知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密令制度比較研究

李 峣 冀宗儒

在我國(guó)的訴訟中，為了防范商業(yè)秘密在訴訟期間的二次泄出，當(dāng)事人可以申請(qǐng)不公開審理與不公開質(zhì)證，①《民事訴訟法》第134條規(guī)定：人民法院審理民事案件，除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開審理的，可以不公開審理?！睹袷略V訟法》第68條規(guī)定：“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。對(duì)涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)應(yīng)當(dāng)保密，需要在法庭出示的，不得在公開開庭時(shí)出示?！蹦康氖嵌沤^除當(dāng)事人之外的別有用心的人對(duì)涉案商業(yè)秘密的窺探?？墒牵谒痉▽?shí)踐中，恰恰大量存在的是為了獲取商業(yè)秘密而故意將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手告上法庭，通過質(zhì)證而獲悉對(duì)手商業(yè)秘密的情形。②黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的難點(diǎn)問題及對(duì)策思考》，載《東方法學(xué)》2012年第6期。而我國(guó)的不公開審理及不公開質(zhì)證并沒有把當(dāng)事人作為限制或禁止的對(duì)象，也就是說，即使是一方當(dāng)事人申請(qǐng)了不公開審理與不公開質(zhì)證，對(duì)方當(dāng)事人及律師以及已方的代理人依然可以接觸到涉案的秘密。顯然，我國(guó)并不存在這樣一種審判機(jī)制——既可以防范案外人又能防范訴訟參與人對(duì)于案件秘密的接觸。為了達(dá)到全方位隔離的目的，我國(guó)學(xué)者只能就有限的法律規(guī)范做擴(kuò)張解釋，如，有學(xué)者這樣理解《民事訴訟法》第68條：“對(duì)于涉及商業(yè)秘密內(nèi)容的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在不公開開庭時(shí)出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證。庭前交換、出示證據(jù)或者質(zhì)證可能給權(quán)利人造成重大損失，或者有其他特殊事由，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和人民法院準(zhǔn)許，可以不進(jìn)行庭前交換、開庭時(shí)出示證據(jù)，但應(yīng)交由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定或者人民法院指定的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人進(jìn)行對(duì)比鑒定。對(duì)于鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在開庭時(shí)出示和質(zhì)證?！雹劭紫榭≈骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理和判例》，法律出版社 2009年版，第854頁(yè) 。還有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)原告與被告存在業(yè)務(wù)上的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系時(shí)，涉及商業(yè)秘密證據(jù)的質(zhì)證不僅不能對(duì)社會(huì)公開，而且法院也應(yīng)當(dāng)視情形決定不在法庭上公開質(zhì)證，而由法官依職權(quán)審查核實(shí)后直接予以認(rèn)定。不過，法官應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人認(rèn)定這一案件的事實(shí)采納和采信了什么證據(jù)。④廖明：《關(guān)于涉密證據(jù)如何質(zhì)證的探討》，載《法制日?qǐng)?bào)》 2009年4月22日，第12版 。這兩種代表性觀點(diǎn)雖然有一定道理，可是顯得過于理想化，特別是前一種觀點(diǎn)，又因此而延伸出鑒定制度。本文以為，這種以一種機(jī)制來保障另一種機(jī)制的做法并不足取，因?yàn)槠涑隽肆⒎ㄔ狻?/p>

雖然就該命題，我國(guó)的立法層面存在著如此不盡人意的缺憾，但我國(guó)的司法已經(jīng)能動(dòng)地做出有益的嘗試，如審前簽署保密承諾書、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的“三審合一”審判模式等，⑤自2004年以來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判“三審合一”模式在我國(guó)自下而上廣泛試點(diǎn)，2008年，《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出，“研究設(shè)置統(tǒng)一受理知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事、行政和刑事案件的專門知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭”，以提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法水平，在此感召之下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)“三合一”審判模式進(jìn)一步在全國(guó)推廣。到2012年末，全國(guó)已有5個(gè)高級(jí)法院、59個(gè)中級(jí)法院和69個(gè)基層法院開展了知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件綜合審判工作?！叭龑徍弦弧钡哪Ｊ皆谡犀F(xiàn)有司法資源、加大審判力度、統(tǒng)一知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)和違法案件的司法標(biāo)準(zhǔn)、加強(qiáng)司法保護(hù)整體審判職能、公正、公平、高效、便捷地審理案件等方面有著重要意義，除此之外，這個(gè)模式還可以通過完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判機(jī)制、優(yōu)化審判資源配置并能有效地防止“二次泄密”事件的發(fā)生。其中，福建廈門法院自2011年開始實(shí)施保密令制度，該制度專門為防止當(dāng)事人及其他訴訟參與人利用訴訟之便不當(dāng)使用或公開對(duì)方的商業(yè)秘密而設(shè)立。

