（二）臺灣地區(qū)

第310條規(guī)定:“意圖散布于眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事者，為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項(xiàng)之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。

對于所誹謗之事，能證明其為真實(shí)者，不罰。但涉于私德而與公共利益無關(guān)者，不在此限?！?/p>

第311條規(guī)定:“以善意發(fā)表言論，而有下列情形之一者，不罰:一、因自衛(wèi)、自辯或保護(hù)合法之利益者。二、公務(wù)員因職務(wù)而報(bào)告者。三、對于可受公評之事，而為適當(dāng)之評論者。四、對于中央及地方之會議或法院公眾集會之記事，而為適當(dāng)之載述者。”

第312條規(guī)定，“對于已死之人，公然侮辱者，處拘役或三百元以下之罰金。對于已死之人，犯誹謗罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金?！?/p>

第314條規(guī)定:“本章之罪(即第二十七章妨害名譽(yù)及信用罪)，須告訴乃論?！?/p>

（三）我國大陸地區(qū)

《刑法》第246條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外。

二、誹謗罪的犯罪構(gòu)成比較

（一）誹謗罪的客體

（1）日本明確規(guī)定誹謗是毀損“名譽(yù)”的行為，所在章節(jié)為“針對名譽(yù)的犯罪”；

（2）我國臺灣地區(qū)“刑法”中所規(guī)定的誹謗罪，其所保護(hù)的法益除個(gè)人的名譽(yù)外，還包括隱私權(quán)。從“刑法”第310條第3項(xiàng)的規(guī)定可以看出，對于僅涉私德而與公共利益無關(guān)的，即使指摘事實(shí)為真實(shí)，仍可構(gòu)成誹謗罪，該規(guī)定可以證實(shí)此罪暗含保護(hù)隱私的目的；

（3）我國大陸地區(qū)誹謗罪侵犯的法益是他人的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)。

我國大陸地區(qū)誹謗罪保護(hù)的法益不包括隱私權(quán)，而臺灣地區(qū)則包含對隱私權(quán)的保護(hù)，如果指摘的事實(shí)為真實(shí)，在大陸地區(qū)不構(gòu)成誹謗罪，但在臺灣地區(qū)則可能會以誹謗罪論處，這在于臺灣地區(qū)將個(gè)人隱私問題歸入誹謗的范圍中。

我國大陸地區(qū)普遍認(rèn)為誹謗罪所保護(hù)的法益是人格權(quán)和名譽(yù)權(quán)，但人格權(quán)與名譽(yù)權(quán)不能并列，而且人格尊嚴(yán)的外延過于寬廣，極容易造成誹謗罪客體范圍過大的局面。在司法實(shí)踐中，大陸地區(qū)往往還將社會秩序和國家利益視為誹謗罪的客體，而忽視了其主要是為保護(hù)個(gè)人名譽(yù)而設(shè)的目的，我國大陸地區(qū)應(yīng)在理論中明確誹謗罪的客體范圍而不至于造成實(shí)務(wù)中的困擾。

（二）誹謗罪的對象

（1）日本刑法中誹謗罪的對象為“他人”，此處的“他人”包括一切可以作為名譽(yù)主體的自然人、法人及社會團(tuán)體；此外，230條第2款規(guī)定了毀損死者名譽(yù)，由此可見，日本誹謗罪的對象也包括死者；

（2）臺灣誹謗罪的對象為特定的自然人，但在第312條卻規(guī)定了誹謗死者罪，即死者也可以成為臺灣地區(qū)誹謗罪的對象；

（3）按照我國大陸刑法的規(guī)定，該罪的犯罪對象為“他人”，法律上的“他人”一般不僅包括自然人還包括法人和其他社會團(tuán)體組織，但在刑法理論和實(shí)務(wù)中幾乎一致認(rèn)為，由于該罪名規(guī)定在分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利中，所以此處的“他人”僅針對自然人而言，而不包括企事業(yè)單位和社會團(tuán)體。

