試論在“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的認(rèn)定

摘 要 職務(wù)侵占罪是個(gè)古老的罪名，起源于古代刑律中的“監(jiān)守自盜”的行為，特別是在《刑法》第271條中明確了“職務(wù)侵占罪”之后，法學(xué)界對(duì)于此罪的論述、論著較多，可以說也比較全面。但是，自國(guó)務(wù)院提出“互聯(lián)網(wǎng)A+”概念以后，涉嫌該罪的主體已從傳統(tǒng)的一般員工擴(kuò)展到了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中的新興職業(yè)人員如快遞員、代收貨款人員、網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)總監(jiān)等，這二年此類案件也呈爆發(fā)式增長(zhǎng)，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了主體認(rèn)定、作案手法、如何認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”等不同于以往傳統(tǒng)實(shí)務(wù)中的認(rèn)定。因此，本文試圖通過部分案例對(duì)“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定作一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。

關(guān)鍵詞 “互聯(lián)網(wǎng)A+” 職務(wù)侵占罪 便利

作者簡(jiǎn)介：黃曉東，廣東縱橫天正律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.297

近日，曾經(jīng)在全國(guó)鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的寶寶案中，一年后再次以宋喆涉嫌職務(wù)侵占罪被警方刑事拘留成為各大媒體頭條，從而為全民普了一次法。筆者也曾擔(dān)任多起淘寶、天貓上店鋪人員涉嫌職務(wù)侵占罪的辯護(hù)人，并以獨(dú)特的視角取得了良好的辯護(hù)效果?，F(xiàn)就“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪作以下分析和探討。

一、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪

（一）什么是“互聯(lián)網(wǎng)A+”

“互聯(lián)網(wǎng)+”是創(chuàng)新2.0下的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的新業(yè)態(tài)，是知識(shí)社會(huì)創(chuàng)新2.0推動(dòng)下的互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)演進(jìn)及其催生的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展新形態(tài)。2015年7月4日，國(guó)務(wù)院印發(fā)《國(guó)務(wù)院關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)的指導(dǎo)意見》。2016年“互聯(lián)網(wǎng)+”入選十大新詞和十個(gè)流行語(yǔ)。通俗的說，“互聯(lián)網(wǎng)+”就是“互聯(lián)網(wǎng)+各個(gè)傳統(tǒng)行業(yè)”，但這并不是簡(jiǎn)單的兩者相加，而是利用信息通信技術(shù)以及互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)，讓互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)進(jìn)行深度融合，創(chuàng)造新的發(fā)展生態(tài)。

（二）涉互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)職務(wù)侵占案的現(xiàn)狀

筆者在“無(wú)訟案例”中經(jīng)過查詢，涉及互聯(lián)網(wǎng)職務(wù)侵占案共計(jì)208篇。經(jīng)過梳理，發(fā)現(xiàn)最早的案例發(fā)生在浙江溫州【（2013）浙金刑二終字第475號(hào)】，2014-2015年呈大幅上漲，達(dá)154宗。所有案例中，沒有作出一起無(wú)罪判決，而且都呈現(xiàn)出被告人年輕化，涉案大額化，手段多樣化等特點(diǎn)。涉及各行各業(yè)都有，這也正是由于“互聯(lián)網(wǎng)A+”不斷深入，不斷與各行業(yè)融合，經(jīng)濟(jì)不斷上升有關(guān)。但在這其中，筆者發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的情況：傳統(tǒng)作案手法，即直接將經(jīng)手款項(xiàng)據(jù)占己有的犯罪行為竟然占比極低，僅為16宗。由此可見，隨著各行業(yè)涉“互聯(lián)網(wǎng)A+”職務(wù)侵占案已成為此罪的重災(zāi)區(qū)，對(duì)這一行為進(jìn)行深入研討與分析顯得尤為必要。

二、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的犯罪手段剖析

（一）以“刷信譽(yù)”為由占據(jù)部分款項(xiàng)

