論“出售式重整”模式的美國經驗和本土實踐

宋玉霞+李政印+周邁

摘要：出售式重整源自美國破產法第363條，通用和克萊斯勒正是通過該條法律規(guī)定重整成功，但該種重整模式也引發(fā)了美國破產法學界關于其適用的正當性之辯。我國破產法雖未對出售式重整予以明確規(guī)定，但實踐中已經出現了眾多出售式重整的案例。出售式重整的適用條件、資產價值的確定、信息披露、法院批準的條件和程序等法律問題是目前司法實踐中亟待解決的問題。

關鍵詞：破產重整；第363條；出售式重整

“出售式重整”又稱事業(yè)讓與型重整，是將債務人具有活力的營業(yè)事業(yè)之全部或主要部分出售讓與他人，使之在新的企業(yè)中得以繼續(xù)經營存續(xù)，而以轉讓所得對價即繼續(xù)企業(yè)價值，以及企業(yè)未轉讓遺留財產（如有）的清算所得即清算價值，清償債權人。其標志性的特點，是不保留原債務人企業(yè)的存續(xù)，在事業(yè)轉讓之后將債務人企業(yè)清算注銷，事業(yè)的重整是以在原企業(yè)之外繼續(xù)經營的方式進行。實踐中美國通用和克萊斯勒，以及國內的山東淄博鉅創(chuàng)重整案和溫州中城重整案均采用了出售式重整模式。無論是美國的通用、克萊斯勒，還是目前國內的出售式重整案例，在實踐中對出售式重整批準的條件、資產價值的確定、信息的披露等問題還存在不少爭議，本文將對上述問題進行研究，以期對破產重整立法和司法實踐有所助益。

一、 “出售式重整”的立法本源及運行模式

《美國破產法》第363條是關于破產財團的使用、出售或出租的問題，其適用的規(guī)則主要為第363條（c）（1）與（b）（1），前者規(guī)定了正常業(yè)務范圍內的交易無需法院批準可進行，后者規(guī)定了對于非正常業(yè)務范圍內的交易，債務人通知并經過聽審之后的使用、出售或出租。在通用和克萊斯勒重整案中，完成重整的實質步驟所采用的是第363條資產整體出售的方式。其具體作法為，債務人，將原公司資產出售給新設立的一個法律實體，在出售合同中雙方約定，由新設立的法律實體承擔原破產公司的相應債務。破產公司的債權人會議將通過重整計劃，并分配購買方購買資產所支付的對價或剩余的資產。

出售式重整的運用模式為：在通常情況下，有購買意向的買家會在目標公司將要破產時與其談判資產收購相關事宜。目標公司將以債權人利益最大化為價值目標與潛在買家進行公司收購的相關談判。債務人（有時為托管人），在目標企業(yè)向法院申請破產時會審查收購協議的內容，然后才對該資產進行公開的競標以獲得條件更好、競標價格更高的交易。與目標公司簽訂購買協議的買家一般稱之為“假馬競標”，通常為在協議談判過程中出價最高，且為目標公司最為看重的買家。但是，債務人必須在資產購買協議獲得破產法院批準后才可以選擇通過私人交易或者公開競標方式來出售收購協議中的資產。在私人交易過程中，如果破產法院批準了收購協議申請，而又無利益相關者的反對，則假馬競標人就能夠以原來的資產收購協議來購買債務人的資產。但是，絕大多數的債務人將會選擇公開競標，并且會邀請其他潛在的買家來競爭資產的收購。第363條資產出售的一般程序，其有效運行將最大化債務人的資產價值，但是通用和克萊斯勒則顯然未采用大多數債務人都會選擇的公開競標方式來出售資產，所以其出售價格是否合理也備受債權人所詬病。

就通用和克萊斯勒資產出售是否屬于正常經營范圍，破產法院主要適用橫向維度檢測和縱向維度或者“債權人預期”標準來檢測正常業(yè)務范圍。同時，在正常范圍之外第363條的出售則應當遵循更為嚴格的法律程序。企業(yè)如果在正常經營范圍之外使用、出售或者出租財產，則需要經過法院的批準。破產法院的批準要經過通知和聽證程序。根據363（b）規(guī)定，在正常經營范圍之外的動議，破產法院要通知所有破產案件的利益相關人以及該財產的利益相關者。

