我國合同法違約金若干問題再探討

李繼輝

摘 要：當(dāng)事人同時(shí)約定違約金和損失賠償并不違反法律禁止性規(guī)定，其效力應(yīng)當(dāng)認(rèn)可。我國合同法違約金以補(bǔ)償性為原則，但并未排斥懲罰性違約金的適用。懲罰性違約金具有擔(dān)保合同履行等諸多與補(bǔ)償性違約金不同的功能和法律價(jià)值，不應(yīng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)和前提。違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)綜合考量誠實(shí)信用、意思自治等多重價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)形式上的公平。違約金調(diào)整違約方也應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，同時(shí)還應(yīng)考量當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱和履約中的過錯(cuò)問題。

關(guān)鍵詞：補(bǔ)償性違約金；懲罰性違約金；舉證責(zé)任；締約地位；過錯(cuò)；誠信原則；意思自治

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）11 — 0122 — 03

現(xiàn)實(shí)生活中違約金糾紛時(shí)有發(fā)生，但因我國《合同法》違約金制度的不完善，違約金制度未能充分發(fā)揮其應(yīng)有的立法功能。當(dāng)前尤須明確懲罰性違約金適用的若干問題，以發(fā)揮違約金制度在保障合同履行、貫徹民商事行為意思自治和誠實(shí)信用基本原則方面的重要作用。下面就結(jié)合一建設(shè)工程施工合同糾紛對(duì)此作一淺析。

一、案情簡介

2013年10月18日，原告xx建設(shè)集團(tuán)有限公司成為被告xx現(xiàn)代物流園投資建設(shè)開發(fā)有限公司建設(shè)項(xiàng)目的中標(biāo)人。2013年11月22日原被告雙方分別作為承包人和發(fā)包人正式簽訂《建設(shè)工程施工合同》，明確約定工期為4個(gè)月?！督ㄔO(shè)工程施工合同》因發(fā)包人導(dǎo)致的“工期延誤”作了特別約定：因發(fā)包人原因?qū)е鹿て谘诱`的其他情形包括：當(dāng)?shù)剞r(nóng)民阻工；拆遷未能及時(shí)完成，使承包人無法施工；重大設(shè)計(jì)變更應(yīng)按定額計(jì)算工期并順延。該合同還約定：因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工的違約責(zé)任，按合同總額每日萬分之二向承包人支付違約金，并按實(shí)際損失向承包人賠償。

合同訂立后，原告于2013年11月28日提出工程開工報(bào)告，被告批復(fù)于2013年12月1日開工。工程施工過程中，因房屋拆遷、青苗補(bǔ)償及設(shè)計(jì)變更等諸多因素，導(dǎo)致原告先后累計(jì)停工達(dá)18個(gè)月，給原告方造成較大的經(jīng)濟(jì)損失。因雙方未能就違約金及實(shí)際損失賠償問題達(dá)成一致意見，原告方遂訴至人民法院。

二、本案涉及違約金相關(guān)法律問題探討

（一）關(guān)于同時(shí)約定違約金和損失賠償?shù)男Я栴}

1.我國《合同法》及相關(guān)司法解釋關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定及其分析

（1）《合同法》第一百一十四條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根

據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（2）《合同法解釋》（二） 第二十七條規(guī)定：當(dāng)事人通過反訴或者抗辯的方式，請(qǐng)求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持；第二十八條規(guī)定：當(dāng)事人依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。第二十九條 當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（3）法律規(guī)定的分析

①《合同法》114條之規(guī)定乃引導(dǎo)性規(guī)范，而非強(qiáng)制性規(guī)范?！逗贤ā凡⑽醋鞒觥爱?dāng)事人不可約定違約金，同時(shí)又約定損失賠償”的禁止性規(guī)定。