我國臺灣地區(qū)和日本都將死者納入誹謗罪的對象中，僅在構(gòu)成要件和刑罰處罰上較之于普通誹謗罪有所不同。日本將死者納入保護(hù)對象是認(rèn)為無論人生前還是死后，都應(yīng)該對其名譽(yù)權(quán)予以平等保護(hù)。而我國大陸地區(qū)刑法所保護(hù)的自然人則不包括死者，既然該罪被納入刑法中，所以有理由認(rèn)為本罪的保護(hù)對象當(dāng)然不包括死者。由于死者的名譽(yù)權(quán)受到刑法保護(hù)也可以降低犯罪率，弘揚(yáng)社會道德風(fēng)氣，因此，筆者認(rèn)為，我國大陸地區(qū)可考慮將死者納入誹謗罪的保護(hù)范圍內(nèi)。

（三）誹謗罪的客觀方面

誹謗罪的客觀方面是指誹謗罪的客觀外在表現(xiàn)，主要是指誹謗行為。

（1）根據(jù)日本刑法規(guī)定，“公然披露事實(shí)，毀損他人名譽(yù)”的行為被認(rèn)為是誹謗行為。

（2）根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”的規(guī)定，“指摘或傳述足以毀損他人名譽(yù)之事”的行為被認(rèn)定為誹謗行為。

（3）我國大陸地區(qū)刑法將“捏造事實(shí)誹謗他人”認(rèn)定為誹謗行為。

關(guān)于公然性的規(guī)定：日本刑法認(rèn)為“公然”是指向不特定多數(shù)人傳述，明確規(guī)定公然要件是為了從名譽(yù)侵害的危險(xiǎn)行為中將向特定的少數(shù)人傳播信息的情況予以排除。我國臺灣地區(qū)和大陸地區(qū)都沒有規(guī)定“公然”，關(guān)于“公然”，其認(rèn)定的關(guān)鍵不在于形式而在于散布對象的相當(dāng)性。即使我國大陸地區(qū)刑法中并沒有明確規(guī)定公然性，但也應(yīng)對此予以重視，如果只是向少數(shù)人傳播沒有危險(xiǎn)的信息，不應(yīng)該以該罪追究其刑事責(zé)任。

關(guān)于誹謗事實(shí)是否要求真?zhèn)危喝毡拘谭ㄒ?guī)定“披露事實(shí)，毀損他人名譽(yù)的，不問有無該事實(shí)均處罰”，原則上不要求披露事實(shí)的真?zhèn)涡浴Ｈ毡拘谭ǖ?30條之2規(guī)定，誹謗事實(shí)經(jīng)認(rèn)定與公共利益有關(guān)，如果行為人的目的僅為謀求公共利益或該誹謗事實(shí)是與公務(wù)人員相關(guān)時(shí)，則應(yīng)該判斷事實(shí)的真實(shí)性，如果證明該事實(shí)為真時(shí)則不應(yīng)予以處罰；我國臺灣地區(qū)“刑法”，規(guī)定“對于所誹謗的事實(shí)，如果能證明其為真實(shí)的，則不處罰?！痹瓌t上可看出只有事實(shí)是虛假的才會被處罰，但根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”第310條第3款的規(guī)定，行為人誹謗為真實(shí)，但如果涉及被害人的隱私而與公益無關(guān)的，才具有違法性而構(gòu)成該罪；我國大陸地區(qū)刑法規(guī)定“捏造事實(shí)誹謗他人”。法條對誹謗事實(shí)并沒有作出真?zhèn)涡缘囊?。但理論上認(rèn)為誹謗的事實(shí)僅限于虛假的事實(shí)，是受制于刑法中捏造行為的規(guī)定，捏造即無中生有，只可能是虛假事實(shí)，這是解釋論的當(dāng)然結(jié)論。