二、 “出售式重整”的正當性論辯

在美國，很多破產法學者對通用和克萊斯勒重整案中，適用《美國破產法》第363條將所有資產出售給新設立的公司表示了異議。其主要原因在于第363條回避了由債權人會議表決來通過重整計劃，資產出售的方式繞過債權人會議的表決程序有可能導致對利害關系人權益的損害。

1. 反對派觀點。反對派質疑第363條的主要原因可歸納為以下幾點：其一，將資產拍賣必須解決“觸發(fā)”申請重整案件這個復雜問題。當前破產制度的運行在很大程度上是依賴自愿申請，也就是債務人的啟動程序。如果申請重整必然導致立即出售公司，我們有充分的理由相信當前啟動重整的程序將失靈；其二，出售可能不會賣出合適的價格。很多企業(yè)在申請重整時正在遭受著大量的損失，在這些損失得到控制之前很難準確評估其營運價值。同時，大型上市公司的營運價值與清算價值之間存在很大差異；其三，復雜的資產出售一般都需要制訂和執(zhí)行重整計劃，而直接資產出售可能會違反絕對優(yōu)先權原則。其四，缺乏不同類別債權人組的同意。

2. 贊成派觀點。美國著名破產法學者道格拉斯·白耶德（Douglas G. Baird）認為，將企業(yè)資產作為運營實體（A going Concern）快速賣掉的爭議已經結束。出賣已經成為大型重整中的一種模式。爭議的焦點應集中于如何正確地實施該種出賣行為。在當前的破產中，政府已經成為通用和克萊斯勒最大的投資者。政府在很大程度上是控制債務人的大型債權人。破產法應當試圖去確保這些控制公司的人不濫用權利。同時美國著名的破產律師哈維·米勒（Harvey R. Miller）認為，采取《美國破產法典》第363條（出售資產）是1980年以來破產法的重大發(fā)展之一。他提出，運用第363條有以下優(yōu)點：（1）有利于擔保債權人損失的盡快彌補；（2）避免購買破產企業(yè)產品的消費者受到訴訟的牽絆；（3）產生破產保護的作用；（4）將快速產生案件的實質性結果。

3. 焦點分析。就目前克萊斯和通用適用的第363條而言，的確可能存在違反絕對優(yōu)先權原則和分配不公平等問題。其一，出售破產財產可能會違反絕對優(yōu)先權原則。如在通用和克萊斯勒破產重整案中，資產購買方有選擇性的承擔了破產企業(yè)原債權，這將會突破絕對優(yōu)先權原則。其二，如果資產購買方同時也是債權人，適用第363條則極有可能會造成分配的不公平。endprint

但是適用第363條也不必然產生上述情況。其一，將資產快速的出售不必然導致重整申請的失效。重整申請由于其具有顯著保護債務人財產的功能，特別是自動凍結制度有效地保護了債權人利益，為陷入困境的公司提供了保護傘。如果不通過重整申請而在公司陷入困境時直接地出售資產，將有可能產生債權債務無法及時清理，個體談判成本高，程序進展緩慢等問題；其二，第363條資產出售雖違背了債權人對破產財團處置的決定權，但在《美國破產法》及我國《破產法》等各國立法中均存在當部分債權組別未通過重整計劃時，法院在審查重整計劃滿足一定條件后強制批準的重整制度，并訴諸司法程序評估債務人財產，所以完全否定出售破產財產在理論上并不可行。

三、 我國“出售式重整”的立法及實踐

1. “出售式重整”適用的法律依據。我國《破產法》存在適用《美國破產法》第363條關于資產整體出售的法律規(guī)定。其主要依據為《破產法》第25條、26條、69條和第73條的規(guī)定。第25條規(guī)定管理人可以管理和處分債務人的財產；第73條規(guī)定了債務人可以向法院申請，申請通過后可以自行管理財產和營業(yè)事物。此時，管理人應向債務人移交債務人的財產和營業(yè)事物，并享有管理人所享有的職權；第26條規(guī)定了管理人在第一次債權人會議召開之前，如果要繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)，或者有《破產法》第69條中的行為的，需要經過人民法院的許可；第69條涉及到管理人在經營決策中一些影響到債務人的財產減損和經營狀況的重要行為。如重要不動產權益的轉讓、企業(yè)庫存和整體營業(yè)的轉讓和其他對債務人具有重大影響的財產處理行為，應當向債權人委員會報告，如果債務人沒有設置債權人委員會，則需要向法院報告。其中，第25條和第73條是關于兩個實體方面的規(guī)定，第26條和第69條是程序上的規(guī)定。