一、保密令制度概述

保密令，是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的訴訟過程中，為保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密而在披露程序中就披露對(duì)象及披露內(nèi)容加以限制或禁止的一種法庭指令。該指令旨在避開公眾或商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，對(duì)正在審理中的案件的有目的的窺探，以防止他們通過訴訟獲取該案件所涉的商業(yè)秘密。在美國(guó)、英國(guó)與加拿大三個(gè)代表性的英美法系國(guó)家，保密令較易成功申請(qǐng)?？墒牵谶@些法治國(guó)家，訴訟原則之一是公開原則，在此前提之下，授予保密令之前依法對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查依然是不可缺少的法庭程序要求。如果遭遇到平行訴訟，一國(guó)法院授予的保密令在別的國(guó)家會(huì)受到不同程度的“歧視”，⑥平行訴訟，（parallel proceedings），又稱“雙重起訴”與“訴訟競(jìng)合”，指相同當(dāng)事人基于相同事實(shí)以及相同目的的同一爭(zhēng)議同時(shí)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法院進(jìn)行訴訟的現(xiàn)象。對(duì)此，只能通過兩國(guó)司法協(xié)助予以解決。

保密令的授予屬法庭自由裁量的范圍，該裁量的過程，往往是一個(gè)利益衡量的過程。一方面，公眾對(duì)法庭庭審過程及判決結(jié)果享有知情權(quán)是普通法的一個(gè)優(yōu)良傳統(tǒng)，而且即便是法庭的全部記錄與雙方的對(duì)抗細(xì)節(jié)，法庭也有義務(wù)創(chuàng)造條件使普通民眾能夠便利和輕易地獲取，這是法治國(guó)家司法公信力最為基本的前提之一。在英美法系國(guó)家，向來視此種權(quán)利為實(shí)現(xiàn)司法公開與透明原則的重要措施。在Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre案中，Dickson 法官這樣強(qiáng)調(diào)該原則及其例外情形：很多時(shí)候，我們承認(rèn)這樣一種公認(rèn)的事實(shí)，“當(dāng)事人隱私”的提出最為起碼的要求是公眾被排除在法庭程序之外，這可以說是司法公開原則的一個(gè)例外。雖然我們的司法公信力還有待于培育，但是，我相信公眾不會(huì)因此而失去對(duì)法庭公正性的信仰，公眾應(yīng)該理解知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的特殊性。⑦Nova Scotia (Attorney-General) v.MacIntyre (1982), 132 D.L.R.(3d) 385 at 401(S.C.C.).

本文將說明美國(guó)、英國(guó)及加拿大三個(gè)國(guó)家在授予保密令狀時(shí)利益衡量的程序及做法。

二、美國(guó)的保密令制度

在美國(guó)，保密令制度極為嚴(yán)格，有“唯律師之眼”之稱，即對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的商業(yè)秘密，只有律師才有權(quán)知悉。美國(guó)的保密令制度的法律依據(jù)規(guī)定于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule26（C），其中，Rule 26（C）（7）專門為知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟而設(shè)置：26（c）的內(nèi)容是當(dāng)事人或其他人基于正當(dāng)理由而提出拒絕披露的動(dòng)議，法院為保護(hù)該當(dāng)事人避免因訴訟而處于惱怒、尷尬、壓抑或擔(dān)負(fù)不正當(dāng)費(fèi)用，或因?yàn)橐韵吕碛?原因而依申請(qǐng)發(fā)出拒絕披露的令狀：（7）該信息系交易秘密或其他機(jī)密的研究、開發(fā)或商業(yè)信息，所以，不宜被披露或不宜以指定的方式被披露。

除此之外，1979年美國(guó)國(guó)會(huì)制定的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第5條規(guī)定：“依據(jù)本法進(jìn)行的訴訟，法院應(yīng)以合理的手段保護(hù)商業(yè)秘密。其合理的手段包括在調(diào)查程序中的保密命令、不公開進(jìn)行審理、封存訴訟記錄、非經(jīng)法院允許禁止訴訟有關(guān)人員公開其在訴訟中知悉的商業(yè)秘密等?！雹鄿S建著：《民事證據(jù)立法的理論立場(chǎng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第312頁(yè)。

以上述兩條法律規(guī)定為據(jù)，在多年的司法實(shí)踐中，美國(guó)各級(jí)法院針對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密令制度已經(jīng)有一套成熟的規(guī)則。⑨這些規(guī)則的建立借助于一些案件的成功審理，如較為著名的有1981年的Centurion Industries Inc.v.Steurer , 665 F.2d 323 (10 th Cir.1981); 1986年的Heat & Control Inc.v.Hester Industries Inc., 785 F.2d 1017 (Fed.Cir.1986)； 1987年的American Standard Inc.v.Pfizer , 828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987)三個(gè)案件。至今為止，在美國(guó)，這三個(gè)案件是保密令制度援引最多的先例。法庭做出簽發(fā)保密令的決定，一般要考慮以下三種情形： 第一，必須證明該交易秘密或其它機(jī)密信息需要保護(hù)。第二，必須基于正當(dāng)理由而申請(qǐng)保密令狀，即如果予以披露該信息造成的潛在傷害遠(yuǎn)大于不披露造成的傷害。第三，如果申請(qǐng)保密令成功，法院還會(huì)考慮以下因素來衡量該信息是否符合機(jī)密信息的標(biāo)準(zhǔn)：⑩J.Moore, Moore's Federal Practice 3d Ed.(Matthew Bender & Co., 1997) at 26-278.1.該信息為外界所了解的程度；2.本商業(yè)職工、交易雙方等接觸者對(duì)該信息的了解程度；3.對(duì)該信息采取的相關(guān)保密措施；4.該信息對(duì)于擁有者的價(jià)值及對(duì)于其競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值；5.研發(fā)該信息所付出的時(shí)間、金錢等成本；6.復(fù)制或獲取該信息的難易程度。

