法律服務(wù)市場(chǎng)：開放的風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇

楊立民

法律服務(wù)業(yè)是一項(xiàng)特殊的服務(wù)行業(yè)，它的自由化和全球化在很大程度上會(huì)對(duì)一個(gè)國家的主權(quán)、政治、社會(huì)等帶來挑戰(zhàn)。中國法律服務(wù)市場(chǎng)正式對(duì)外開放已有25年，規(guī)章制度的可預(yù)期性和政策標(biāo)準(zhǔn)的長期穩(wěn)定性，吸引了大量有實(shí)力的外國律所來華長期駐留。

但是隨著競(jìng)爭(zhēng)的加劇，中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)上出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的違法執(zhí)業(yè)現(xiàn)象，對(duì)中國本土法律服務(wù)業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)安全造成了不良的影響。因此，中國有必要從行業(yè)準(zhǔn)入、市場(chǎng)監(jiān)管以及本土法律服務(wù)業(yè)的建設(shè)等方面來應(yīng)對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)開放所帶來的挑戰(zhàn)。

中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)的現(xiàn)狀及存在的問題

中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)的現(xiàn)狀

自1992年正式允許外國律所來華開設(shè)代表機(jī)構(gòu)以來，大量外國律所開始進(jìn)入中國法律服務(wù)市場(chǎng)，并在2001年中國加入WTO 后形成一個(gè)高潮。

根據(jù)司法部發(fā)布的公告，通過2013至2016四個(gè)年度檢驗(yàn)的外國律所駐華代表機(jī)構(gòu)分別是232家、225家、229家、223家。其中，絕大多數(shù)來自美國、英國、日本、法國、德國、澳大利亞等發(fā)達(dá)國家，主要分布在中國富庶發(fā)達(dá)的東部沿海地區(qū)，93%以上集聚在北京市和上海市?！睹绹蓭煛放懦龅?015年全球前100名的外國律所中有68家在中國設(shè)置了代表處。這說明只要外國律所有足夠的實(shí)力和能力，并且愿意來華，那么中國法律服務(wù)市場(chǎng)是向它們敞開的。

中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)存在的問題

外國法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的進(jìn)入，為我國法律服務(wù)市場(chǎng)增加了新的活力，有利于我國法律服務(wù)業(yè)的發(fā)展。但隨著競(jìng)爭(zhēng)的加劇，外國律師服務(wù)業(yè)違法執(zhí)業(yè)情況也不斷出現(xiàn)，產(chǎn)生了違法執(zhí)業(yè)狂潮現(xiàn)象。

違規(guī)辦理涉及中國法律事務(wù)的業(yè)務(wù)。根據(jù)規(guī)定，目前外國律所駐華代表機(jī)構(gòu)只能向客戶提供非中國法律咨詢，如涉及國際法或者外國律師母國法的相關(guān)業(yè)務(wù)。凡涉及中國的法律事務(wù)，外國律所均不得染指。但是在實(shí)踐中，外國律所通過各種方式違反相關(guān)禁令的行為卻大量存在，比如采用“外國所干活，中國所簽字”的方式規(guī)避禁令。對(duì)于訴訟業(yè)務(wù)，外國律所代表機(jī)構(gòu)在實(shí)際上控制了訴訟或仲裁的整個(gè)業(yè)務(wù)流程，僅在出庭的環(huán)節(jié)上才使用中國律師。在非訴訟業(yè)務(wù)上，代表機(jī)構(gòu)及其代表經(jīng)常起草中國法律意見書，提供中國法律的解釋和咨詢，然后再委托中國律所在法律文件上代為簽字。中國律所只拿到很少部分的代理費(fèi)而已。

大量挖掘中國頂尖法律人才。我國《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》明確規(guī)定： “代表機(jī)構(gòu)聘用的輔助人員不得為當(dāng)事人提供法律服務(wù)。”但在實(shí)踐中，外國律所往往憑借其資金、品牌優(yōu)勢(shì)，以“輔助人員”為幌子，不惜重金大量挖掘中國本土法律人才。中國本土律所多年培養(yǎng)的優(yōu)秀律師跳槽到外國律所的例子屢見不鮮。這些被招聘的中國本土頂尖法律人才，一般既懂中國法律，又熟稔外國法和國際法，能夠掌握一門以上的外語，且擁有一定的人脈資源。

