非法集資詐騙案件偵查中存在的問題及對策研究
——以集資詐騙罪為研究對象

宣城市公安局“非法集資詐騙法律問題研究”課題組

（安徽省宣城市公安局，安徽 宣城 242000）

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中指出：要依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動，保護(hù)人民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)。可見對于詐騙類犯罪的打擊處理已經(jīng)引起了我國高層的極度關(guān)注。當(dāng)前作為詐騙類犯罪中的集資詐騙已經(jīng)出現(xiàn)新的 “變種”，逐漸形成以依托在公司、企業(yè),在經(jīng)營中以響應(yīng)國家新型產(chǎn)業(yè)政策、精準(zhǔn)扶貧等為幌子，在房地產(chǎn)開發(fā)、新型旅游發(fā)展、醫(yī)療養(yǎng)老、民辦教育等行業(yè)，利用融資投資、互聯(lián)網(wǎng)+商務(wù)、基金運(yùn)作、新能源開發(fā)等“外衣”的新型非法集資犯罪活動。這些新型非法集資犯罪活動極具隱蔽性和欺騙性，案發(fā)后往往認(rèn)定上存在法律適用的重重困難，同時圍繞這些新型的非法集資詐騙判決產(chǎn)生的爭議也日益增多。在以審判為中心的訴訟體制下，公安機(jī)關(guān)偵查實務(wù)中要做到精準(zhǔn)嚴(yán)厲打擊此類犯罪活動，就要求對非法集資詐騙犯罪在實踐中出現(xiàn)的法律問題予以厘清。課題組從公安實務(wù)出發(fā)，對集資詐騙法律適用的難點(diǎn)及偵查中的實務(wù)問題進(jìn)行研究，并提出對策建議。

一、集資詐騙罪概念的界定

我國《刑法》第192條將集資詐騙罪的概念定義為，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2010年解釋》）中，司法機(jī)關(guān)結(jié)合《刑法》的概念及司法實務(wù)的理解，將集資詐騙罪詮釋為：以非法占有為目的，使用詐騙方法實施本解釋第二條規(guī)定所列行為的（非法吸收公眾存款罪），應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百九十二條的規(guī)定，以集資詐騙罪定罪處罰。

從以上法律和司法解釋的規(guī)定可以看出，集資詐騙以行為人具有非法占有的目的，非法吸收公眾存款的行為。在客觀上來講集資詐騙是由詐騙和非法集資行為復(fù)合形成，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀行為方式上是相重合的。即，實務(wù)中對集資詐騙罪的概念進(jìn)行全面的了解，前提就需要明確非法集資和非法吸收公眾存款的概念。

“非法集資”的概念是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。①參見《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙案件解釋》）。“非法吸收公眾存款的定義”的定義即，違反國家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金，通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報，向社會公眾即社會不特定對象吸收資金條件的向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”②參見2010年12月13日最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。。

綜上我們可以得出，集資詐騙罪就是行為人主觀上以非法占有為目的，使用詐騙的手段非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的一種犯罪行為。

二、集資詐騙罪法律適用的難點(diǎn)

（一）“非法占有目的”的認(rèn)識

非法占有目的是區(qū)分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵所在，是成立集資詐騙罪的法定要件。在偵查中，對于行為人“非法占有目的”的認(rèn)定是整個偵查工作的重中之重，那么在理解集資詐騙的法律適用問題上，偵查人員應(yīng)當(dāng)首先對 “非法占有目的”進(jìn)行全面的認(rèn)知。

對于“非法占有目的”的一般情形的理解目前是有司法解釋可參考的，根據(jù)《2010年解釋》的規(guī)定，非法占有目的共有八種情形，這里不在羅列。然而，在偵查實務(wù)中發(fā)現(xiàn)，很多行為人在實施犯罪之前就以隱瞞其非法占有的目的，甚至用合法的經(jīng)營行為去掩蓋非法占有的目的，將犯罪行為包裝成為投資、融資、合作等等合法行為，使得偵查工作舉步維艱，公安工作的現(xiàn)實需要偵查人員對于非法占有目的的理解要有更為深入的認(rèn)知和理解。

1.犯罪的主觀故意方面認(rèn)定的偏差

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談紀(jì)要》）及《2010年解釋》都對集資詐騙罪的“非法占有目的”的認(rèn)定做了具體的羅列性的規(guī)定。這其中規(guī)定了多種關(guān)于隱匿財產(chǎn)、資金的行為認(rèn)定為“非法占有目的”，然而通過傳統(tǒng)理論對規(guī)定所述行為的分析，很難通過證據(jù)來判斷出隱匿財產(chǎn)、資金的行為人在實施行為時是否就具有“非法占有目的”主觀目的。

