論專利使用權(quán)出資的制度構(gòu)建

張 玲 王 果

我國《公司法》第27條只是籠統(tǒng)地規(guī)定，用貨幣估價并能夠依法轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)可以作為非貨幣財產(chǎn)作價出資。而知識產(chǎn)權(quán)是一個涵蓋諸多具體權(quán)利的大家族，其中哪些可以出資，哪些不可以，尚需具體規(guī)范予以明確。專利使用權(quán)是否可以出資，學界對此有不同聲音①衣慶云：《專利申請權(quán)和專利使用權(quán)入股問題探析》，載《當代法學》2000年第1期；劉春霖、安秀明：《知識產(chǎn)權(quán)使用許可權(quán)資本化的理論思考》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學學報》2009年第3期；李品娜：《專利使用權(quán)出資探討》，載《湖北科技學院學報》2014年第4期。。但是，一些地方已經(jīng)出臺政策性文件開始運作，并且，司法實踐中出現(xiàn)了專利使用權(quán)出資的案例。因此，本文重點不再關(guān)注“能不能”出資，而是在認可專利使用權(quán)可以出資的前提之下，進一步探討“如何出資”的問題。

一、專利使用權(quán)出資的立法規(guī)范及司法實務考察

在檢索到的專利使用權(quán)出資的文獻中，大多將重心放在專利使用權(quán)出資適格性的法理層面。但是，與之相比較，本文認為，更應該對具體法律依據(jù)以及司法實務中的案例進行考察，以從中發(fā)現(xiàn)問題，上升到理論層面分析后，提出具有可操作性的立法建議，設(shè)計具體的法律規(guī)則，從而使專利使用權(quán)出資制度得以不斷完善。

（一）專利使用權(quán)出資的立法規(guī)范考察

1.國家層面的法律規(guī)范對專利使用權(quán)出資沒有明確規(guī)定

我國公司立法對出資形式的規(guī)定采用列舉加排除式。該立法模式有一定優(yōu)勢，但也留下了諸多模糊地帶，專利使用權(quán)就處于該地帶。檢索我國法律數(shù)據(jù)庫可以發(fā)現(xiàn)，無論是法律還是行政法規(guī)，在具體法條規(guī)定中，專利使用權(quán)既沒有在明確規(guī)定的可以出資形式之列，也沒有在明文禁止的出資形式之列。諸如《公司法》第27條、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》第16條、《公司登記管理條例》第14條，等等。

國務院以及部門規(guī)范性文件對知識產(chǎn)權(quán)出資以及科技成果轉(zhuǎn)化持積極引導和鼓勵的態(tài)度，但是，對專利使用權(quán)出資問題，則既未明文支持，也沒直接否定。諸如，證監(jiān)會、科技部《關(guān)于支持科技成果出資入股確認股權(quán)的指導意見》的通知（2012）、國家工商總局《關(guān)于充分發(fā)揮工商行政管理職能作用、鼓勵和引導民間投資健康發(fā)展的意見》（2012）、《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》（2008）、《注冊資本登記制度改革方案》（2014），等等。

2.地方層面的政策性文件確立了專利使用權(quán)出資的適格性

學界還在爭論專利使用權(quán)的適格性，國家法律也尚無明確規(guī)定，地方政府則先行一步，正式確立了專利使用權(quán)的可出資性。一是上海市工商局《關(guān)于積極支持企業(yè)創(chuàng)新驅(qū)動、轉(zhuǎn)型發(fā)展的若干意見》（2011）；二是浙江省舟山市定海區(qū)工商局為對接海洋綜合開發(fā)試驗區(qū)建設(shè)而推出的十項登記新政（2012）；三是湖南省科技廳、湖南省工商行政管理局、湖南省知識產(chǎn)權(quán)局聯(lián)合出臺的《關(guān)于支持以專利使用權(quán)出資登記注冊公司的若干規(guī)定（試行）》（2014）。其中前兩個文件明確提出，要擴大知識產(chǎn)權(quán)出資范圍，開展專利使用權(quán)、域名權(quán)等新類型知識產(chǎn)權(quán)出資試點工作，但是并未進一步規(guī)定專利使用權(quán)出資的具體規(guī)則。而湖南省在認可專利使用權(quán)可以出資的同時，明確將出資的使用權(quán)類型限定為專利權(quán)人的獨占許可使用權(quán)，并規(guī)定專利使用權(quán)作價出資的入股比例不受限制。雖然這些地方性政策文件僅具有區(qū)域效力，但終于使專利使用權(quán)出資有了明確依據(jù)，推動了專利技術(shù)成果的資本化、產(chǎn)業(yè)化，為在國家層面設(shè)計專利使用權(quán)出資制度提供了可供參考借鑒的范例。