違規(guī)設(shè)立或?qū)嶋H控制中國律所。某些外國律所為開拓我國市場(chǎng)，通常會(huì)采取本土化戰(zhàn)略，通過設(shè)立或?qū)嶋H控制中國律所，以合伙人或顧問的身份從事中國法律服務(wù)。而根據(jù)規(guī)定，“代表機(jī)構(gòu)及其所屬的律所不得直接或間接地向中國律所投資；不得與中國律所或中國律師組成共享利潤或共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的執(zhí)業(yè)聯(lián)合體?！钡?，外國律所鉆法律的“空子”，通過打“擦邊球”的方式規(guī)避了上述禁令。在北京和上海長期存在著很多所謂“傀儡所”，即由外國人出資設(shè)立，專門為外國律所的法律意見簽字和辦理行政手續(xù)的中國律所。

開放法律服務(wù)市場(chǎng)對(duì)中國經(jīng)濟(jì)安全帶來的挑戰(zhàn)

影響國家政治主權(quán)和社會(huì)穩(wěn)定

法律服務(wù)業(yè)是一項(xiàng)特殊的服務(wù)行業(yè)，具有深刻的主權(quán)性、政治性、社會(huì)性、專業(yè)性、區(qū)域性，這是它有別于金融、會(huì)計(jì)、電子商務(wù)等其他服務(wù)業(yè)的地方。法律服務(wù)業(yè)的這些特殊屬性決定了它的自由化和全球化在很大程度上會(huì)對(duì)一個(gè)國家的主權(quán)、政治、社會(huì)等帶來挑戰(zhàn)。

法律服務(wù)市場(chǎng)的開放，可能會(huì)對(duì)包括司法制度在內(nèi)的國家制度造成沖擊，甚至?xí)l(fā)政治風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)安全方面的問題。比如，中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)中存在的違法執(zhí)業(yè)現(xiàn)象，一旦外國律所涉嫌參與危害國家安全、公共秩序或者社會(huì)穩(wěn)定的案件，其帶來的不良影響和挑戰(zhàn)則不只限于中國法律服務(wù)業(yè)和經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)層面了。

危及國家經(jīng)濟(jì)安全和市場(chǎng)秩序

從現(xiàn)實(shí)來看，中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)出現(xiàn)的一些問題也印證了設(shè)置一定市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻的必要性。比如，一些外國律所罔顧中國司法部的禁令，擅自雇用中國律師提供中國法律服務(wù)，并以中國律師名義非法在中國律所擔(dān)任合伙人執(zhí)業(yè)。如果任由這種情況發(fā)生并長期存在，中國律所有可能被外國人控制。如果中國律師被外國律所控制，或者所謂的中國律師根本就是外國律師，那么當(dāng)涉及國家機(jī)密和安全的政府機(jī)關(guān)、科研單位、大型國企（尤其是軍工企業(yè)）等重要敏感單位向他們購買法律服務(wù)時(shí)，中國的國家安全便會(huì)面臨較大的挑戰(zhàn)。

中國律師業(yè)尚不具備與大型國際律所進(jìn)行全面競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)力，因此對(duì)于外國律所在華執(zhí)業(yè)進(jìn)行必要的限制，能夠在一定程度上保護(hù)中國本土律所的市場(chǎng)份額。如果全面開放國內(nèi)法律市場(chǎng)，允許自由競(jìng)爭(zhēng)和兼并收購，在實(shí)力和規(guī)模上占有優(yōu)勢(shì)的國際頂尖律所會(huì)很快占領(lǐng)并主導(dǎo)中國的法律服務(wù)市場(chǎng)，國內(nèi)大量的中小型律師所將面臨倒閉或者失業(yè)的前景，這極其不利于中國經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的健康成長。

沖擊中國本土法律服務(wù)業(yè)