例如《2010年解釋》第2款第1項是關(guān)于集資款在具體使用時的不當(dāng)也認(rèn)定具有“非法占有目的”的規(guī)定，也就是說行為人即使沒有侵犯集資款的所有權(quán)，甚至行為人主觀上并沒有侵犯集資款所有權(quán)的目的，僅僅對集資款使用不當(dāng)，也可以構(gòu)成犯罪。我們理解集資詐騙罪是一種典型的目的犯。刑法理論告訴我們在認(rèn)定目的犯之所以構(gòu)成犯罪的情況下，特定的目的存在是核心要件。然而《2010年解釋》的這一規(guī)定通過行為人的具體行為去推定其主觀上具有“非法占有目的”，將確定“”非法占有目的”的時間點(diǎn)延長到行為人實際獲取集資款之后，本質(zhì)上是認(rèn)同和采納了“事后故意”的理論，與傳統(tǒng)的故意犯罪理論不相契合。

再如《2010年解釋》第 2款第 5、6、7 項規(guī)定的行為對于集資詐騙罪犯罪主觀故意方面的認(rèn)定也是存在偏差的，行為人的集資行為或許某種程度上確實侵害了募款對象資金的所有權(quán)或占有權(quán)，但是并不能僅僅以此證明行為人在實施集資行為時就已經(jīng)具有非法占有的主觀目的，至多只能證明行為人曾經(jīng)實施了隱蔽的行為，至于隱蔽行為是否可能為了牟利后歸還集資款也未可知。

例如：宣城市公安局偵辦的馮某以工程建設(shè)為名實施非法吸公眾存款案，辦案單位圍繞資金用途及去向進(jìn)行偵查查明，2010年新紐集團(tuán)在宣城市登記設(shè)立后，利用自身及其關(guān)聯(lián)企業(yè)新紐集團(tuán)蕪湖分公司、蕪湖新紐置業(yè)有限公司等，以投資宣城市“中國茶府”項目，繳納相應(yīng)的土地出讓金、項目開發(fā)建設(shè)和歸還相關(guān)借款人的本金、利息等為由，在沒有主管部門批準(zhǔn)的情況下，通過他人介紹、口口相傳并予以月息1.5至5分不等的高額利息方式，由馮某等人以新紐集團(tuán)及其關(guān)聯(lián)公司的名義，向社會不特定對象吸收存款，總計人民幣200000000余元。馮某吸收存款主要部分均系用于項目建設(shè)，沒有非法占有目的主觀故意。

鑒于此經(jīng)法院審理，安徽新紐置業(yè)集團(tuán)有限公司未經(jīng)金融主管部門批準(zhǔn)，以許諾高額利息欺騙，向社會不特定對象非法吸收存款，涉案資金數(shù)額特別巨大，導(dǎo)致新紐集團(tuán)在建項目全面停工，面臨破產(chǎn)，300余名購房戶不能取得房產(chǎn)，大量債權(quán)人無法受償，社會反映強(qiáng)烈，影響惡劣，后以非法吸收公眾存款罪對馮某判處刑罰。

2.犯罪的主客觀相一致方面認(rèn)識的偏差

主客觀相統(tǒng)一原則，是我國刑法中的基礎(chǔ)性原則，要求對犯罪嫌疑人、被告人追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)同時具備主觀和客觀兩個方面的條件。在偵查中適用法律發(fā)現(xiàn)，在《2010年解釋》第2款第4項中規(guī)定將集資款用于違法犯罪活動的認(rèn)定具有 “非法占有目的”。這一規(guī)定從集資款用于違法犯罪活動的本身去認(rèn)定行為人具有“非法占有”的主觀目的，確實是缺乏科學(xué)性的。實務(wù)中還存在從事高風(fēng)險營利活動其在營利之后主動歸還集資款項的情況。如果造成虧損就推定其主觀上具有“非法占有目的”，僅僅以造成的后果定罪，實際上就是在“客觀歸罪”。[1]

（二）“使用詐騙方法”的評判

我國刑法中存在著一個由詐騙罪、集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪、合同詐騙罪等構(gòu)成的“大詐騙”的范疇，這其中的任何一個詐騙罪，都應(yīng)當(dāng)具備詐騙犯罪的本質(zhì)，集資詐騙罪作為“大詐騙”里的一員同樣不例外，需要行為人使用“詐騙方法”獲取他人財物。也就是說，只有進(jìn)行非法集資時使用了“詐騙方法”，才有可能構(gòu)成集資詐騙罪。同樣《詐騙案件解釋》也規(guī)定了“詐騙方法”的含義，是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。