（二）專利使用權(quán)出資的司法實務考察

專利使用權(quán)出資在公司立法中雖然沒有直接規(guī)定，但是，在司法實踐中，法院在處理與之相關(guān)的糾紛時，對專利使用權(quán)出資的效力基本上予以確認。然而，案例顯示，當事人關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的約定模糊，專利使用權(quán)出資主體具有多元化的特征。

1.法院確認專利使用權(quán)出資的效力

（1）判決認定專利使用權(quán)出資有效

美國環(huán)球科技開發(fā)股份有限公司訴北京橡果經(jīng)貿(mào)有限公司等確認協(xié)議無效糾紛案中，法院認定，萬鈞開發(fā)部作為氧立得公司出資方，將“氧氣發(fā)生器和氧氣發(fā)生劑的配方、專利使用權(quán)和商標使用權(quán)進行出資”的行為有效，氧立得公司在合營期間依法享有的是技術(shù)工藝、配方、專利和商標的使用權(quán)，并非所有權(quán)，在合營期滿后萬鈞開發(fā)部有權(quán)依約收回該專利使用權(quán)。②北京市第一中級人民法院民事判決書（2003）一中民初字第9658號。鄧某訴馮某股東出資糾紛案中，法院認為，馮某以專利獨占許可使用方式作為技術(shù)出資，系雙方當事人真實意思表示，依法成立，合法有效，對雙方當事人均具有法律約束力。③上海市黃浦區(qū)人民法院民事判決書（2011）黃民二（商）初字第97號。

（2）調(diào)解默認專利使用權(quán)出資有效

在中國科學院山西煤炭化學研究所（山煤所）與陜西秦晉煤氣化工程設(shè)備有限公司（秦晉公司）專利權(quán)投資糾紛一案中，山煤所申請再審時主張：涉案專利的實際價值、資產(chǎn)評估報告等均證明其用于投資的是專利技術(shù)的使用權(quán)，而非所有權(quán)。該案在法院主持下調(diào)解結(jié)案，雙方當事人經(jīng)協(xié)商自愿達成協(xié)議：涉案專利仍然歸山煤所享有。秦晉公司今后對外許可技術(shù)時，涉及到許可使用山煤所專利的，需要經(jīng)過山煤所的授權(quán)。④最高人民法院民事調(diào)解書（2007）民三提字第1號。

（3）不以法無明文規(guī)定直接否定專利使用權(quán)出資的合法性

在李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認糾紛上訴案中，法院并沒有直接以“專利使用權(quán)不能出資”為由駁回李伏林的主張，而是認為，康麥隆公司在工商機關(guān)備案的章程第10條載明，李伏林的出資方式為專利所有權(quán)，在公司成立后六個月內(nèi)依照有關(guān)規(guī)定辦理專利技術(shù)的過戶手續(xù)。對章程的這一約定，李伏林不予認可，也未簽署公司章程，故其并未與其他股東就如何設(shè)立康麥隆公司達成合意，因而不具備成為該公司股東的條件。⑤浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2011）浙甬商終字第62號。