關(guān)于行為的單復(fù)數(shù)：日本刑法規(guī)定誹謗行為是通過“披露”完成，即只需要單獨(dú)的披露行為達(dá)到毀損他人名譽(yù)的即可；我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定誹謗行為是“指摘或傳述”，故誹謗事實(shí)不是以自己捏造為必要，將他人捏造的事實(shí)予以宣傳轉(zhuǎn)述也可以，單獨(dú)的散布行為也可構(gòu)成誹謗罪；我國大陸地區(qū)刑法學(xué)界普遍認(rèn)為誹謗罪的行為屬于復(fù)合行為，除捏造外還需要加以散布虛構(gòu)有損他人名譽(yù)的事實(shí)。只實(shí)施了捏造行為而沒有散布捏造事實(shí)的，尚不足以造成侵害他人名譽(yù)的危險(xiǎn)，沒有達(dá)到犯罪要求的嚴(yán)重社會危害性，欠缺刑事處罰的必要性。但如果行為人自己沒有捏造而是散布別人捏造的事實(shí)是否屬于誹謗罪的一種行為方式分歧較大，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院于2013年9月通過的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實(shí)誹謗他人”論，可見該司法解釋對此采取了肯定的態(tài)度。散布他人捏造的誹謗信息的行為，同樣會對他人的名譽(yù)造成毀損而侵害法益，值得刑罰對這種行為加以處罰。由此可見，對我國大陸地區(qū)刑法規(guī)定的誹謗罪行為構(gòu)成應(yīng)該結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行合理解釋。

關(guān)于是否區(qū)分普通與加重罪：臺灣地區(qū)刑法將誹謗罪分為普通誹謗罪與加重誹謗罪兩種，日本和我國大陸地區(qū)刑法卻沒有對此加以區(qū)分。主要區(qū)別在于誹謗行為方式的表現(xiàn)不同，臺灣地區(qū)在立法時(shí)主要考慮到文字等極其容易被復(fù)制，傳播可能會更廣，對比普通誹謗罪而言，其對被害人名譽(yù)的毀損會更為嚴(yán)重。由于傳播方式及工具的日益更新，普通和加重誹謗罪的區(qū)別規(guī)定給司法實(shí)踐帶來了困難。因此，筆者認(rèn)為，對于誹謗罪而言，在立法上無需對其以普通和加重予以區(qū)分，在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)可根據(jù)個(gè)案，針對誹謗行為對被害人名譽(yù)損毀程度的嚴(yán)重性予以量刑。

（四）誹謗罪的主體

根據(jù)日本、臺灣地區(qū)及我國大陸地區(qū)的規(guī)定可看出，其誹謗罪的犯罪主體都是一般主體，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。誹謗罪的主體不包括單位和法人，如單位實(shí)施誹謗行為，該單位不承擔(dān)刑事責(zé)任。

（五）誹謗罪的主觀方面

日本、臺灣地區(qū)及我國大陸地區(qū)均認(rèn)為誹謗罪的主觀方面為故意。

（1）日本不要求指摘事實(shí)為真實(shí)，故意的內(nèi)容是該指摘行為會降低他人的社會評價(jià)，只要認(rèn)識到該行為會給他人的名譽(yù)等帶來影響即可，是否為真實(shí)則不在考慮范圍內(nèi)。我國臺灣地區(qū)及大陸地區(qū)故意的內(nèi)容就是，明知自己散布的為虛假不實(shí)的會損壞他人名譽(yù)的信息，還希望或放任這種不良后果發(fā)生的心理狀態(tài)。如果行為人認(rèn)為自己所散布的為真實(shí)事實(shí)或者沒有損害他人名譽(yù)的意圖而散布虛假事實(shí)的，則不會構(gòu)成此罪。

（2）根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”第310條的規(guī)定，誹謗罪的構(gòu)成需要行為人帶有散布于眾的意圖，而我國大陸地區(qū)和日本的刑法則沒有將散布于眾的意圖加以限制，臺灣將告知特定少數(shù)人的情形排除在該罪范圍外的目的是為了保護(hù)公民的言論自由。