在美國(guó)，有時(shí)一方當(dāng)事人因訴訟而有意外收獲，往往經(jīng)過一場(chǎng)訴訟，與案件相關(guān)的商業(yè)信息經(jīng)法庭確認(rèn)為符合條件的商業(yè)秘密。如在American Standard Inc.v.P fizer案中，由食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)生產(chǎn)和銷售的骨植產(chǎn)品的臨床分析報(bào)告由美國(guó)聯(lián)邦上訴法院確認(rèn)為商業(yè)秘密。[11]828 F.2d 734 (Fed.Cir.1987).在該案中，法庭援引以前案例的表述，概括性地就商業(yè)秘密的種類表明法院的態(tài)度，顯然，該案例說明，商業(yè)秘密并非單純與技術(shù)和科學(xué)相關(guān)，營(yíng)銷計(jì)劃、公司決議等亦可成為受保護(hù)的商業(yè)秘密。如Federal Trade Commission v.Lonning案中的定量產(chǎn)品配方；[12]Federal Trade Commission v.Lonning 539 F.2d 202 (D.C.Cir.1976).United States v.United Fruit Co.案中的市場(chǎng)計(jì)劃；[13]United States v.United Fruit Co.410 F.2d 553 (5 th Cir.1969).Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.案中與市場(chǎng)準(zhǔn)入決議和產(chǎn)品構(gòu)造相關(guān)的信息。[14]Spartanics, Ltd.v.Dynetics Engineering Corp.54 F.R.D.524 (N.D.Ill.1972).

在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，美國(guó)的保密令制度逐漸分類為三個(gè)等級(jí)：“Confidential”級(jí)，就一般性的機(jī)密信息，可以接觸、知悉的主體范圍最廣；“Attorney’Eyes Only”級(jí)，就較為敏感的信息，則限制僅有當(dāng)事人的律師可以知悉，而不得對(duì)當(dāng)事人本人或其他受雇人加以泄露；“Outside Counsel Only”級(jí)，就高度敏感重要的信息，即使是律師亦不得接觸、知悉該信息。[15]黃正雄：《營(yíng)業(yè)秘密于智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟中之揭露及保護(hù)》，臺(tái)灣地區(qū)清華大學(xué)科技法律研究所碩士論文，第110頁(yè)。

另外，美國(guó)的保密令制度還有保密令的撤消、變更與違反保密令的處罰兩部分內(nèi)容。

三、英國(guó)的保密令制度

在英國(guó)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的商業(yè)秘密的保護(hù)制度非常健全，正常情況下，法院對(duì)于應(yīng)予以提供保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)審查措施，并授予對(duì)于其披露的限制指令。[16]Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc [1990] R.P.C.45 at 48-49 (Pat.Ct.).也就是說，英國(guó)的各級(jí)法院會(huì)考慮無限制的信息披露與不披露的危險(xiǎn)，一旦涉及到保密令的申請(qǐng)，就要確保當(dāng)事人間的訴求及對(duì)抗之間的公平。在Sorbo Rubber Sponge Products Ltd.v.Defries案中，原告曾聲明寧愿撤回起訴也不想將公司的商業(yè)秘密公開。[17][1930] R.P.C.454 at 456 (H.C.J.).

雖然英國(guó)各級(jí)法院表面上很樂意發(fā)出保密令，但眾多法院并不是傾向于在所有具體案例中都發(fā)出絕對(duì)性的保密令，即完全排除對(duì)方當(dāng)事人對(duì)爭(zhēng)議秘密的知悉權(quán)的保密令狀，因?yàn)檫@樣做似乎會(huì)讓訴訟無法進(jìn)行。

下面是某上訴法院針對(duì)Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc案的一段判詞：

“在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，要達(dá)到這樣的訴訟目的：最為起碼的是同時(shí)滿足信息披露申請(qǐng)人的請(qǐng)求與對(duì)方當(dāng)事人的商業(yè)秘密的保護(hù)請(qǐng)求。在這個(gè)過程中，法院會(huì)格外小心做好保護(hù)措施，避免信息披露申請(qǐng)人與其他商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者接觸到該信息，對(duì)法庭來說，這樣做也可以回避不必要的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。是否需要發(fā)出保密令取決于該信息的性質(zhì)、當(dāng)事人的立場(chǎng)及需要披露的范圍。[18]同注釋[16] ，第67頁(yè)。

因此，何種情形應(yīng)該披露、何種情形不需要披露不僅能引發(fā)案件真實(shí)問題的揭開，而且還有利于當(dāng)事人對(duì)于案件的證據(jù)及將來的判決理由進(jìn)行具體的了解?！盵19]同注釋[16] ，1990年同年被上訴法庭援引，第54頁(yè)。