2.當事人關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的約定模糊

關(guān)于專利使用權(quán)出資客體類型在現(xiàn)實中的運作，我們通過考察發(fā)現(xiàn)，在司法案例中，當事人的出資協(xié)議有的予以明確約定，有的未涉及。其中明確限定為獨占許可使用權(quán)的有：鄧某訴馮某股東出資糾紛案、李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認糾紛上訴案和寧波高凌通信技術(shù)有限公司與鄔志君等出資糾紛上訴案。限定為排他許可使用權(quán)的有：蘇州羅普斯金鋁業(yè)有限公司與溫州市鹿城裝潢材料公司專利侵權(quán)糾紛上訴案。限定為普通許可使用權(quán)的有：無錫先迪德寶電子有限公司與金德成專利實施許可合同糾紛上訴案和中國科學院山西煤炭化學研究所與陜西秦晉煤氣化工程設(shè)備有限公司專利權(quán)投資糾紛案。沒有明確約定使用權(quán)類型的有：陳某某等與鄭某某等股東出資糾紛上訴案、美國環(huán)球科技開發(fā)股份有限公司訴北京橡果經(jīng)貿(mào)有限公司等確認協(xié)議無效糾紛案、南方創(chuàng)業(yè)（北京）科技發(fā)展有限公司與孫啟明合伙協(xié)議糾紛上訴案和嘉興市佳惠畜禽食品有限公司訴嘉興市華經(jīng)科工貿(mào)有限公司股東出資糾紛案。

3.專利使用權(quán)出資主體多元化

在涉及專利使用權(quán)出資的實例中，出資人主要是專利權(quán)人，但也有被許可人。嘉興市佳惠畜禽食品有限公司訴嘉興市華經(jīng)科工貿(mào)有限公司股東出資糾紛案中⑥浙江省嘉興市中級人民法院民事判決書（2010）浙嘉商終字第245號。，華經(jīng)公司與佳惠公司訂立的合作協(xié)議約定：華經(jīng)公司投入的專利技術(shù)系華經(jīng)公司從專利權(quán)人劉振銘處取得的專利使用權(quán)。

由于我國專利權(quán)包括三種：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計，因而，出資人究竟是哪一類專利權(quán)人，應該予以明確。但是，在檢索到的專利使用權(quán)出資實例中，大多使用籠統(tǒng)性的模糊表述，諸如“相關(guān)專利”、“專利技術(shù)”、“核心技術(shù)”、“專利技術(shù)使用權(quán)”、“專利使用權(quán)”、“涉案專利”、“無形資產(chǎn)”，等等，能夠明確專利權(quán)人類型的相對較少。當事人對于出資人是發(fā)明專利權(quán)人還是實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人，并沒有作為一個重要問題看待。

二、專利使用權(quán)出資的客體限于獨占許可使用權(quán)

在確認專利使用權(quán)可以出資后，首先遇到的問題是對專利使用權(quán)出資客體的使用權(quán)類型是否應當予以限制。對于該問題，目前，在規(guī)范層面，規(guī)則不一；司法實務中，當事人的約定模糊；學界觀點仍有爭論。⑦袁曉東、李曉桃：《論我國知識產(chǎn)權(quán)用益出資》，載《科學與科學技術(shù)管理》2007年第8期。本文認為：為了維持出資人和受資公司的利益平衡，基于不同許可使用類型的特點，立法應采用干預主義模式，明確將專利使用權(quán)出資類型限定為獨占許可使用權(quán)。

（一）立法應明確規(guī)定專利使用權(quán)出資的客體范圍

關(guān)于專利使用權(quán)出資客體的立法模式，各地做法不一：上海市和浙江省舟山市采自由主義，沒有對專利使用權(quán)出資做任何限定，允許當事人自由約定；湖南省則采干預主義，嚴格限制專利使用權(quán)出資的類型。本文認為，除了遵循公司法資本管制的傳統(tǒng)⑧由股東出資形成的公司資本，不僅構(gòu)成公司經(jīng)營的財產(chǎn)基礎(chǔ)，也是對債權(quán)人利益的保障。因此，公司法對公司資本進行法律約束，形成公司資本管制制度。其中，基于非貨幣財產(chǎn)出資的估值難題，公司法對出資形式予以管制，宣布禁止某些形式的出資，列舉出限制清單。劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑》，載《法學研究》2014年第5期。之外，從法律規(guī)范應具有指導性、可操作性、確定性要求考慮出發(fā)，采用干預主義的立法模式更為適宜，由法律明確限定出資類型，理由如下：