三、誹謗罪的不處罰事由比較

日本及我國臺灣地區(qū)在法條上明確規(guī)定了不處罰事由。

（1）日本刑法第230條之2制定了有關(guān)“披露事實(shí)”不處罰的規(guī)定。披露事實(shí)與公共利益相關(guān)，目的是出于保護(hù)公共利益，披露事實(shí)有證據(jù)證明確為真實(shí)，符合這三個(gè)要件的可不處罰，同時(shí)根據(jù)第3款的相關(guān)規(guī)定，如指摘事實(shí)是與公務(wù)人員相關(guān)時(shí)，應(yīng)該對事實(shí)的真?zhèn)芜M(jìn)行鑒別，如該事實(shí)為真時(shí)，則不予處罰。

（2）我國臺灣地區(qū)關(guān)于不處罰的規(guī)定更加具體詳細(xì)，主要有以下幾個(gè)法條，臺灣地區(qū)第310條規(guī)定，對于所誹謗之事，能證明其為真實(shí)者，不罰。第311條規(guī)定行為人以發(fā)表言論是出于善意，因自衛(wèi)或保護(hù)合法利益；公務(wù)人員因職務(wù)而報(bào)告的；可以被公眾適當(dāng)評價(jià)的；對于中央及地方各級會議、公眾集會所適當(dāng)記載的可以不予處罰。

相比之下，我國大陸地區(qū)對于誹謗罪的不處罰事由在法條中并沒有明確規(guī)定。很有可能造成罪責(zé)擴(kuò)張和刑罰濫用。

誹謗罪規(guī)定的不處罰事由，是為了平衡憲法所保障的言論自由、知情權(quán)與保護(hù)名譽(yù)之間的矛盾，符合現(xiàn)代民主憲政的理念。既考慮到刑法需要對名譽(yù)權(quán)加以保護(hù)，又顧及到民眾的言論自由權(quán)利。因此，我認(rèn)為需對我國大陸地區(qū)誹謗罪的不罰事由進(jìn)行修正補(bǔ)充。

四、誹謗罪的法定刑比較

（1）日本誹謗罪的法定刑為“三年以下懲役、監(jiān)禁或者五十萬元以下罰金?！?/p>

（2）臺灣地區(qū)普通誹謗罪的法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金”加重誹謗罪的法定刑為“二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金?！闭u謗死者的法定刑為“一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。”

（3）我國大陸地區(qū)誹謗罪的法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！?/p>

相比之下，我國臺灣地區(qū)對于誹謗罪的法定刑的規(guī)定更加細(xì)致，主張區(qū)分不同情況進(jìn)行定罪處罰。對比臺灣地區(qū)而言，日本及我國大陸地區(qū)的法定刑則更重。

五、關(guān)于誹謗罪是否應(yīng)該除罪化的問題

許多人權(quán)組織認(rèn)為誹謗罪的存在是國家通過利用公權(quán)力而對公民的言論自由進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)。在人權(quán)組織推動下，許多國家開展了“誹謗除罪化”運(yùn)動，僅通過民事方面對受到侵害的人予以追究。根據(jù)國際人權(quán)組織最新調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在接受調(diào)查的179個(gè)國家、地區(qū)，有15個(gè)國家僅存在民事誹謗法，21個(gè)國家、地區(qū)則完全實(shí)現(xiàn)了誹謗除罪化。

在我國，現(xiàn)階段關(guān)于誹謗罪是否需要除罪化，在學(xué)界并沒有獲得一致結(jié)論。但筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國仍有保留誹謗罪的必要性。首先，從立法方面看，在我國憲法中，言論自由權(quán)和名譽(yù)權(quán)并沒有誰具有優(yōu)先性地位，另一方面，在司法實(shí)踐中也無法直接援引憲法來解決個(gè)案的糾紛問題，如將誹謗進(jìn)行除罪必將帶來一系列問題，無法維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定性，雖然筆者并不贊同將誹謗罪進(jìn)行除罪化，但由于該罪涉及到言論自由和名譽(yù)權(quán)的平衡問題，所以應(yīng)該通過立法或司法解釋對其處罰范圍作出適當(dāng)限制。