中國的律所自改革開放至今只有30多年的發(fā)展歷史，而一些大型國際律所大都有上百年甚至數(shù)百年的歷史，它們?cè)趪H法律服務(wù)市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)大。國內(nèi)律所在大型跨國交易和復(fù)雜的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面，專業(yè)知識(shí)和服務(wù)經(jīng)驗(yàn)明顯不足，缺乏國際談判的經(jīng)驗(yàn)和從事國際律師業(yè)務(wù)的能力，在國際法律服務(wù)方面競(jìng)爭(zhēng)力相對(duì)較弱。因此，面對(duì)外國律所“挖墻腳”的行為，中國律所一般無能為力，畢竟在經(jīng)濟(jì)能力、文化吸引等方面確實(shí)不如外國律所。

中國本土律所成為外國律所駐華辦事處的“橡皮圖章”的現(xiàn)象，不僅使政府對(duì)涉外法律服務(wù)市場(chǎng)的規(guī)范和監(jiān)管舉步維艱，也影響了我國律師業(yè)的發(fā)展。外國律所代表處插足的中國法律事務(wù)一般集中在高端業(yè)務(wù)領(lǐng)域，而這些領(lǐng)域是中國本土律師業(yè)未來攻堅(jiān)的方向。所以說，外國律所的這些行為實(shí)際上阻礙了中國律師業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。endprint

如何應(yīng)對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)開放帶來的經(jīng)濟(jì)安全挑戰(zhàn)

審慎穩(wěn)妥地適度開放中國法律服務(wù)市場(chǎng)

堅(jiān)持審慎穩(wěn)妥、循序漸進(jìn)的開放原則。鑒于法律服務(wù)業(yè)的特殊屬性，各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)法律服務(wù)市場(chǎng)的開放大都持有審慎的態(tài)度，因此無不設(shè)置一定的準(zhǔn)入門檻，嚴(yán)格規(guī)制外國律師在本國的執(zhí)業(yè)條件與執(zhí)業(yè)范圍。即便是歐美發(fā)達(dá)國家，其法律服務(wù)市場(chǎng)的對(duì)外開放一直秉持穩(wěn)妥審慎、循序漸進(jìn)的原則。

目前，如果驟然大幅度降低或完全撤銷中國法律服務(wù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻，大量實(shí)力雄厚的國際律所將會(huì)蜂擁而入，這將對(duì)正處于成長發(fā)展期的中國律師業(yè)造成非常大的沖擊，十分不利于中國司法環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境的健全和完善。因此，中國要在GATS框架下以穩(wěn)妥審慎的姿態(tài)分階段、分步驟、分范圍地適度開放自己的法律服務(wù)市場(chǎng)。

發(fā)揮自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)先試先行的作用，借鑒境外開放經(jīng)驗(yàn)。在長期規(guī)劃中，可以將自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)作為先試先行的示范區(qū)，在實(shí)踐中不斷探索中國法律服務(wù)市場(chǎng)該如何對(duì)外開放，研判擴(kuò)大開放法律服務(wù)市場(chǎng)可能對(duì)中國法律服務(wù)業(yè)帶來什么樣的影響。另外，歐盟和韓國的“雙軌制”開放模式值得借鑒。中國可以在自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)以及與其他國家簽訂的自貿(mào)協(xié)定范圍內(nèi)，適當(dāng)?shù)亟档头煞?wù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻，進(jìn)行必要的試驗(yàn)。

加強(qiáng)立法完善，改革監(jiān)管機(jī)制

完善相關(guān)法律規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)范的實(shí)施。調(diào)整外國律師業(yè)在華活動(dòng)的兩份法律文件已實(shí)施了16年。在此期間，中國法律服務(wù)市場(chǎng)發(fā)生了較大的變化。因此，有必要對(duì)相關(guān)法律文件中存在的模糊不清之處進(jìn)行明確，對(duì)矛盾混淆之處進(jìn)行梳理，對(duì)規(guī)范缺失的地方進(jìn)行立法彌補(bǔ)。在現(xiàn)有規(guī)則未發(fā)生變動(dòng)之前，應(yīng)嚴(yán)禁在華外國律師代理與中國有關(guān)的案件，不得在中國法院出庭發(fā)言，更不允許涉足與國家安全、社會(huì)穩(wěn)定相關(guān)的敏感案件。其一旦越過這道紅線，即應(yīng)依法予以懲處。