1.降低法律適用的制度成本

我國知識產(chǎn)權(quán)用益出資因沒有明確法律規(guī)定而處于模糊狀態(tài)。這種模糊性和不確定性，使得準備以知識產(chǎn)權(quán)用益出資設(shè)立公司的投資者經(jīng)常無所適從。概括的模糊式立法，雖然有利于最大限度地保障當事人的意思自治，促進專利使用權(quán)的資本化，但在缺乏法律基本規(guī)定的情況下，法律信息的不確定性反而增加了專利使用權(quán)出資的交易成本。額外的交易成本，往往會使當事人在頗費周折后不得不采用其他變通方法，甚至選擇放棄。制度的欠缺使得知識產(chǎn)權(quán)用益出資在實踐中難以實施，遏制了人們以知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)進行投資的積極性。⑨袁曉東、李曉桃：《論我國知識產(chǎn)權(quán)用益出資》，載《科學學與科學技術(shù)管理》2007年第8期。

此外，專利使用權(quán)出資規(guī)范的模糊性，會導致各地區(qū)法律適用不統(tǒng)一。目前，在國家層面雖然沒有明確禁止專利使用權(quán)出資的規(guī)定，但是，某些地區(qū)卻出臺了禁止規(guī)范，或在實務操作中禁止專利使用權(quán)出資。1998年，深圳市人民政府令第78號《深圳經(jīng)濟特區(qū)技術(shù)成果入股管理辦法》第4條明確規(guī)定禁止專利使用權(quán)出資。李伏林與寧波康麥隆醫(yī)療器械有限公司股權(quán)確認糾紛上訴案中，寧波市工商行政管理局慈溪分局主張不能以專利使用權(quán)出資，如需以專利技術(shù)出資，必須將專利權(quán)轉(zhuǎn)移到公司名下。致使李伏林以獨家使用權(quán)出資失敗，李伏林的股東資格最終未被法院認可⑩浙江省寧波市中級人民法院民事判決書（2011）浙甬商終字第62號。。

為了避免對法律規(guī)定的認識產(chǎn)生歧義，避免各地區(qū)法律適用不統(tǒng)一，法律應采干預主義立法模式，明確規(guī)定可以出資的具體使用權(quán)類型。

2.避免不必要的糾紛

如果法律不規(guī)定具體出資的專利使用權(quán)類型，實務中當事人因種種原因，諸如為了與法律規(guī)定保持一致，或是疏忽不考慮出資類型，也會在出資協(xié)議中僅載明以專利使用權(quán)作價出資，而不指明具體類型。前面對司法實務中的案例考察已經(jīng)顯示，出資協(xié)議中大多沒有約定使用權(quán)出資的具體類型。但是，出資協(xié)議中使用權(quán)類型不明確將對出資人以及受資公司帶來許多不確定，埋下糾紛的隱患。首先是價值評估的不確定。專利使用權(quán)的具體類型是價值評估的基礎(chǔ)，類型不明確也就難以進行準確的價值評估，難以確定出資價值或出資比例。其次，專利使用權(quán)出資后，出資人是否還可以與他人簽訂許可使用合同，受資公司是否可以與他人簽訂許可使用合同，這些問題都無從解決。只有明確限定出資的專利使用權(quán)類型，上述問題才能迎刃而解。