在Roussel Uclaf v.Imperial Chemical Industries Plc 案中，被告答辯狀的主體部分是本公司的主要產(chǎn)品——?dú)⑾x劑的制造過程，因?yàn)?，其被法庭認(rèn)定為商業(yè)秘密，所以，披露的范圍僅限于原告的律師。

原告向法庭提出要求，就被告的商業(yè)機(jī)密，原告的法律顧問應(yīng)該有權(quán)接觸和了解，因?yàn)?，該信息除秘密的性質(zhì)之外，也應(yīng)該是該案的主要證據(jù)，如果對(duì)這種主要的涉案信息了解不夠，就很難為原告提供最佳的法律服務(wù)。法院指出，原告的兩名法律顧問是法國(guó)公民，并且，涉及這兩名法律顧問的一個(gè)訴訟正在法國(guó)進(jìn)行。

法院最終準(zhǔn)許該信息向這兩名法律顧問中的其中一名進(jìn)行披露，但是也要求該顧問退出在法國(guó)進(jìn)行的訴訟。

在早期的Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories案中，被告為了訴訟的需要不得不披露自己的商業(yè)秘密——類固醇化合物的制造過程。然而，被告向法庭提出要求，信息披露僅限于原告的出庭律師、專利代理人和原告選擇的專家，并要求以上人員不得將該信息透露給原告。

原告方認(rèn)為，該披露為不合格披露，因?yàn)?，至少該披露還應(yīng)該擴(kuò)大到原告的首席執(zhí)行官、原告的美國(guó)籍法律顧問、原告的美國(guó)籍專利律師、原告聘請(qǐng)的一位意大利籍科學(xué)家。

上訴法院允許披露可以擴(kuò)大至原告的首席執(zhí)行官，并指出“在訴訟中，原告不但應(yīng)該有向技術(shù)專家以及法律人士尋求意見的機(jī)會(huì)，而且還有權(quán)知悉該意見形成的基礎(chǔ)及理由，這樣的目的是為了有助于當(dāng)事者就如何處理該訴訟而增加判斷。”[20]Warner-Lambert Co.v.Glaxo Laboratories Ltd.[1975] R.P.C.354 at 359 (C.A.).如果法庭應(yīng)被告的要求不向其他人披露，就法庭而言，將意味著很難控制該披露過程，因?yàn)?，披露?duì)象越多，保密工作會(huì)越難，在此過程中，法庭還得保證讓當(dāng)事人雙方感覺用盡了司法程序，否則就會(huì)是場(chǎng)不公正的訴訟。

四、加拿大的保密令制度

在加拿大，1998年新的《聯(lián)邦法庭規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱為《規(guī)則》）生效。該《規(guī)則》第452條規(guī)定：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，法庭應(yīng)該對(duì)與商業(yè)秘密有關(guān)的訴訟文件提供保密措施。近幾十年來，保密令制度領(lǐng)域的實(shí)踐告訴世人，加拿大聯(lián)邦法院傾向于在專利和商標(biāo)保護(hù)訴訟中應(yīng)申請(qǐng)而簽發(fā)保密令，換句話說，專利和商標(biāo)案件的訴訟材料中，如研究數(shù)據(jù)與財(cái)務(wù)報(bào)表、記錄等包含的當(dāng)事人的利益或經(jīng)濟(jì)價(jià)值，往往超出與該訴訟相關(guān)的公共利益。如在In Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.案中，法庭認(rèn)為：“法院多數(shù)的訴訟過程是公開的，公民可以用多種方式查閱到訴訟文書及其它訴訟材料，對(duì)于一個(gè)司法體系而言，這是最為根本的。但是，為了當(dāng)事人的訴訟利益，法庭應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求，為訴訟中的商業(yè)秘密提供保護(hù)，是對(duì)公開原則的靈活處理，此舉非但不會(huì)傷害司法公信力，而且有助于訴訟正義?！盵21]Apotex Inc.v.Wellcome Foundation Ltd.(1993), 51 C.P.R.(3d) 305 at 309-310(F.C.T.D.).

該案中，問題的關(guān)鍵是被告專利的有效性，被告申請(qǐng)法庭對(duì)于訴訟所涉的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、研究報(bào)告、備忘錄及其它研究結(jié)果等商業(yè)秘密提供保護(hù)，并得到了法庭批準(zhǔn)。

（一）保密令的正當(dāng)化理由

加拿大法庭法院一般基于以下三個(gè)因素而授予保密令：

首先，對(duì)加拿大來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的商業(yè)秘密保護(hù)制度是本國(guó)訴訟法的移植源——美國(guó)的盛行做法；其次，圍繞著保密令的程序之一是容許申請(qǐng)方對(duì)涉訴文件是否需要保密給出理由，而也容許對(duì)方做出駁難。最后，法院認(rèn)為，保密令的授予是基于動(dòng)議提出一方的誠(chéng)善的表示，與交易有關(guān)的商業(yè)和科技利益會(huì)因公開的披露而遭受嚴(yán)重?fù)p失。[22]同注釋[21] ，第310頁(yè)。