“刷信譽(yù)”是淘寶最為常見的一種違規(guī)手段，“刷信譽(yù)”即“刷單”，是指店鋪為了獲得單品或店鋪較好的搜索排名而采取的作弊行為，還要配合快遞發(fā)空包。2016年淘寶被315晚會(huì)曝光存在刷單等欺騙消費(fèi)者現(xiàn)象。而淘寶也作出反應(yīng)，對(duì)證實(shí)為“刷單”行為的，將會(huì)對(duì)店鋪?zhàn)隹鄯纸禉?quán)、刪除信譽(yù)的處理。部分犯罪人員正是基于“刷單”屬于非正規(guī)手段，一直邊緣化地存在，而“刷單”是與正常的銷售行為同時(shí)存在的，此時(shí)只有經(jīng)辦人員才能分出哪些訂單需要發(fā)貨，哪些只需發(fā)空包，加上在平臺(tái)充值后，扣除每單5-10元手續(xù)費(fèi)后將全部款轉(zhuǎn)回店鋪，根本無(wú)法核帳，存在一定的漏洞，連財(cái)務(wù)人員都無(wú)法核定具體數(shù)額，加上刷單平臺(tái)無(wú)法長(zhǎng)期存在，也無(wú)形中為犯罪人員提供了可乘之機(jī)。這也是在查詢案例中為數(shù)最多的犯罪手段?！荆?015）深寶法刑初字第3505號(hào)、（2016）粵03刑終1051號(hào)、（2016）浙03刑終241號(hào)】

（二）通過在公司支付寶賬戶私自設(shè)置傭金比例侵占貨款

為了沖擊網(wǎng)上銷量，部分公司會(huì)先將線下交易所得收到的貨款交給關(guān)聯(lián)公司，再由相關(guān)人員發(fā)送的網(wǎng)上支付鏈接將貨款從網(wǎng)上支付返還給公司。犯罪人員正是利用作為網(wǎng)絡(luò)推廣管理員等的職務(wù)便利，私自在上述支付鏈接上設(shè)置了高達(dá)20%至50%的傭金比例，截留公司線下轉(zhuǎn)線上交易款轉(zhuǎn)入其個(gè)人支付寶賬戶，據(jù)為己有。

（三）通過經(jīng)營(yíng)一家與任職公司同類產(chǎn)品的店鋪，利用管理漏洞，混同發(fā)貨

這一手段發(fā)案較少，但在案例中亦有體現(xiàn)【（2013）浙金刑二終字第475號(hào)】，即最早的金華市案例，犯罪人員通過經(jīng)營(yíng)一間與銷售與公司相同的產(chǎn)品的店鋪，利用公司倉(cāng)庫(kù)不審核訂單的管理漏洞，將自己店鋪的產(chǎn)品訂單混到公司訂單里，由公司倉(cāng)管發(fā)貨給自營(yíng)淘寶店鋪客戶，從而獲利。

（四）以申請(qǐng)推廣活動(dòng)為由，部分占有其中款項(xiàng)

犯罪人員以其獲公司授權(quán)進(jìn)行淘寶多項(xiàng)推廣權(quán)為由，向公司申請(qǐng)“天貓”雙十一活動(dòng)、直通車等專項(xiàng)推廣經(jīng)費(fèi)，然后虛列開支、以給店小二紅包等方式，騙取公司款項(xiàng)據(jù)為已有?！荆?015）簡(jiǎn)陽(yáng)刑初字第123號(hào)】

（五）通過多種手段混合進(jìn)行，導(dǎo)致帳目混亂從而渾水摸魚

這一方式為最復(fù)雜，筆者經(jīng)辦另一起案件中正是如此，其先采用申請(qǐng)推廣專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)，再申請(qǐng)刷單，同時(shí)將刷單返款和淘寶訂單用于申請(qǐng)“阿里貸”，用貨款結(jié)算歸還貸款，這根本是一本亂帳，公司無(wú)法核實(shí)所有款項(xiàng)的去向，加上其使用的大都是違規(guī)手段，無(wú)法清晰地反映款項(xiàng)流水，更由于公司需先填平賬務(wù)之后將款轉(zhuǎn)至個(gè)人名下，公司在無(wú)法核定數(shù)額時(shí)便只有但凡轉(zhuǎn)入個(gè)人帳下的即認(rèn)定為侵占行為，肯定是不妥的。此案嫌疑人在關(guān)押488天之后還是以法院階段取保候?qū)徃娼Y(jié)。

三、“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的主體的認(rèn)定之難點(diǎn)

傳統(tǒng)的職務(wù)侵占罪主體認(rèn)定存在兩種意見：一種是嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，即必須有充分證據(jù)證明涉案人員系公司員工，如勞動(dòng)合同、社保繳費(fèi)記錄、醫(yī)保等。第二種是職務(wù)說，即無(wú)需要求直接證據(jù)，只要涉案人員利用了所謂職務(wù)上的便利，或與職務(wù)有關(guān)的便利條件即構(gòu)成本罪。兩種觀點(diǎn)各有利弊，其實(shí)在“互聯(lián)網(wǎng)+”的環(huán)境下兩種觀點(diǎn)的碰撞依舊烈。