（二）普通許可使用權(quán)不宜出資

如果允許以普通許可使用權(quán)出資，則受資公司對出資人既不能約束其后續(xù)授權(quán)行為，也不能約束后續(xù)授權(quán)對象。由此會帶來以下問題，使受資公司處于不利地位。因此，普通許可使用權(quán)不宜進行出資。

1.后續(xù)授權(quán)導致出資專利使用權(quán)的評估價值降低

價值的可評估性，不僅要求出資標的物能用貨幣進行衡量，而且還要求能具體衡量出金額的大小。這既是保障公司資本確定、真實的要求，也是確定股東出資比例或金額的依據(jù)，而且還是以此項財產(chǎn)清償公司債務時的依據(jù)。[11]金玄武著：《公司現(xiàn)物出資制度研究》，山東大學出版社2011年版，第51頁。普通許可使用權(quán)的價值雖然在出資時是可以評估的，但專利使用權(quán)的價值會隨著專利許可證數(shù)量的多少而有所變化，專利許可證數(shù)量是專利使用權(quán)價值評估的決定性因素。被許可人數(shù)量的增減與專利使用權(quán)價值的變動是反向關(guān)系，后續(xù)授權(quán)導致的被許可人數(shù)量的增加也就意味著專利使用權(quán)價值的降低。由此，與公司注冊資本的維持性和不變性原則相背離，[12]艾小樂、胡改蓉：《試論專利權(quán)投資》，載《當代法學》2003年第1期。所以，普通許可使用權(quán)在價值上的易變性，排除了其充當非貨幣財產(chǎn)出資的可能。

2.被許可人的數(shù)量增多影響公司的市場優(yōu)勢

知識產(chǎn)權(quán)的價值實現(xiàn)需要知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行，而這建立在權(quán)利持有者行使排他權(quán)的基礎(chǔ)上。[13]陳武：《權(quán)利不確定性與知識產(chǎn)權(quán)停止侵害請求權(quán)之限制》，載《中外法學》2011年第2期。專利使用權(quán)出資要實現(xiàn)公司目的框架內(nèi)的持續(xù)收益，必然也是通過專利技術(shù)實施的排他性來阻擊同業(yè)競爭者。但普通許可使用權(quán)出資卻從兩個方面瓦解了專利技術(shù)對公司目的框架內(nèi)持續(xù)收益的能力：

（1）被許可人數(shù)過多會使受資公司失去技術(shù)優(yōu)勢

一項專利技術(shù)如果被大多數(shù)企業(yè)掌握，該專利就不會再有獲取利潤的能力，它的價值將大大下降。[14]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)價值評估中的法律問題》，載《中國軟科學》1998年第4期。受資公司之所以愿意接受專利使用權(quán)出資，其目的在于期望憑借技術(shù)上的領(lǐng)先優(yōu)勢獲得超額利潤。當專利多次授權(quán)后，實施專利技術(shù)就不再是行業(yè)領(lǐng)先的象征，受資公司接受使用權(quán)出資的目的也就被大打折扣。

（2）被許可人不確定會削弱受資公司的競爭優(yōu)勢

受資公司可以依據(jù)《公司法》有關(guān)同業(yè)競爭和競業(yè)禁止的規(guī)定來構(gòu)筑出資人的市場進入壁壘。但如果是以普通許可使用權(quán)出資，其所固有的非排他性將使受資公司不能再排除其他同業(yè)競爭者。一是受資公司不能干預出資人后續(xù)授權(quán)許可的具體對象；二是出資人可以通過變相授權(quán)來規(guī)避競業(yè)禁止、同業(yè)競爭的規(guī)定。當專利權(quán)人的后續(xù)授權(quán)對象是受資公司的同業(yè)競爭者時，受資公司的專利產(chǎn)品市場份額將直接被瓜分。