②通說認(rèn)為，《合同法》114條規(guī)定的違約金是補(bǔ)償性違約金，而非懲罰性違約金。

③《合同法解釋》（二）針對(duì)違約金所作相關(guān)解釋亦是適用于補(bǔ)償性違約金。

2.當(dāng)事人在合約中同時(shí)約定違約金和損失賠償并不違法法律強(qiáng)制性規(guī)定，

不能當(dāng)然認(rèn)定為無效。

3.我國合同法并未明確排除懲罰性違約金的約定和適用，而懲罰性違約金

和補(bǔ)償性違約金在諸多方面存在差別。

（1）懲罰性違約金具有擔(dān)保合同履行的功能和性質(zhì)，不以補(bǔ)償損失為其價(jià)值追求。此種違約金在性質(zhì)上決定，受害人除請(qǐng)求償付違約金以外，更得請(qǐng)求強(qiáng)制實(shí)際履行或損害賠償〔1〕。

（2）懲罰性違約金體現(xiàn)了對(duì)違約方單方違約的懲罰性，不以實(shí)際損失為基礎(chǔ)和前提，無需考量實(shí)際損失之大小。

4.本案違約金性質(zhì)

違約金是補(bǔ)償性還是懲罰性，不能簡單地從結(jié)果上把握，而應(yīng)從當(dāng)事人訂立違約金條款的主觀目的進(jìn)行判斷〔2〕。

本案中，原被告雙方在合同中約定，因發(fā)包人違反合同約定造成暫停施工

的違約責(zé)任，按合同總額每日萬分之二向承包人支付違約金，并按實(shí)際損失向承包人賠償。在此，違約金與損失賠償實(shí)則是并行的責(zé)任，違約金之外還得主張損害賠償，這是雙方真實(shí)意思之表示，也并不違反法律之強(qiáng)制性規(guī)定。依此約定，本案違約金之性質(zhì)為懲罰性違約金。

懲罰性違約金的主要功能不是填補(bǔ)損失，而是對(duì)合同履行的擔(dān)保和對(duì)違約一方當(dāng)事人的懲罰〔3〕。懲罰性違約金對(duì)于促成交易，減少違約具有重要作用。在本案中，這種懲罰性違約金的規(guī)定是雙向?qū)r(jià)的，即既指向原告方，也指向被告方。雙方在合同中的違約金的約定具有一定震懾力，起到敦促當(dāng)事人遵守合同履行約定義務(wù)的作用。在當(dāng)下社會(huì)誠信比較缺失、守約情況不理想的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境中，尊重并適用當(dāng)事人約定的懲罰性違約金有著非常的必要性，而且有必要重申這種必要性〔4〕。

（二）關(guān)于當(dāng)事人違約金責(zé)任的舉證問題

1.相關(guān)法律規(guī)定

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)

意見》法發(fā)〔2009〕40號(hào)（2009.7.7）（下稱《指導(dǎo)意見》）指出，人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

2.基于上述司法解釋，違約方亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任

（1）根據(jù)前述《指導(dǎo)意見》，如果違約方提出違約金過高，應(yīng)由違約方首先承擔(dān)舉證責(zé)任并承擔(dān)舉證不力的后果。

（2）調(diào)整約定違約金不屬于法定舉證責(zé)任倒置的情形，應(yīng)該貫徹誰主張誰舉證的一般舉證原則。

（3）在違約方已經(jīng)舉證證明約定違約金過分高于實(shí)際損失，且約定違約金條款顯失公平的，由守約方舉證。

（4）《指導(dǎo)意見》將違約金過高的舉證責(zé)任分配給違約方，體現(xiàn)了對(duì)惡意違約行為的否定評(píng)價(jià)。而在違約金舉證責(zé)任上對(duì)于守約方的苛求就是對(duì)違約方的縱容。

（5）此外，違約金制度設(shè)置目的之一就是為了簡化違約發(fā)生后守約方的權(quán)利救濟(jì)。如果將舉證責(zé)任一概分配給守約方，需要守其自證損失并承擔(dān)舉證不能的不利后果，這與違約金制度的功能相左。在守約方舉證困難的情況下，違約方就可肆意違約，并可能承擔(dān)極小的責(zé)任，這顯然有違公平原則。