有時(shí)，如果申請(qǐng)一方的訴求超出所涉訴訟的范圍，法院會(huì)堅(jiān)決加以拒絕。例如，在 Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.案中，因?yàn)樵媸嵌鄶?shù)人，而這些原告基于申請(qǐng)而得到法庭的保密令，但是，該保密令同時(shí)指明保護(hù)范圍僅限于多數(shù)原告間的協(xié)議，該協(xié)議在案中被稱為“秘密文件”，其卻與案件的訴訟標(biāo)的無關(guān)。并且，法院認(rèn)為，該“秘密文件”僅可以向法院披露，于是被告被排除在披露范圍之外。被告對(duì)此提出上訴，聯(lián)邦上訴法院審理之后認(rèn)為被告訴求合理，決定就保護(hù)范圍做出調(diào)整。法院指出：“法律對(duì)于公開程序的限制性有所依賴，所以，關(guān)于披露程序，最為重要的是以盡可能在機(jī)會(huì)上和內(nèi)容上予以最小化為原則。在該案中，保密令已經(jīng)超出這種最小化原則，該‘秘密文件’的披露范圍應(yīng)該包括被告，因?yàn)?，基于原告單方面申?qǐng)而發(fā)出的保密令，披露范圍的大小與被告的答辯內(nèi)容及答辯效果直接相關(guān)。”[23]Molson Breweries v.Labatt Brewing Co.(1992), 43 C.P.R.(3d) 61 at 65 (F.C.A.).

同樣，法院也拒絕發(fā)出企圖限制法官探知案件真相的保密令，這樣的保密令也會(huì)附帶性地對(duì)任何一方的律師接觸到該秘密文件形成限制。

（二）高度限制性保密令

高度限制性的保密令使得雙方律師來說很難就案件事實(shí)展開交流，也很難從他們的客戶那兒接受到有益的指示。如在Zeneca Pharma Inc.v.Canada案中，被告Apotex Inc.公司要求法庭第二次授予保密令以修正在此之前法庭已經(jīng)授予的保密令，即Apotex Inc公司希望在原保密令中加入一項(xiàng)條款，該條款將使得雙方當(dāng)事人皆有權(quán)決定某一訴訟材料為秘密，以限制對(duì)方律師接觸到該材料。

法院對(duì)申請(qǐng)及相關(guān)材料予以審查后認(rèn)為，就內(nèi)容及與案件的關(guān)聯(lián)程度而言，該材料并不比別的材料保密的級(jí)別高，也缺乏美國(guó)同類案例中的“律師亦不可接觸”的證明。[24]同注釋[17] ，第89頁(yè)。最后法庭裁定：“在訴訟中，一般情況之下，如果提供給律師的信息具備高科技屬性，而律師就該信息的內(nèi)容與客戶做不到充分的交流與了解，那么，對(duì)于律師來說，該信息幾乎沒有什么作用，在訴訟中也不會(huì)起到所謂的證明或別的什么用處。在這種情況下，不僅訴訟的意義大打折扣，即使是保密令也不會(huì)起到應(yīng)然效果，對(duì)于案件結(jié)果而言，法庭所起的作用及意義并不明顯。”[25]Zeneca Pharma Inc.v.Canada (Minister of National Health and Welfare) (1994), 55 C.P.R.(3d) 1 at 7 (F.C.T.D.).法院據(jù)此駁回動(dòng)議，原因是申請(qǐng)人沒有出示足夠的理由表明需要限制或禁止向律師披露該信息。

同樣，在Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.案中，申請(qǐng)人試圖請(qǐng)求法院就對(duì)方當(dāng)事人的保密令做出修正，以便自已的律師能夠利用該材料在訴訟中派上用場(chǎng)，前項(xiàng)保密令的內(nèi)容是所保護(hù)的秘密在訴訟中只可向?qū)＜易C人披露，而隨著訴訟的進(jìn)展該方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，如果自已律師就該秘密材料不了解，那么，在擬定代理詞時(shí)會(huì)受到限制，達(dá)不到應(yīng)有的訴訟效果。法庭引用Zeneca Pharma 一案， 要求“由企圖對(duì)自已律師形成這樣一種限制的申請(qǐng)保密令一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！盵26]同注釋[25] 。也就是說，某些機(jī)密文件對(duì)案件結(jié)果具有關(guān)鍵性意義，為了使申請(qǐng)保密令的一方當(dāng)事人提出充分的防守，向已方的律師或者專家證人披露相關(guān)機(jī)密就顯得極有必要性。法庭以此為理由做出相應(yīng)裁定。[27]Pfizer Canada Inc.v.Novopharm Ltd.(1996), 70 C.P.R.(3d) 176 (F.C.T.D.).