目前，出現(xiàn)的涉案人員可分為三類：一是利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力，如電商部財(cái)務(wù)、快遞人員、業(yè)務(wù)員等。二是依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限，如運(yùn)營(yíng)總監(jiān)、推廣總監(jiān)等。三是依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如電商部經(jīng)理、電商倉(cāng)管員、售后服務(wù)人員等。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)從業(yè)人員大都年輕化，以90后為主力軍，他們的一個(gè)就業(yè)特點(diǎn)是不穩(wěn)定，一言不合即走人，因而一旦案發(fā)，其主體認(rèn)定是第一辯點(diǎn)，因?yàn)樗麄兇蠖疾粫?huì)有勞動(dòng)合同、社保記錄等?？伤麄儗?shí)際上卻從事公司分配的工作任務(wù)，履行公司賦予的職能，其所侵占的財(cái)產(chǎn)，也是其于這種職務(wù)而得。因而，我較贊同第二種職務(wù)說，但也要具體問題具體分析。筆者經(jīng)辦的那起案件中，其任職運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，對(duì)淘寶或天貓店鋪運(yùn)營(yíng)策略的制定、網(wǎng)上支付寶的賬號(hào)、密碼等擁有絕對(duì)支配權(quán)，從而獲得了最大的職務(wù)便利，可卻無(wú)直接證據(jù)認(rèn)定其為公司員工，被告人也聲稱正是基于其精通網(wǎng)上運(yùn)營(yíng)，即天貓店鋪的申請(qǐng)開設(shè)、信譽(yù)的提升方面有專長(zhǎng)，與公司系合作關(guān)系，年底還可分紅。盡管外觀貌似職務(wù)行為，可其辯解也無(wú)懈可擊，確實(shí)公司多次申請(qǐng)開設(shè)天貓未未獲批準(zhǔn)，被告人申請(qǐng)成功了。因而，其主體身份最后成為存疑取保的成功辯點(diǎn)之一。

四、建議：“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下職務(wù)侵占罪的證據(jù)的采集

上面已分析了“互聯(lián)網(wǎng)A+”視野下的職務(wù)侵占罪的一些現(xiàn)狀和難點(diǎn)，那么筆者就如何有效預(yù)防此類犯罪以及該如何對(duì)證據(jù)予以質(zhì)證提出以下建議：

（一） 公司和個(gè)人支付寶流水明細(xì)

在“天貓”或淘寶上，支付寶是唯一支付憑證，因而其流水明細(xì)最為重要，特別是公司賬上的支付寶，一般都綁定公賬，收款后直接進(jìn)入公賬號(hào)，無(wú)法直接將款流入個(gè)人支付寶，但是要注意該公賬是否有綁定子賬戶，以及與個(gè)人支付寶間的款項(xiàng)往來情況。此外尤為注意的是公司支付寶賬號(hào)保管人員的唯一性證據(jù)收集。

（二） 淘寶等平臺(tái)的發(fā)票支付憑證

在大量的案例中，都有采取虛列開支或開具假發(fā)票的情況發(fā)生，即傳統(tǒng)的職務(wù)侵占行為，但在“互聯(lián)網(wǎng)A+”的視野下，必須對(duì)淘寶或其他平臺(tái)中的各項(xiàng)活動(dòng)有全面認(rèn)識(shí)，特別是對(duì)“淘寶客”、“鉆展”、“返利網(wǎng)”等常用活動(dòng)手段，加上開具平臺(tái)發(fā)票需在公司支付寶后臺(tái)操作，因此只需提取相應(yīng)的公司支付寶后臺(tái)記錄作為證據(jù)即可。當(dāng)然，這些必須由偵查機(jī)關(guān)完成方可成為證據(jù)使用。

（三）對(duì)員工個(gè)人的任職和權(quán)限文件、個(gè)人對(duì)外身份證明、員工個(gè)人的檢討書等書證

許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)由于不太規(guī)范，對(duì)相關(guān)人員沒有正式任職文件，因而無(wú)法認(rèn)定其職務(wù)、職權(quán)范圍。但一般公司運(yùn)營(yíng)總監(jiān)或電商部經(jīng)理等部門主管都會(huì)印制有職務(wù)的名片，這一證據(jù)亦能鎖定其職務(wù)身份。在筆者經(jīng)辦的一起案件中，正是由于這一任職文件和名片簽認(rèn)，認(rèn)定了其犯罪主體。除此以外，第一時(shí)間內(nèi)涉案員工親筆所書的保證書、檢討書等書證亦是定罪的主要證據(jù)。