（三）排他許可使用權(quán)不宜出資

排他許可使用方式意味著專利權(quán)人不能再與他人簽訂許可使用合同，所以，允許以排他許可使用權(quán)出資，不會出現(xiàn)上述普通許可使用權(quán)出資后因被許可人及其數(shù)量發(fā)生變化而產(chǎn)生的問題，因而可以滿足非貨幣財產(chǎn)出資的“價值的可評估性”和“實益性”要求?？墒牵谂潘S可使用情形下，依據(jù)專利法規(guī)則，出資人還可以繼續(xù)實施專利技術(shù)，而公司法卻有競業(yè)禁止、同業(yè)競爭的規(guī)定。從公司治理結(jié)構(gòu)角度，為了有效保護公司及其股東的利益，《公司法》第147條規(guī)定了公司董事等高級管理人員對公司負有忠實義務，即必須忠誠地為公司的最大利益而服務，把保護公司的合法利益放在首位。作為忠實義務的一部分，《公司法》第148條規(guī)定了公司董事等高級管理人員的法定競業(yè)禁止義務，以尋求董事與公司之間的利益平衡。由此，專利法規(guī)則與公司法規(guī)則發(fā)生了沖突，且沖突的結(jié)果會造成出資人利益的損失。出資人以排他許可使用權(quán)出資，但受資公司在實際上卻獲得了與獨占許可使用權(quán)出資等同的效力。受制于公司法競業(yè)禁止和同業(yè)競爭的規(guī)定，出資人依據(jù)專利法排他許可規(guī)則享有的繼續(xù)實施專利的權(quán)利，在出資期限內(nèi)不能在受資公司業(yè)務的相同領(lǐng)域內(nèi)行使。但是，專利使用權(quán)在出資時進行的價值評估，卻是以排他許可使用權(quán)作為基礎(chǔ)。如此，出資人實質(zhì)以獨占許可使用權(quán)出資，但在出資比例和股權(quán)回報上得到的卻是排他許可使用權(quán)價值評估的對價。因此，若允許以排他許可使用權(quán)出資，將使出資人在投入——收益上利益失衡。所以，為了協(xié)調(diào)專利法與公司法的規(guī)定，也為了平衡專利使用權(quán)出資人與受資公司之間的利益，立法應排除以排他許可使用權(quán)的出資方式。

三、專利使用權(quán)出資的主體限于發(fā)明專利權(quán)人

專利使用權(quán)出資的主體規(guī)則構(gòu)建中，需要探討兩個問題，一是被許可人是否可以出資；二是實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人是否可以出資。基于專利權(quán)人與被許可人不同的法律地位，以及發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人的權(quán)利穩(wěn)定性等因素，本文建議對專利使用權(quán)出資主體作以下限定。

（一）被許可人不宜作為出資主體

被許可人是否可以出資是一個爭議問題。有學者認為，專利使用權(quán)出資有廣義與狹義之分。狹義說是指專利權(quán)人自己以專利使用權(quán)出資入股；廣義說還包括被許可使用人以其獲得的專利使用權(quán)出資入股。[15]李品娜：《專利使用權(quán)出資探討》，載《湖北科技學院學報》2014年第4期。本文認為，無論是從專利法，還是從公司法的規(guī)定來看，被許可人都不宜作為出資主體。允許被許可人以專利使用權(quán)出資，存在以下弊端：

1.被許可人的權(quán)利不確定性增大了受資公司的經(jīng)營風險

如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，意味著被許可人與專利權(quán)人的主許可合同中，專利權(quán)人授權(quán)被許可人可以再向他人發(fā)放分實施許可。否則，后續(xù)的投資就是無權(quán)處分，從而導致投資無效。所以，被許可人的投資是以具有分許可的權(quán)利為前提。為了確保被許可人的投資有效，受資公司在接受被許可人的專利使用權(quán)出資時，需要查驗被許可人是否具有分許可的權(quán)利。但是，在我國現(xiàn)行有關(guān)實施許可合同的規(guī)則之下，并不存在權(quán)威的查驗路徑。依據(jù)《專利法實施細則》第14條第2款，專利權(quán)人與他人訂立的專利實施許可合同，應當自合同生效之日起3個月內(nèi)辦理備案手續(xù)。因此，登記備案并非許可合同的生效要件，所以實踐中會有專利許可真實存在但沒有備案的情形，導致受資公司無從查驗；退一步講，即使實施許可合同進行了登記備案，按照《專利實施許可合同備案辦法》第9條規(guī)定，被許可人的分許可權(quán)利是否屬于備案的必需內(nèi)容并不明確。如果沒有此項登記備案，受資公司只能通過查驗被許可人簽訂的許可合同，或與專利權(quán)人聯(lián)系確認。但這很難確保被許可人的分許可權(quán)利的有效性。

