“一帶一路”戰(zhàn)略下中國企業(yè)對外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)

孫 堃

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

【關(guān)鍵字】一帶一路；海外投資；法律風(fēng)險(xiǎn)

2013年習(xí)近平總書記在對中亞友邦哈薩克斯坦進(jìn)行國事交流期間第一次正式提出了共同創(chuàng)建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”理念。同年，習(xí)主席在印尼的國會上發(fā)表重要談話指出，中方愿意同東南亞聯(lián)盟諸國增強(qiáng)對于海上貿(mào)易雙邊合作，充分發(fā)揮海上合作基金的有效作用，增益雙方海洋合作的伙伴關(guān)系，共同建立符合新世紀(jì)要求的“海上絲綢之路”。

2008年金融危機(jī)后，世紀(jì)經(jīng)濟(jì)處于緩慢的增長期，國際貿(mào)易的規(guī)則也在不斷地調(diào)整中，“一帶一路”設(shè)想的提出，可以促進(jìn)相關(guān)路線國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步有序的增長以及更合理的配置相關(guān)資源，同時(shí)也能加強(qiáng)各國之間的政治、文化交流。

一、“一帶一路”背景下對外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)

“一帶一路”設(shè)想的提出，為我國相關(guān)產(chǎn)業(yè)鏈走出去提供了廣闊的道路，在機(jī)遇到來的同時(shí)，由于沿線國家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、宗教、習(xí)俗的差異，也會有遇到各種各樣的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，研究海外投資的法律風(fēng)險(xiǎn)是不可避免的。

（一）東道國政治因素等引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

因政治因素引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要是指企業(yè)進(jìn)行對外投資的過程中，受到東道國的政治因素影響，而受到損失的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要有征收風(fēng)險(xiǎn)、戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)等?！耙粠б宦贰钡慕ㄔO(shè)牽涉到了眾多國家，政治環(huán)境也錯(cuò)綜復(fù)雜。有的國家由于政治動(dòng)蕩，經(jīng)濟(jì)發(fā)展緩慢滯后，社會秩序混亂，民族沖突激烈以及民眾暴動(dòng)層出不窮，都給企業(yè)在該東道國的投資帶來風(fēng)險(xiǎn)。

政治因素引起的風(fēng)險(xiǎn)有很多種，主要有東道國的政府變動(dòng)與干預(yù)、間接征收、戰(zhàn)爭與內(nèi)亂等。東道國的政府變動(dòng)與干預(yù)風(fēng)險(xiǎn)主要是指，投資企業(yè)與舊政府簽訂的合同在政權(quán)更迭之后能否繼續(xù)得以履行的風(fēng)險(xiǎn)。例如，2015年希臘新一屆的政府突然停止了對比雷埃夫斯港的私有化進(jìn)程。前政府為了平緩國內(nèi)債務(wù)危機(jī)，將該港口的一部分股權(quán)出售給中國，如若達(dá)成可使得兩國互利共贏，但是新政府上臺后決定廢止這一項(xiàng)目，使得中國投資企業(yè)損失慘重。戰(zhàn)爭內(nèi)亂的發(fā)生也會對投資企業(yè)帶來致命的打擊?！耙粠б宦贰毖鼐€的有些國家，政局常年不穩(wěn)，民族矛盾尖銳，時(shí)常發(fā)生戰(zhàn)爭或內(nèi)亂，給中國的投資企業(yè)帶來毀滅性的傷害。例如，2011年3月爆發(fā)的敘利亞內(nèi)戰(zhàn)，中國在敘利亞的大型基建以及電信承包項(xiàng)目都遭到嚴(yán)重的破壞，損失慘重?；A(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目工期較長，必須謹(jǐn)慎考察當(dāng)?shù)氐恼苇h(huán)境、宗教沖突、風(fēng)俗習(xí)慣等，綜合考量對外投資的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）環(huán)境保護(hù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)也呈現(xiàn)出高速發(fā)展的趨勢，環(huán)境問題日益嚴(yán)重，各國都表示出高度重視。國際環(huán)境法也在不斷完善，如《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》、《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《京都議定書》、《哥本哈根協(xié)定》、《巴黎協(xié)定》等，環(huán)境保護(hù)問題被納入國際會議上的重要議題。