（三）違約金的調(diào)整應(yīng)當(dāng)考慮履約中的過錯(cuò)問題，沒有盡到善意履約的違約方調(diào)整違約金的主張不應(yīng)得到支持

1.相關(guān)法律規(guī)定及司法判例

（1）最高人民法院雷彥杰與鞠自全、鞠炳輝股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審（2009.3.12）判決書指出，惡意違約者約定違約金比例一般不予調(diào)整，且違約金與賠償金可同時(shí)并用。

（2）最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》法發(fā)〔2009〕40號(hào)（2009.7.7）也指出，人民法院調(diào)整違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人的過錯(cuò)因素。

（3）最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《經(jīng)濟(jì)合同法》若干問題的意見，現(xiàn)在雖然

已不再適用，但其中關(guān)于“對(duì)于故意違約的，違約金和賠償金不能減少?！钡囊?guī)定顯然也是現(xiàn)行合同法及相關(guān)司法解釋的精神是一致的。

（4）我國合同法雖然確立了嚴(yán)格責(zé)任為主，但也規(guī)定了相當(dāng)?shù)倪^錯(cuò)責(zé)任原則。確立根據(jù)過錯(cuò)性質(zhì)來評(píng)判違約金的調(diào)整，顯然有利于增強(qiáng)法律對(duì)過錯(cuò)的否定評(píng)價(jià)。

2.本案的分析。

（1）誠信原則是合同法的基本原則，它要求當(dāng)事人履行合同要守信用、講實(shí)

話、辦實(shí)事，要有善意。雙方當(dāng)事人在合同履行中要相互配合協(xié)作，以利合同更好地履行，包括為合同的履行提供必要的條件。

（2）工期延誤是建設(shè)工程施工中施工方蒙受損失的最為普遍的原因，為預(yù)防施工進(jìn)程中工期延誤的情況發(fā)生，本案原被告雙方已在建設(shè)工程施工合同中預(yù)先明確約定了因發(fā)包方原因而導(dǎo)致的工期延誤情形，其中就包括房屋拆遷和設(shè)計(jì)變更等因素。

（3）本著善意和誠信履約之原則，被告方自當(dāng)于批復(fù)原告方開工之前即作好房屋拆遷和工程設(shè)計(jì)事項(xiàng)，以排除施工進(jìn)程中的工程受阻導(dǎo)致工期延誤的情形?？墒菍?shí)際情形卻是：被告方批復(fù)原告方開工之后僅二十余天，就由于青苗補(bǔ)償和墓地搬遷等因素造成原告方無法施工。2014年3月又因?yàn)樵O(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致工期延長。其后的施工進(jìn)程中又多次出現(xiàn)因房屋拆遷導(dǎo)致停工的情形，并在2015年3月再次進(jìn)行了設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工期延長。本來依照建設(shè)工程合同約定的4個(gè)月的工期最終竟然長達(dá)22個(gè)月。上述情況足以說明，被告方實(shí)際上是在建設(shè)工程根本不具備開工的基本條件的情況下批復(fù)原告方進(jìn)場(chǎng)施工，使原告方陷入無法進(jìn)退（合同約定，承包人解除合同承擔(dān)合同總價(jià)款20%的違約責(zé)任）的漫長等待，并遭受較大損失。

對(duì)于可能導(dǎo)致工期延誤的房屋拆遷等因素，被告方顯然是明知的。工程設(shè)計(jì)及相關(guān)勘測(cè)工作完備是工程開工的重要前提，對(duì)此，被告方顯然也是應(yīng)當(dāng)知道的。對(duì)于知道和應(yīng)當(dāng)知道的合同義務(wù)不予協(xié)作履行，而完全置相對(duì)方利益于不顧，視契約如兒戲，被告方的惡意是顯見的。因此本案中違約金應(yīng)不予調(diào)整。

（四）違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人締約地位，對(duì)于強(qiáng)勢(shì)地位一方，不應(yīng)支持違約金的調(diào)整，否則將更加有失公平