在Glaxo Group Ltd.v.Novopharm Ltd.案中，聯(lián)邦上訴法庭把對(duì)方律師排除在保密令的范圍之外，理由是援引的證據(jù)不足以說明：對(duì)方律師接觸到該秘密文件，會(huì)不利于已方。[28]Glaxo Group Inc.v.Novopharm Ltd.(1998), 81 C.P.R.(3d) 185 (F.C.A.).不過，聯(lián)邦法院認(rèn)為，在保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與披露之間，還是以確保涉案文件的保密為重要。Kastner v.Painblanc是一起專利侵權(quán)案件，被告就生產(chǎn)過程中的技術(shù)細(xì)節(jié)、行政人事安排、財(cái)務(wù)信息、生意客戶及供應(yīng)商等的會(huì)議紀(jì)要等信息申請(qǐng)法庭保護(hù)令。法院在詳細(xì)審查涉案文件信息之前，拒絕發(fā)布保密令，法庭認(rèn)為：“在訴訟過程中，保密令僅是一種一般性的例外規(guī)則，是一方當(dāng)事人在訴訟中以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)為目的，對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人及所有涉案人員提出的限制措施。該保密令的授予是基于正當(dāng)理由，該申請(qǐng)材料包括該文件的內(nèi)容、披露的對(duì)象?！盵29]Kastner v.Painblanc (1994), 59 C.P.R.(3d) 302 at 305 (F.C.T.D.).

在In EliLilly and Co.v.Novopharm Ltd.案中，法院直接拒絕發(fā)布保密令，因?yàn)?，以《藥品專利訴訟條例》為據(jù)，保密令并不適用該案。而申請(qǐng)人申請(qǐng)保密令的目的是為了制止對(duì)方當(dāng)事人借機(jī)窺探該案所涉的技術(shù)秘密。在申請(qǐng)保密令的同時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人也提出一項(xiàng)動(dòng)議，如果該技術(shù)秘密所攜帶的信息不為已方的律師所知悉，那么，已方會(huì)因此而陷入被動(dòng)，所以，請(qǐng)求法庭不授予保密令。

最后，原被告雙方達(dá)成合意，為了案件的順利進(jìn)行，法庭發(fā)布“橡皮圖章”[30]rubber stamp，指不審查該保護(hù)令內(nèi)容而徑直發(fā)布。保密令，但是，Muldoon法官明確表示，發(fā)布保密令是法庭的一項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利的行使在法官自由裁量的范圍之內(nèi)，并不以雙方合意一致為準(zhǔn)。

（三）法律程序及依據(jù)

法院指出，一般情況下，保密令依法定程序而授予，為了使法庭正常發(fā)揮司法職能，信息或材料的提交應(yīng)遵循既定法律規(guī)定，也要考慮到案件真相的揭示不受妨礙。

概括地說，聯(lián)邦法院在專利和商標(biāo)案件中授予保密令已經(jīng)成為常態(tài)，而且申請(qǐng)保密令變得越來越容易。只有當(dāng)法院認(rèn)為保密令的授予有可能成就一方甚至雙方的非法或不合理企圖才予以拒絕。除慣例外，在程序上《聯(lián)邦法院規(guī)則》規(guī)定了詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。第151條（1）規(guī)定：無論是何種內(nèi)容，凡企業(yè)內(nèi)部的歸檔材料皆視為秘密；第151條（2）規(guī)定：是否為秘密的認(rèn)定上，法院完全有自主的權(quán)力；第151條（3）規(guī)定：在授予保密令之前，該材料一定被當(dāng)事人視為秘密，盡管該材料被置于公開狀態(tài)并為了訴訟的便利已經(jīng)為法庭所獲取。第152條（1）規(guī)定：秘密材料的標(biāo)準(zhǔn)——法律要求該材料為當(dāng)事人當(dāng)作秘密對(duì)待，或者在訴訟的始終該材料一直被法庭視為秘密，提出該材料的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)用明確的標(biāo)記與非秘密材料相區(qū)分。第152條（2）規(guī)定：自訴訟開始，除非持有法庭指令，任何人不能接觸該材料。（A）律師助理無權(quán)接觸該材料。（B）只有當(dāng)事人交由律師助理轉(zhuǎn)交法庭時(shí)律師助理才可以有機(jī)會(huì)接觸該材料，并且，此時(shí)，律師助理必須：（a）除向自己的律師和法庭之外，不能向任何人透露材料內(nèi)容；（b）禁止部分或全部復(fù)制該材料；（c）禁止破壞該材料，禁止就該材料內(nèi)容做出任何標(biāo)記，禁止以郵寄的方式轉(zhuǎn)交該材料直到該材料不被視為訴訟材料為止，或者當(dāng)事人及其律師申請(qǐng)撤回該材料。（C）任何秘密材料只準(zhǔn)許有一份拷貝，并交由律師助理存檔。（D）任何機(jī)密材料或由此衍生的任何信息禁止向公眾披露。

五、保密令制度規(guī)則的概括

在美國(guó)，只有《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》Rule 26（c）（7）一條與此相關(guān)的法律規(guī)范，但是，美國(guó)的法官在司法實(shí)踐中，已經(jīng)延伸出極為詳實(shí)的法庭規(guī)則。英國(guó)的法庭似乎保守得多，相對(duì)于私人利益，英國(guó)人認(rèn)為，國(guó)家的訴訟及程序更值得保護(hù)，所以會(huì)就披露對(duì)象及范圍審慎斟酌，一般不授予絕對(duì)性的保密令。就法律規(guī)范而言，加拿大相對(duì)豐富，《聯(lián)邦法庭規(guī)則》第452條具有保密令的總則性質(zhì)，第151條、第152條兩條規(guī)定了五款的詳細(xì)規(guī)則，第152條（2）又梳分為四種保密的具體措施。

以上述內(nèi)容為依據(jù)，我們可以概括出英美法系國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的保密令制度的特征：