（四）“刷單”訂單的統(tǒng)計(jì)情況

由于“刷單”行為的特殊性，一般應(yīng)找到“刷單”賬本或匯總表，但一定要注意，不可將所有申請(qǐng)“刷單”的款項(xiàng)均作為涉案數(shù)額，因?yàn)椤八巍焙?，大部份款?xiàng)是通過支付寶回到公司賬下，只是支付少量的手續(xù)費(fèi)而已。如支付105元給對(duì)方，其中100元將回到公司，5元是手續(xù)費(fèi)，只要其如實(shí)完成，并未直接或間接轉(zhuǎn)入私人賬下，是不應(yīng)列入涉案數(shù)額的。

（五）司法會(huì)計(jì)鑒定意見

《司法會(huì)計(jì)鑒定意見》可說是定職務(wù)侵占罪最為重要的證據(jù)，但由于許多受害人不懂相關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致此份證據(jù)失效。眾所周知，職務(wù)侵占案如要立案，前提是必須提交有資質(zhì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的《司法鑒定意見》，目前，個(gè)人職務(wù)侵占為6萬(wàn)元、單位為20萬(wàn)元的立案標(biāo)準(zhǔn)方可立案，因而大部分受害人都會(huì)先行聘請(qǐng)有資質(zhì)的機(jī)關(guān)出具《司法會(huì)計(jì)鑒定意見》。但這里往往會(huì)出現(xiàn)大問題：一是立案后，偵查機(jī)關(guān)未再進(jìn)行鑒定，根據(jù)《刑事訴訟法》第144條和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第239條之規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)司法會(huì)計(jì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)涉案數(shù)額進(jìn)行司法鑒定，而非由作為受害方聘請(qǐng)并作為起訴依據(jù)，這不僅有失客觀和中立性，更為重要的是程序不合法。二是由于當(dāng)下各類公司財(cái)務(wù)管理的不規(guī)范性，大都存在內(nèi)外兩本賬冊(cè)，特別是涉及“刷單”、給平臺(tái)運(yùn)營(yíng)人員相關(guān)費(fèi)用等違規(guī)行為的款項(xiàng)，大都使用其他項(xiàng)目列支在外賬中，即從賬面上看，是無(wú)法在審計(jì)中清晰體現(xiàn)出來的對(duì)應(yīng)款項(xiàng)的用途的。即使是偵查機(jī)關(guān)重新審計(jì)，公司也不會(huì)將內(nèi)賬交出審計(jì)，從而無(wú)法核算涉案金額。筆者在經(jīng)辦成功取保的案件中正是基于這一點(diǎn)無(wú)罪辯護(hù)成功。

（六）員工個(gè)人的請(qǐng)款說明、轉(zhuǎn)入其賬內(nèi)的用途等

無(wú)論是何人，只要使用款項(xiàng)，正常的公司都會(huì)有相應(yīng)財(cái)務(wù)制度，要求填寫請(qǐng)款說明書，寫清用途和數(shù)額，而大量公司卻采用使用股東個(gè)人私賬處理款項(xiàng)，就會(huì)導(dǎo)致申請(qǐng)?？詈?，由股東個(gè)人私賬轉(zhuǎn)入員工個(gè)人私賬的情況，這時(shí)，款項(xiàng)的性質(zhì)就成為定案的關(guān)鍵，首先要證明私人之間的款項(xiàng)系申請(qǐng)公司款項(xiàng)，同時(shí)還要證明員工將款項(xiàng)侵占為個(gè)人所有。

“互聯(lián)網(wǎng)A+”是傳統(tǒng)行業(yè)規(guī)則不斷面臨挑戰(zhàn)和變革的過程，從網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)到平臺(tái)企業(yè)不斷擴(kuò)大規(guī)模，再到智能，傳統(tǒng)司法規(guī)則也在應(yīng)時(shí)變化，我們只有不斷地在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，更重要的是在立法層面和司法層面迎接新的挑戰(zhàn)，從而通過新的司法認(rèn)定規(guī)則來預(yù)防和懲治職務(wù)侵占類的犯罪行為。

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