我國企業(yè)對外投資的領(lǐng)域主要集中在資源型以及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項(xiàng)目，如石油天然氣、金屬礦開采、加工組裝、鐵路建設(shè)等。這些項(xiàng)目本身就極易產(chǎn)生嚴(yán)重的環(huán)境污染問題，在加之東道國本身的生態(tài)環(huán)境脆弱以及國內(nèi)關(guān)于環(huán)境保護(hù)問題的法律法規(guī)尚不完善，環(huán)境保護(hù)問題更加岌岌可危。其次，目前我們國家關(guān)于保護(hù)環(huán)境的的法律法規(guī)依舊很不發(fā)達(dá)，位于起步階段。我國企業(yè)也缺乏保護(hù)環(huán)境的意識，在對外投資的過程中因多次破壞東道國生態(tài)環(huán)境而被其他國家指責(zé)為“掠奪性開發(fā)”，甚至出現(xiàn)“中國環(huán)境威脅論”、“中國環(huán)境新殖民主義”的聲音，給我國企業(yè)帶來極大的損失并造成嚴(yán)重的負(fù)面影響。[1]

（三）勞工保護(hù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

對勞工問題的重視是一個(gè)國家國際地位的要求，能夠反映出該國的綜合實(shí)力以及國際競爭力。我國企業(yè)在對外投資過程中，勞工保護(hù)是個(gè)至關(guān)重要無法回避的問題，很多的多邊或雙邊投資協(xié)定都會涉及到勞工問題。勞工保護(hù)屬于人權(quán)保護(hù)中的一部分。

發(fā)展中國家為了增加本國就業(yè)率和栽培相關(guān)技術(shù)性人才而引用國外資本；通常會嚴(yán)格限制雇傭外國人尤其是通過外資立法對外國技術(shù)和管理人員加以限制。[2]緬甸、印度尼西亞等一些東南亞國家和落后為了解決緊張的就業(yè)形勢，通過勞動(dòng)法規(guī)定海外企業(yè)必須雇傭當(dāng)?shù)鼐用?，并限制海外勞工入境工作。[3]例如緬甸的《外國投資法》第11章規(guī)定了用工要求，要求外來投資企業(yè)必須逐年加大當(dāng)?shù)赜霉け壤?，對于技術(shù)含量高的職位，可以適當(dāng)放寬要求。東道國的國內(nèi)法對外來投資者雇傭方面作出此種規(guī)定也是為了穩(wěn)定國內(nèi)的就業(yè)局面，但中國企業(yè)在對外投資時(shí)就會面臨較大的勞工風(fēng)險(xiǎn)，若處理不得當(dāng)，不僅會對企業(yè)造成損害，甚至還會在東道國引起社會不穩(wěn)定因素。

（四）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)

21世紀(jì)是一個(gè)知識經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，是一個(gè)版權(quán)時(shí)代，世界各國都開始注重知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題。我國企業(yè)“走出去”，難免會和沿線國家發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)沖突。本國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的研究起步較晚。隨著科技經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，人們對于智力成果的尊重和保護(hù)意識也在逐步提高，近年來，我國的專利申請的數(shù)量巨幅增加，從2010年的122萬件上升到2014年的236萬件。公眾的版權(quán)意識也開始覺醒，整個(gè)社會都充滿了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的正能量思想。

由于“一帶一路”沿線國家關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的發(fā)展階段參差不齊，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)是雙向性的，一方面是面臨被其他國家侵犯其知識產(chǎn)權(quán)造成損失的風(fēng)險(xiǎn)；一方面是在吸收其他國家先進(jìn)技術(shù)時(shí)未處理得當(dāng)而造成的侵犯別國知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。例如，中國企業(yè)的商標(biāo)在國外被惡意搶注而喪失經(jīng)營權(quán)的事件層出不窮，國內(nèi)有15%的品牌被惡意注冊，如五糧液、“長虹”、“大白兔”、“信陽毛尖”等我國著名的品牌商標(biāo)均被在域外惡意搶注。這給中國企業(yè)造成了嚴(yán)重的品牌負(fù)面效應(yīng)。與此同時(shí)，我國企業(yè)也有可能會侵犯沿線發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)。例如，近年來在我國興起的各種電子商務(wù)，由于缺乏相應(yīng)的管制約束，各種假貨濫貨充斥著互聯(lián)網(wǎng)，都是對原品牌的知識產(chǎn)權(quán)的侵害?？偟膩砜?，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)處于起步階段，尤其是域外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展更是不完善，理論與實(shí)踐研究尚不充分，我國企業(yè)對外投資的過程中會不可避免地面臨知識產(chǎn)權(quán)糾紛，如何規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)引起的法律問題亟須解決。