2. “出售式重整”的司法實踐。

（1）淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司重整案。淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司重整案是淄博市第一家外資企業(yè)破產案。在歷時十個月中，重組計劃草案在第二次債權人會議中通過，保存了企業(yè)資產和保護了職工的就業(yè)，最大限度地保障了各方的權益，實現了良好的法律效果和社會效應。截至2013年10月，公司債務總額近5.8億元，總資產不足3億元，已瀕臨破產。法院著手研究利用出售式模式進行重整：高青作為戰(zhàn)略投資者參與重組，高青如意公司以評估價格承擔公司主營業(yè)務有關的擔保資產以對應債務、職工債權，并以溢價收購鉅創(chuàng)公司的未擔保財產，債務人以該出售價款支付債權人，債務人企業(yè)予以注銷。

（2）浙江玻璃股份有限公司重整案。浙江玻璃股份有限公司（以下簡稱浙江玻璃）在2003年～2005年期間，由于管理不善、盲目投資、高成本融資等原因，浙江玻璃及其四家關聯公司在生產經營中遇到困難，陷入債務危機。由于浙江玻璃具備破產原因，且作為海外上市公司具備一定的生產能力，有重整價值，2012年6月28日，浙江省紹興市中級人民法院裁定受理債權人的破產重整申請并指定管理人。紹興法院在企業(yè)破產重整案件中不斷創(chuàng)新，對關聯企業(yè)實施了合并破產，雖為清算，實際上采取的是國際上普遍采用的出售式重整模式。

3. 我國“出售式重整”適用所面臨的問題。出售式重整泊來于美國，通用和克萊斯勒重整案例對我國破產實踐具有重要的借鑒作用，除了上面提到的案例，河南省大地農化有限責任公司重整案、溫州萬林鞋業(yè)有限公司等重整案也適用了“出售式”重整模式，但實踐中還存在以下問題亟待解決：法院批準的標準和程序、資產價格出售的問題、知情權和信息披露、出售式重整的使用條件等問題。

四、 我國“出售式重整”法律制度的完善

1. 出售式重整適用的條件。實踐中為了避免濫用出售式重整模式，損害債權人和股東利益，應嚴格把握、實施出售式重整的條件，一般而言，出售式重整應當滿足以下幾方面的條件：首先，出售式重整的企業(yè)的一般應具有良好的資源，可能是上市公司的殼資源、品牌、資質、銷售渠道、商譽等，這些資源要素是投資者接盤重整企業(yè)需考量的重要因素；其次，股東在破產重整企業(yè)不存在重大權益，即從企業(yè)的資產負債表顯示，破產企業(yè)的負債遠大于資產。最后，在出售式重整實施中，債權人債權的相關確認資料應當是明晰、確定的。

2. 法院批準的標準和程序。因《破產法》并未規(guī)定在第一次債權人會議召開前法院批準債務人或管理人出售資產的標準，法院在行使司法裁量權過程中很可能會出現于法無據的情況。法院在批準資產出售時應以公平、公正、最大限度地保護債權人的利益為原則。雖然法律并未明確資產出售行為將由債權人會議表決通過，但因資產出售將構成對債權人利益的實質影響，其構成實質意義上的重整計劃內容，故法院在批準時應當遵循重整計劃批準所應滿足的具體條件，如在債權人會議未表決情況下作出，不僅應滿足一般的批準條件，更應適用更為嚴苛的強制批準條件。其適用原理與部分表決組未通過重整計劃，法院在審查滿足一定條件后強制批準重整計劃的條件相類似。