第一，限制或禁止的范圍視案情由法庭決定。

第二，屬法庭自由裁量權(quán)范圍。該屬性排除了雙方當(dāng)事人合意前提下的保密令。

第三，與公開審判存在沖突。

第四，因訴訟而成為商業(yè)秘密。在我國(guó)，多數(shù)情形下，為了獲得該結(jié)果，一方當(dāng)事人故意發(fā)動(dòng)訴訟；而在外域，該結(jié)果系“意外收獲”。

第五，保密令制度的常態(tài)化。從美、英、加三國(guó)的司法實(shí)踐來看，幾乎所有的專利與商標(biāo)案件都伴隨有保密令的施行。

第六，放棄訴訟與申請(qǐng)保密。如果法庭拒絕授予保密令，當(dāng)事人有時(shí)會(huì)處于兩難境地，有時(shí)，當(dāng)事人寧愿放棄訴訟而保密。

第七，程式性。美國(guó)法院的具體做法是把商業(yè)秘密的確認(rèn)與保密令的授予合而為一，美國(guó)法院審查的要素極為詳盡，形成三種情形與六項(xiàng)參考事項(xiàng)的法庭審核程式。在加拿大，法庭堅(jiān)持最小化原則，即盡可能地在限制對(duì)象和內(nèi)容上予以最小化。

保密令必須具體正當(dāng)性理由，再加上法庭的精細(xì)審核，即實(shí)體與程序的結(jié)合才能誕生出一紙保密令。

雖然大多數(shù)法庭有授予保密令的慣例及常態(tài)化實(shí)踐，但是法庭就以下情形會(huì)拒絕授予保密令：雙方合意的申請(qǐng)、有礙事實(shí)真相的申請(qǐng)及受保護(hù)的法益小于公共利益。

六、余 論

多年司法實(shí)踐證明，美國(guó)、英國(guó)和加拿大法院傾向于授予保密令并給予適度的保護(hù)，而不是輕易允許當(dāng)事人撤銷案件，所以，保密令制度在這三個(gè)國(guó)家穩(wěn)健運(yùn)行，并最大程度地既保護(hù)了當(dāng)事人的商業(yè)利益，又保護(hù)了當(dāng)事人的訴訟利益。

在我國(guó)，對(duì)于訴訟中的商業(yè)秘密的保護(hù)，法律規(guī)定的基礎(chǔ)性制度是不公開審理與不公開質(zhì)證，可是中國(guó)式的不公開制度只能限制案外人接觸該秘密，對(duì)于如何防范訴訟參加人接觸商業(yè)秘密則存在立法的缺陷，這就使得商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛案件成為我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中的難點(diǎn)所在……主要體現(xiàn)在證據(jù)再保全、鑒定中面臨技術(shù)性和專業(yè)性、涉密證據(jù)的質(zhì)證等難題。[31]黎淑蘭：《商業(yè)秘密侵權(quán)案件審理的難點(diǎn)問題及對(duì)策思考》，載《東方法學(xué)》2012年第6期。這就要求實(shí)踐中法官在保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)保密與案件真相的揭露二者間做到有效平衡。前者系私人利益，后者與案件結(jié)果直接相關(guān)，二者都至關(guān)重要，不能舍此取彼。為了達(dá)到雙重目標(biāo)，在無相關(guān)法律指引的背景下，我國(guó)諸多法院積極探索、能動(dòng)司法，如簽署保密承諾書、申請(qǐng)保密令等制度已經(jīng)有效運(yùn)用于司法實(shí)踐。簽署保密承諾書是在案件進(jìn)入到訴訟程序時(shí)，要求訴訟參與人簽署并承諾保密，同時(shí)規(guī)定承擔(dān)違反保密義務(wù)的法律后果，這是許多地方法院的傳統(tǒng)做法。[32]陳惠珍：《充分發(fā)揮審判職能作用 依法加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)》，載《人民法院報(bào)》2012年6月28日。對(duì)于保密令，到目前為止，我國(guó)與該制度相關(guān)的理論研究極為稀少。筆者在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行搜索，得到題為《廈門首創(chuàng)商業(yè)訴訟“保密令”彰顯商業(yè)秘密保護(hù)重要性》一文，撰寫時(shí)間為2011年1月11日。通過該文可知，廈門法院首創(chuàng)該制度的初衷是為有效地防止當(dāng)事人及其他訴訟參與人利用訴訟之便不當(dāng)使用或公開涉案的商業(yè)秘密。具體措施有兩方面內(nèi)容：一是訴訟中的限制閱讀、摘抄、復(fù)制；二是訴訟結(jié)束后限制歸檔案卷的查閱, 有關(guān)單位或個(gè)人需要查閱案卷的，應(yīng)由審理該案件的業(yè)務(wù)庭庭長(zhǎng)審批同意。此外，該制度還有兩個(gè)顯著特色，一是基于申請(qǐng)或依職權(quán)而作出保密令，后者體現(xiàn)司法能動(dòng)性；二是伴隨有責(zé)任機(jī)制，甚至刑事責(zé)任。即違反“保密令”規(guī)定的，對(duì)個(gè)人的罰款金額為1萬元以下，對(duì)單位的罰款金額為1萬元以上30萬元以下，另外還可采取15日以下的拘留，情節(jié)嚴(yán)重的將追究刑事責(zé)任。[33]鄭良、陳旺：《廈門推行知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判保密令制度》，載《人民法院報(bào)》2011年1月23日。結(jié)合這些實(shí)踐措施，我國(guó)對(duì)于訴訟期間商業(yè)秘密的保護(hù)與英美法系國(guó)家的保密令制度相比在內(nèi)容與特色上存在以下差別：