在被許可人的分許可權(quán)利有效性不能保證的情況下，受資公司實施專利技術(shù)就有可能構(gòu)成專利侵權(quán)。而一旦被認定構(gòu)成侵權(quán)，就要承擔侵權(quán)責任。即使最終被認定為善意侵權(quán)，也需承擔停止侵權(quán)責任。尤其在我國，停止侵權(quán)是目前專利侵權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中適用最廣泛的一種民事責任，幾乎在所有的原告訴請中均有對停止侵權(quán)的要求，一般也都能得到法院的支持。停止侵權(quán)當然論一直以來在我國立法、司法、學界中居于主流地位。[16]張玲：《論專利侵權(quán)訴訟中的停止侵權(quán)民事責任及其完善》，載《法學家》2011年第4期。因此，一旦專利權(quán)人要求受資公司停止侵權(quán)，受資公司的生產(chǎn)經(jīng)營將會受到嚴重影響。

2.被許可人的權(quán)利從屬性不符合公司法資本制度的要求

被許可人的專利使用權(quán)來源于專利權(quán)人的授權(quán)，具有從屬性。如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，很難達到公司法資本制度的要求。

（1）被許可人不能保證出資的專利使用權(quán)合法有效

依據(jù)公司法規(guī)定，股東負有向公司全面履行出資的義務。該義務既是一項最基本的法定義務，也是一項最基本的約定義務。[17]趙旭東：《資本制度變革下的資本法律責任》，載《法學研究》2014年第5期；《公司法》第28條。因此，出資人應當保證其用作出資的非貨幣財產(chǎn)真實可靠、合法有效。但是，如果允許被許可人以專利使用權(quán)出資，被許可人能否全面履行出資義務卻并不在其控制范圍之內(nèi)，被許可人很難保證專利使用權(quán)合法有效。專利使用權(quán)以專利權(quán)有效為前提，如果專利權(quán)因未按期繳納專利年費等各種原因而失去效力，專利使用權(quán)也將不復存在。但是，由于出資協(xié)議的雙方當事人為被許可人和受資公司，因而，專利權(quán)人與受資公司之間不存在權(quán)利義務關(guān)系。專利權(quán)人對受資公司不承擔維持專利有效性的義務。出資人與專利權(quán)人分離，屬于不同的利益主體。專利權(quán)人會站在自己的立場上對待專利權(quán)的效力，即使專利權(quán)人與被許可人在合同中約定由專利權(quán)人保證專利權(quán)的有效性，但由于合同的相對性原則，也只能約束雙方當事人，而對受資公司不產(chǎn)生直接法律效力。受資公司僅能追究被許可人的責任，不能直接起訴專利權(quán)人。因此，為了保證以專利使用權(quán)出資的專利權(quán)的有效性，出資人與專利權(quán)人應該盡量保持一致。利益上的關(guān)聯(lián)會使作為出資人的專利權(quán)人確保專利權(quán)的有效性，進而確保出資的專利使用權(quán)的有效性。