二、我國企業(yè)對外投資的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避

“一帶一路”的展開有利于促進(jìn)沿線各地區(qū)的互通，在帶來巨大的發(fā)展機(jī)遇的同時(shí)，也給我國眾多企業(yè)帶來風(fēng)險(xiǎn)。為了我國企業(yè)在沿線國家的順利投資，就必須提前了解各種潛在風(fēng)險(xiǎn)的存在并提出對策規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

（一）完善對外投資法律體系，改善投資法律環(huán)境

根據(jù)聯(lián)合國發(fā)布的《2018年世界投資報(bào)告》，我國是發(fā)展中國家最大的吸收外資國和對外投資國，在2017年全球跨國投資低迷的情勢下，中國吸收外資排名世界第二，對外投資全球排名第三。相比之前，我國的對外投資出現(xiàn)了第一次下降的趨勢，主要是一些國家投資保護(hù)主義盛行所導(dǎo)致的。與發(fā)達(dá)國家相比，我國的對外投資法體系薄弱，對海外投資的保護(hù)力度較低。我國當(dāng)前沒有關(guān)于對外投資的完整的一部法律，主要是分散在各種行政規(guī)章和規(guī)范性法律文件中，如：《境外投資管理辦法》、《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)和備案管理辦法》、《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》等。

由上文得知，中國對外投資的相關(guān)法律不夠健全，法律位階較低，應(yīng)當(dāng)加快對外投資立法，吸取發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，盡快制定一部真正意義的對外投資法，對我國企業(yè)在海外投資設(shè)置安全網(wǎng)，并參與國際投資規(guī)則的制定，提高國際地位，加強(qiáng)中國話語權(quán)。

（二）完善對外投資風(fēng)險(xiǎn)評估體系

東道國的各種政治政策、社會事件都會對投資企業(yè)造成一定的影響。因此在對外投資前，必須進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，結(jié)合多方因素綜合考慮。充分調(diào)研東道國當(dāng)?shù)氐恼?、?jīng)濟(jì)、文化、宗教、習(xí)俗以及法律制度，研究大量案例系統(tǒng)性地分析法律風(fēng)險(xiǎn)類別，制作東道國法律風(fēng)險(xiǎn)評估報(bào)告。將各種法律風(fēng)險(xiǎn)按照影響的輕重進(jìn)行分類，如東道國政府違約、環(huán)境污染、勞工權(quán)益保障等影響都較為嚴(yán)重。對于政治局勢不穩(wěn)定的國家和地區(qū)來說，在評估法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，則應(yīng)該著重于國內(nèi)的政策變動(dòng)以及法律的修改等。因此，應(yīng)在投資者進(jìn)行海外投資的準(zhǔn)備階段進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)識別，以此判斷風(fēng)險(xiǎn)是否可控。[4]

（三）加快海外投資環(huán)境保護(hù)問題立法及加強(qiáng)國際合作

1.國內(nèi)法層面

“一帶一路”沿線國家地理?xiàng)l件復(fù)雜，森林、草原、農(nóng)田等生態(tài)系統(tǒng)多樣，具有明顯的地帶性，區(qū)域差異大。[5]生態(tài)環(huán)境脆弱的地區(qū)一旦破壞難以修復(fù)，所以針對環(huán)境保護(hù)問題刻不容緩。從實(shí)踐中看，投資母國一般被認(rèn)為是“國家監(jiān)護(hù)人”因而要對其海外投資企業(yè)的污染行為進(jìn)行管理，要對其管理不到位造成的環(huán)境損害承擔(dān)責(zé)任。[6]我國現(xiàn)階段并無專門針對域外投資中的環(huán)境保護(hù)問題進(jìn)行調(diào)整的真正意義上的法律，現(xiàn)存的調(diào)整域外投資環(huán)境問題的多屬于各種行政法規(guī)等法律位階較低的規(guī)范性文件。因此應(yīng)當(dāng)盡快為域外投資的環(huán)境問題擬定一部統(tǒng)一管理的法律。為對外投資的企業(yè)提供法律依據(jù)以及政策指導(dǎo)。

2.國際法層面

隨著生態(tài)環(huán)境的日漸惡化，全世界范圍內(nèi)對環(huán)境保護(hù)議題都相當(dāng)重視，很多國際投資協(xié)定中也增加了關(guān)于環(huán)境保護(hù)的條款。如《TRIMS協(xié)議》中就有保護(hù)人類、動(dòng)植物和自然資源的條款。近年來，雙邊投資保護(hù)協(xié)定中關(guān)于環(huán)境保護(hù)問題的條款也從籠統(tǒng)的原則規(guī)定向具體條文過渡，如挪威《2007雙邊投資條約范本》中第8條“投資要求”、第12條“規(guī)制的權(quán)力”中都直接對環(huán)境保護(hù)的內(nèi)容予以規(guī)定。[7]美國2012年的投資條約范本的第十二條規(guī)定了“投資和環(huán)境”，強(qiáng)調(diào)締約國不應(yīng)降低國內(nèi)環(huán)境法的責(zé)任來鼓勵(lì)投資，以及締約方應(yīng)在另一方管理、執(zhí)行、調(diào)查和控訴事項(xiàng)上保留自由裁量的權(quán)利。