第一，我國(guó)有不公開審理、不公開質(zhì)證、證據(jù)保全、保密承諾書和保密令制度，前三種注重避開案外人，后兩者防范訴訟參與人，可以發(fā)生在訴訟的整個(gè)過程；英美法系國(guó)家的保密令制度只發(fā)生于證據(jù)開示階段。

第二，我國(guó)證據(jù)保全的目的在于保證與案件有關(guān)的事實(shí)材料不因有關(guān)情形的發(fā)生而無法取得，以此滿足當(dāng)事人證明案件事實(shí)和法院查明案件事實(shí)的需要。英美法系國(guó)家與此類似的制度有臨時(shí)禁令與中間禁令，旨在要求相關(guān)當(dāng)事人不為一定行為，如停止當(dāng)下的侵權(quán)行為，證據(jù)保全的內(nèi)容為禁令內(nèi)容所涵蓋。

第三，廈門法院首創(chuàng)的保密令制度可以依職權(quán)授予；英美法系國(guó)家的保密令僅依當(dāng)事人申請(qǐng)而授予。

第四，在我國(guó)，涉密人員是指除審判人員外，一切可以接觸到有關(guān)信息的人，包括當(dāng)事人個(gè)人或法定代表人、委托代理人、證人、鑒定人、翻譯人員以及當(dāng)事人申請(qǐng)的就案件的專門性問題進(jìn)行說明的具有專門知識(shí)的人員，以上人員皆有簽署保密承諾書的義務(wù)；在英美法國(guó)家，甚至法官亦屬限制的對(duì)象，不過，此種絕對(duì)性太強(qiáng)的保密令一般不會(huì)得到法庭的批準(zhǔn)。[34]同注釋[33]。

第五，英美法系國(guó)家多視個(gè)人權(quán)益至上，并且保密令較易申請(qǐng)成功，但是，如果保密令的授予有礙案件真相的揭示則會(huì)為法庭拒絕。法庭會(huì)就個(gè)人利益與公共利益進(jìn)行精細(xì)對(duì)比，做出公正的自由裁量。所以，在授予前審核程序上屬實(shí)質(zhì)審查而非形式審查。在廈門法院，申請(qǐng)保密令的申請(qǐng)書包含以下三方面內(nèi)容：受“保密令”約束的對(duì)象、應(yīng)保護(hù)的商業(yè)秘密的具體內(nèi)容以及申請(qǐng)法院頒發(fā)“保密令”的事實(shí)和理由。

第六，廈門法院的保密令在程度是“限制級(jí)”；通過上述的眾多案例可知，英美法系國(guó)家的保密令可達(dá)到“禁止級(jí)”，并且，視案情不同，法官會(huì)就對(duì)象與證據(jù)范圍做出不同內(nèi)容的保密令，也就是說，這些法治國(guó)家的保密令存在“級(jí)別”。并且，如果對(duì)方當(dāng)事人的反駁動(dòng)議有理，還會(huì)就已經(jīng)授予的保密令在對(duì)象與范圍上做出調(diào)整或者撤銷。我國(guó)的保密承諾書與保密令概括性地將所有訴訟參與人涵蓋在內(nèi)。

因?yàn)?，在英、美、加三?guó)，保密令僅發(fā)生在證據(jù)開示階段，所以，本文就我國(guó)的質(zhì)證環(huán)節(jié)的保密，提出以下四方面完善建議：（1）證據(jù)開示對(duì)等。（2）有限交換證據(jù)。（3）證據(jù)材料逐級(jí)開示。（4）保全材料先保全后開示。

除此之外，就我國(guó)完整的保密令制度的構(gòu)建，還應(yīng)該具備以下內(nèi)容：

一是申請(qǐng)條件。一般在確定為商業(yè)秘密的基礎(chǔ)上具備必要性。即公開該信息會(huì)破壞相關(guān)法益，并且此法益大于勝訴利益，此由申請(qǐng)一方舉證。

二是對(duì)象及內(nèi)容?？梢苑滦绹?guó)，按案件性質(zhì)與背景的不同，確定保密令的等級(jí)。亦可以讓雙方當(dāng)事人就保密令的限制或禁止對(duì)象及內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商。在尊重當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上授予保密令。

三是審查及其它程序問題。首先是法庭對(duì)申請(qǐng)的審查時(shí)間，本文以為，以一個(gè)月為宜。在做出裁定前，可以詢問相關(guān)人員或進(jìn)行其它證據(jù)調(diào)查。

四是救濟(jì)問題。可以允許對(duì)方當(dāng)事人提出復(fù)議申請(qǐng)，并制訂有完備的保密令的變更與撤銷的條件。