3. 嚴格把關債務人資產的評估、轉讓。當前，重整企業(yè)價值的確立主要采取的是資產評估方式，即假定銷售模擬來計算企業(yè)的重整價值。但是該種方式存在不少弊端。美國著名的破產法學者白耶德教授認為：雖然破產這一程序主要解決債權人公平清償的問題，但也關系到企業(yè)資產銷售和營業(yè)所得的分配，故清算和重整的不同之處在于資產出售的方式。在清算中，企業(yè)通過公開的市場被賣給第三方，但是在重整中，企業(yè)假設賣給了債權人。在重整中，重整價值的發(fā)現需要法官具備一定的商業(yè)判斷能力，一般而言，法官難以準確的評估債務人企業(yè)的價值。所以，重整價值應當由市場競價產生。目前，重整價值確立的一般方式為個別談判、小范圍招標，可考慮在目前企業(yè)產權交易市場中建立一個相對獨立的重整企業(yè)交易板塊，以利于企業(yè)重整價值的確立。

4. 出售式重整中利害關系人的知情權與信息披露。債權人應享有對債務人資產出售行為的信息獲得權。依據2012年最高人民法院印發(fā)的《關于審理上市公司破產重整案件工作座談會紀要》的通知中第5項規(guī)定，上市公司進入破產重整程序后，由管理人履行相關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和公司章程規(guī)定的原上市公司董事會、董事和高級管理人員承擔的職責和義務，上市公司自行管理財產和營業(yè)事務的除外。即在債務人自行管理模式下，債務人重大資產出售應當由債務人的管理人員來履行信息披露的職責。上述規(guī)定針對的主要為上市公司，實踐中非上市公司重整信息如何披露未有規(guī)定，則債權人在第一次債權人會議召開前獲得信息的渠道不暢。針對非上市公司的信息披露問題，《公司法》亦未作出明確規(guī)定，《破產法》在將來立法中應當明確規(guī)定非上市公司的信息披露問題，確立信息披露可以為確立為債務人的管理人員，信息披露應當以電視、廣播、報紙等媒體為主要方式。如果債權人數量較少，可以通過向其發(fā)送確認同意函、傳真等方式來征詢債權人的意見。endprint

如果債權人對資產整體出售存在異議，因事關債權人等利害關系人的切身利益，立法如何建立異議機制十分重要。一方面，應解決在第一次債權人會議召開前異議機制建立問題。一則，應嚴格限制在第一次債權人會議召開前的資產整體出售行為，債務人應對資產出售的急迫性、必要性和合理性負舉證責任。二則，可設置非正常資產出售行為的聽證會、論證會，在充分聽取債權人和債務人的意見后，由法院決定是否裁定批準債務人的資產出售行為。另一方面，在法院批準通過債務人的資產出售行為后，異議債權人還應享有向上一級人民法院申請復議的權利，但復議期間不應停止資產出售行為。法官應對債務人企業(yè)的資產進行精確的司法估值，判斷資產的購買者是否支付了與債務人資產相當的對價；還應當判斷在市場上是否存在競爭性且高于目前對價的出價；最后還需考察出售是否善意且合理，并非對內部人輸送了不當利益。

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基金項目：西南石油大學“青年學者發(fā)展基金”（項目號：201499010026）；四川省教育廳人文社科項目“破產重整企業(yè)信用修復路徑研究”（項目號：17SB0590）；2017年河北省社科聯課題“基于TOD模式的京津冀非首都功能集中承載地生態(tài)投融資法律問題研究”（項目號：201703030110）；2016年科研基金重點項目及省級科研平臺招標項目“地方政府生態(tài)PPP投融資體制研究——基于信托責任為中心的融資風險監(jiān)管制度法治化”（項目號：JY2016ZB28）；2017年度河北金融學院科研基金項目“京津冀新型城鎮(zhèn)化區(qū)域生態(tài)PPP融投資法律問題研究——以白洋淀為例的鄉(xiāng)村旅游區(qū)域生態(tài)制度研究階段性成果”。

作者簡介：宋玉霞（1980-），女，漢族，四川省南充市人，西南石油大學法學院講師，中國人民大學法學博士，中國人民大學破產法研究中心研究員，北京市破產法學會理事，研究方向為公司法、破產法；李政?。?989-），男，漢族，山東省臨沂市人，國家檢察官學院教務處干部，中國人民大學法學碩士，研究方向為經濟刑法、證據法、偵查學、衛(wèi)生法；周邁（1972-），女，漢族，湖南省汨羅市人，湖南外貿職業(yè)學院工商管理學院講師，碩士，研究方向為計算機應用、電子商務。

收稿日期：2017-11-17。endprint