1.相關(guān)司法解釋

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意

見》法發(fā)〔2009〕40號(hào)（2009.7.7）指出，調(diào)整違約金應(yīng)當(dāng)考量當(dāng)事人締約地位的強(qiáng)弱。

2.本案分析

本案中被告方是國有獨(dú)資企業(yè)，原被告雙方締約地位的強(qiáng)弱是顯見的。這在合同的多處約定中也可以體現(xiàn)出來。如16.2.3約定， 承包人（原告方）違約解除合同承擔(dān)合同總價(jià)款的20%的違約責(zé)任，而對(duì)發(fā)包人（被告方）卻無類似約定。7.5.2：因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`，違約金由發(fā)包人在應(yīng)支付給承包人的工程款直接扣除。此條約定將雙方違約金責(zé)任的懲罰性表述的無比清楚明白。如果被告方能夠在原告方違約的情況下直接從工程款中扣除違約金，而原告方在被告方違約的情況下卻只有訴諸法院尋求正義的支持，并要承擔(dān)苛求的舉證義務(wù)。

（五）違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)考量多重法律價(jià)值追求，誠信原則是民法的帝王原則，意思自治是民商法律行為的基石，如果過分強(qiáng)調(diào)形式上的公平，而損害了基本的誠信和意思自治，則是舍本逐末

違約金應(yīng)當(dāng)以尊重當(dāng)事人的約定為原則，以司法干預(yù)調(diào)整為例外，而不是相反。意思自治應(yīng)當(dāng)首先得到尊重，而只在權(quán)利濫用之時(shí)，意思自治才可得以抑制。因?yàn)橐馑甲灾问鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)在法律上的必然選擇。意思自治以主體地位平等、機(jī)會(huì)平等為其確立的前提，以竭力保障權(quán)利、救濟(jì)權(quán)利的權(quán)利本位觀為其基礎(chǔ)，以契約自由為其核心內(nèi)容，以維持有效競爭為其主要功能〔5〕。意思自治是在民事生活領(lǐng)域，要獲得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)行一切民事行為，完全取決于當(dāng)事人自己的意思，不受國家和他人的干預(yù)〔6〕。

同樣，如果連基本的誠信都已喪失，那么，所謂的追求公平也必然就成了對(duì)惡意違約行為的默許和縱容，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的交易安全將無以保障，這樣的危害是顯而易見的。

不可否認(rèn)，法律有多層價(jià)值追求，法律價(jià)值大廈的構(gòu)建需要由較低的但也是最基本層次的誠信和意思自治等得以保障，進(jìn)而逐步實(shí)現(xiàn)較高層次的公平正義等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

而且，在當(dāng)事人一方惡意違約，或處于強(qiáng)勢(shì)締約地位，同時(shí)適用違約金和損害賠償，不但沒有違背公平原則，而是對(duì)違約方必要的懲罰，因而從某種意義來講是維護(hù)了公平原則。

（六）當(dāng)事人同時(shí)約定了違約金和損失賠償?shù)那闆r下，至少應(yīng)當(dāng)允許守約方選擇適用違約金或損失賠償

本案中，依據(jù)雙方合同約定，違約金和損失賠償是并行的責(zé)任，但原告方并沒有主張損失賠償。雖然原告方的實(shí)際損失已超過違約金，原告方也沒有就超過的損失部分主張補(bǔ)償性賠償。因此，原告方依據(jù)雙方約定主張違約金應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑绕涫窃诒桓娣讲o證據(jù)證明違約金過高的情況下，違約金數(shù)額不應(yīng)當(dāng)予以調(diào)減。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕崔建遠(yuǎn).合同法〔M〕.北京：法律出版社，2000.

〔2〕同〔1〕.

〔3〕梅龍生.我國懲罰性違約金制度的理論反思和重構(gòu)〔J〕，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)， 2017，（03）.

〔4〕張能寶.懲罰性違約金適用問題研究〔J〕，人民司法，2016，（13）.

〔5〕江平，張禮洪.市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和意思自治〔J〕，法學(xué)研究，1993，（02）.

〔6〕梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧〔J〕，中外法學(xué)，1997，（02）.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