我國在國際投資中一直扮演著重要角色，應(yīng)當(dāng)緊跟時(shí)代步伐，將環(huán)境保護(hù)問題納入重要的議題，在簽訂雙邊和多邊投資保護(hù)協(xié)定中積極洽談?dòng)嘘P(guān)環(huán)保條款，擴(kuò)大國際影響力。創(chuàng)立海外信息交流平臺，與東道國達(dá)成海外投資企業(yè)共同管理與合作機(jī)制。

（四）承擔(dān)勞工社會責(zé)任、加強(qiáng)勞工保護(hù)國際協(xié)作

基于 “一帶一路”沿線地區(qū)復(fù)雜多變的政治局勢、民族關(guān)系，我國企業(yè)在對外投資的過程當(dāng)中缺少對東道國勞工政策法規(guī)的認(rèn)識，輕視了勞工保障責(zé)任，不僅對企業(yè)形象造成負(fù)面評價(jià)，甚至還會加劇當(dāng)?shù)氐膭诠っ堋?/p>

1.企業(yè)層面

中國投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高自身的海外社會責(zé)任感，主動(dòng)承擔(dān)一定的社會責(zé)任。在進(jìn)行投資前展開調(diào)研，實(shí)地考察當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)法律環(huán)境。遵守東道國勞工法律，積極響應(yīng)勞工政策。盡量做到勞動(dòng)力本土化，對東道國地區(qū)的勞動(dòng)者進(jìn)行技術(shù)培訓(xùn)。

2.國家層面

我國作為投資企業(yè)的母國，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)海外監(jiān)管制度，監(jiān)督企業(yè)遵守東道國地區(qū)的政策法規(guī)。同時(shí)還要加強(qiáng)國際合作，向西方國家學(xué)習(xí)，在簽訂雙邊或多邊投資協(xié)定時(shí)增加關(guān)于勞工保護(hù)的條款，如美國2012年的BIT范本中第十三條專門規(guī)定了 “投資與勞工”強(qiáng)調(diào)了締約方不應(yīng)削弱或降低國內(nèi)勞動(dòng)法規(guī)定的義務(wù)來鼓勵(lì)投資以及規(guī)定了勞動(dòng)者的各項(xiàng)權(quán)利。

（五）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，完善知產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制

在知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，創(chuàng)新是企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)。政府理當(dāng)大力提倡技術(shù)創(chuàng)新，提供更多資源，創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)信息平臺。強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)和儲備，為在海外申請專利和商標(biāo)的企業(yè)、個(gè)人建立獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，酌情減免稅收或設(shè)置獎(jiǎng)勵(lì)金等。積極與沿線國家進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作，盡量最大限度地承認(rèn)在成員國申請的各項(xiàng)專利和商標(biāo)，協(xié)助遭惡意搶注企業(yè)維護(hù)合法權(quán)益。

企業(yè)從自身出發(fā)，一方面要積極維護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，一方面也要注重創(chuàng)新，為企業(yè)注入新活力。首先，投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)學(xué)習(xí)東道國的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，遵守法律避免造成盲目的違法行為而承擔(dān)巨大的經(jīng)濟(jì)損失。其次，投資企業(yè)還應(yīng)當(dāng)注重人才培養(yǎng)、技術(shù)研發(fā)，將“中國制造”打造成“中國創(chuàng)造”，增強(qiáng)企業(yè)的國際競爭力。最后，企業(yè)在海外投資過程中，對涉及到知識產(chǎn)權(quán)的事件進(jìn)行后續(xù)追蹤、評估，做好知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警分析，當(dāng)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，及時(shí)使用司法途徑以及談判交涉方法化解風(fēng)險(xiǎn)。[8]

三、結(jié)語

“一帶一路”戰(zhàn)略下中國所面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，通過相應(yīng)的措施可以降低各種風(fēng)險(xiǎn)所致的損失。中國作為“一帶一路”的倡導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)注重提升自身實(shí)力，完善各項(xiàng)法律法規(guī)，為中國企業(yè)在海外投資的過程中保駕護(hù)航以及促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展。