建立司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)相結(jié)合的二元監(jiān)管機(jī)制。具體而言，可以在《律師法》中規(guī)定外國律所駐華代表機(jī)構(gòu)及代表必須以特別會(huì)員的身份加入所在地省級(jí)律師協(xié)會(huì)，接受該協(xié)會(huì)的監(jiān)管。對(duì)于權(quán)限分配問題，可以嘗試將涉外法律服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管權(quán)分為兩個(gè)層次：涉及準(zhǔn)入審批、規(guī)則制定、行政處罰、中外監(jiān)管的對(duì)接交流等象征國家主權(quán)的權(quán)限，須由國家司法行政部門持有；而涉及到行業(yè)規(guī)范、日常執(zhí)業(yè)活動(dòng)監(jiān)管、輕微行業(yè)處罰等方面的監(jiān)管，則可由律師協(xié)會(huì)來負(fù)責(zé)。建立二元監(jiān)管機(jī)制，在一定程度上可以解決當(dāng)前中國涉外法律服務(wù)市場(chǎng)中存在的諸多問題，實(shí)現(xiàn)法律服務(wù)市場(chǎng)的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。

中國律師行業(yè)的自我完善和提升

樹立危機(jī)意識(shí)，確立長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)。雖然經(jīng)過30多年的快速發(fā)展，中國律師業(yè)日漸成熟和壯大。但是，我們也要看到，中國律所在存續(xù)歷史、人員規(guī)模、業(yè)務(wù)收入、人均創(chuàng)收、境外分支機(jī)構(gòu)等方面與一些國際知名律所存在著很大的差距。有限度地對(duì)外開放中國法律服務(wù)市場(chǎng)，可以為中國律師行業(yè)的成長和發(fā)展贏得時(shí)間和空間。但是，在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，限制外國律所和律師的進(jìn)入終究不是長久之計(jì)。因此，中國律師業(yè)自身的成熟和強(qiáng)大，才是最終實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

提升中國律師業(yè)的自身水平和國際競(jìng)爭(zhēng)力。第一，完善中國律師行業(yè)的準(zhǔn)入機(jī)制，提高律師隊(duì)伍的整體質(zhì)量和社會(huì)地位。比如，解決當(dāng)前法學(xué)教育質(zhì)量不高的問題，完善律所的人才培養(yǎng)機(jī)制，充分發(fā)揮律師在國家法治建設(shè)中的作用，提升律師在國家政治生活中的地位。第二，改革律師行業(yè)的現(xiàn)行經(jīng)營模式，鼓勵(lì)律所走規(guī)?；?、集約化、專業(yè)化的道路。在經(jīng)濟(jì)全球化和競(jìng)爭(zhēng)日益激烈的今天，律所必須打破傳統(tǒng)的小而全和只能做本國業(yè)務(wù)的局限，向規(guī)?；I(yè)化、精品化、高端化的方向發(fā)展。只有這樣才能適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，使律所獲得發(fā)展，避免在激烈競(jìng)爭(zhēng)中被淘汰出局。第三，提高法律服務(wù)質(zhì)量，加強(qiáng)律所品牌建設(shè)。優(yōu)質(zhì)、全面、精細(xì)、專業(yè)的服務(wù)，高效系統(tǒng)的客戶管理，是中國律所樹立自身品牌，提升國際競(jìng)爭(zhēng)力的必經(jīng)之路。第四，鼓勵(lì)中國律所“走出去”，提升國際競(jìng)爭(zhēng)力。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)很大程度上是法治經(jīng)濟(jì)，企業(yè)走上國際化，離不開法律和律師的保駕護(hù)航。因此，在條件允許的情況下，要積極推動(dòng)中國律所進(jìn)行海外布局，不斷參與到國際法律服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中去。endprint