（2）被許可人出資的專利使用權(quán)不能成為公司債務的有效擔保

資本維持原則要求公司在存續(xù)過程中應保持資本的安全性，防止公司資本的實質(zhì)性減少，維持公司償債能力，保護債權(quán)人利益?！豆痉ā返?條規(guī)定，“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任?！币虼?，包括公司資本在內(nèi)的所有公司法人財產(chǎn)應當構(gòu)成公司債務的擔保。但是，在被許可人以專利使用權(quán)出資的情況下，由于專利使用權(quán)的從屬性，當專利權(quán)效力出現(xiàn)問題時，被許可人的出資就有了瑕疵，更無法構(gòu)成公司債務的擔保。即使專利權(quán)有效，由于被許可人無權(quán)允許主許可合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施專利，因而債權(quán)人也無法真正實現(xiàn)其債權(quán)。由此直接影響了受資公司、其他股東以及公司債權(quán)人的利益。

（二）實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人不宜作為出資主體

有學者主張：發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)均可出資[18]劉春霖：《知識產(chǎn)權(quán)出資標的物研究》，載《法商研究》2009年第2期。，實務中也有實用新型專利權(quán)人[19]江蘇省高級人民法院民事判決書（2008）蘇民三終字第0136號；浙江省高級人民法院民事判決書（2009）浙商終字第150號。、外觀設(shè)計專利權(quán)人出資的[20]浙江省高級人民法院民事判決書（2002）浙經(jīng)二終字第57號。。本文認為，為了保證出資的穩(wěn)定性，建議只限于發(fā)明專利權(quán)人可以用專利使用權(quán)出資。實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人不宜出資。原因在于，實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)的穩(wěn)定性較差。

公司資本制度的基本要求之一是資本的真實可靠。因此，非貨幣財產(chǎn)出資應符合“有效性”要求。但是，由于我國在專利授權(quán)階段，與發(fā)明不同的是，實用新型、外觀設(shè)計實行初步審查制，即對申請文件中的技術(shù)方案或設(shè)計方案是否真正符合授權(quán)條件，不進行全面的實質(zhì)審查。[21]《專利法實施細則》第44條列舉了初步審查的范圍。只進行形式審查加明顯實質(zhì)性缺陷審查。因而，導致實用新型、外觀設(shè)計的錯誤授權(quán)率較高。國內(nèi)外業(yè)界人士對我國實用新型專利質(zhì)量存在廣泛質(zhì)疑。[22]朱廣玉：《實用新型專利質(zhì)量提升之路探析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期。所以，即使出資方保證其實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)合法、有效，也不能排除第三方請求宣告該專利權(quán)無效，并最終被撤銷的情形。由此，與公司法資本制度要求的資本有效性相左。鄭某等訴陳某股東出資糾紛案中[23]上海市金山區(qū)人民法院民事判決書（2011）金民二（商）初字第905號。，用于出資的實用新型專利權(quán)就被宣告無效。所以，實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)所具有的權(quán)利不穩(wěn)定性，使其權(quán)利主體不宜充當出資人。

結(jié) 語

隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的推進，知識產(chǎn)權(quán)商品化、產(chǎn)業(yè)化的腳步在逐漸加快。在此背景下，上海市、浙江省舟山市以及湖南省等地認可專利使用權(quán)出資合法性的“星星之火”形成“燎原之勢”將不再遙遠。解決專利使用權(quán)能否出資的適格性并非問題的終點，關(guān)鍵是進一步細化專利使用權(quán)出資的具體規(guī)則。專利使用權(quán)出資橫跨專利法與公司法兩個不同法律領(lǐng)域，并涉及到不同主體之間的利益協(xié)調(diào)。減少出資形式的限制，認可新的非貨幣出資形式，只有輔之以完善的制度設(shè)計才能充分保證其資本化的渠道暢通，也才能真正實現(xiàn)便利投資、促進公司資產(chǎn)多元化的目的。為了維持專利法和公司法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)，平衡出資人與受資公司、債權(quán)人之間的利益，建議將專利使用權(quán)出資的客體限定為獨占許可使用權(quán)，排他、普通許可使用權(quán)不宜進行出資。將專利使用權(quán)出資的主體限定為發(fā)明專利權(quán)人，被許可人以及實用新型、外觀設(shè)計專利權(quán)人不宜進行出資。