由此可見，在刑法理論上集資詐騙罪的基本構(gòu)造即：非法集資行為人為了獲得集資款實施了欺騙行為，該欺騙行為使得受騙者產(chǎn)生了或繼續(xù)維持錯誤的認(rèn)識，受騙者基于受到的錯誤認(rèn)識向非法集資行為人處分了自己的財產(chǎn)，非法集資行為人或第三者取得財產(chǎn)，導(dǎo)致遭受了財產(chǎn)損害。由此可以看出，偵查中收集行為人是否構(gòu)成集資詐騙罪的證據(jù)需要圍繞的關(guān)鍵核心內(nèi)容是，行為人是否向?qū)Ψ綄嵤┝似垓_的行為。欺騙行為在實施犯罪行為中的具體表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項，這種欺騙行為使受騙者陷入或者繼續(xù)維持（或強(qiáng)化）處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的行為。若是被騙人并非基于行為人實施的欺騙行為而處分財產(chǎn)，而是基于憐憫、同情、冒險等心態(tài)處分財產(chǎn)，就不能認(rèn)定為詐騙或集資詐騙。

具體到集資詐騙的欺騙行為而言，只要行為人實施的某種欺騙行為足以使對方陷入 “行為人屬合法募集資金”、“行為人屬正當(dāng)募集資金”、“行為人的集資行為獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)”、“出資后會有回報”等錯誤認(rèn)識，進(jìn)而導(dǎo)致對方“出資”，那么，這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。[2]

例如：宣城市公安局辦理的趙某集資詐騙案中，趙某自2008年開始以非法占有為目的，在收入嚴(yán)重入不敷出，仍然隱瞞真實情況，虛構(gòu)做藥材生意需要資金周轉(zhuǎn)或因欲取得云南白藥代理等為名義，在沒有能力償還借款前提下，四處向他人“借款”數(shù)額特別巨大，經(jīng)人民法院審理，其行為已觸犯《刑法》第一百九十二條，以集資詐騙罪判處刑罰。

（三）“社會公眾”的理解

非法集資的本質(zhì)特征是向社會不特定對象吸收資金，法律之所以干預(yù)非法集資的主要原因就是因為公眾對于投資缺乏專業(yè)的知識。而禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。實務(wù)中，一般情形下偵查人員對于“社會公眾”的理解僅從關(guān)系是否特定、單一方面和角度去考慮，然而實務(wù)中遠(yuǎn)遠(yuǎn)要較之規(guī)定復(fù)雜很多，那么要求偵查中對集資的對象是否具有特定性，既要求對于證實集資人的主觀意圖是否特定進(jìn)行證據(jù)收集的，還要對集資人具體實施的行為是否可控的進(jìn)行著重收集證據(jù)。如果集資人所實施的集資行為的涉及的集資人是行為人實際的無法預(yù)料、控制的，或者在本來在特定對象內(nèi)的集資行為蔓延到特定對象以外之后，行為人在明知實際情況后仍然聽之任之，不設(shè)法加以阻止的，甚至還抱有“期盼”的目的，就應(yīng)當(dāng)同樣認(rèn)定為向社會不特定對象進(jìn)行非法集資。所有實務(wù)中，集資詐騙要求出資人與集資人之間是沒有特定關(guān)聯(lián)的人或者單位，一般向親朋好友吸收存款不認(rèn)定為不上非法集資。

（四）“向社會公開宣傳”的判斷

《2010年解釋》中列舉了非法集資者向社會公開宣傳比較典型的方的方式和途徑，但是這幾式，這只是例示性的規(guī)定，實踐中還大量存在“口口相傳”、“以人傳人”的現(xiàn)象。

實務(wù)中“口口相傳”是否屬于構(gòu)成集資詐騙罪中的公開宣傳范疇，“口口相傳”的效果能否歸責(zé)于集資人，是亟待解決的問題。這就需要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，通過“口口相傳”進(jìn)行宣傳的行為是否符合“向社會公開宣傳”的特征要件，可以結(jié)合“集資人”對這種宣傳方式是否具有積極的態(tài)度，是否知情、有無具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素進(jìn)行綜合認(rèn)定。

例如：自2007年開始至案發(fā)，舒某以非法占有為目的打著國家放寬農(nóng)村地區(qū)三類金融機(jī)構(gòu)政策的幌子、以“服務(wù)三農(nóng)”、致富農(nóng)民、便利百姓為名，在未經(jīng)相關(guān)部門審批的情況下，私自成立“農(nóng)村資金互助社”，并以“農(nóng)村資金互助社”為平臺，通過上門宣傳、口口相傳方式，以年息12%至年息18%不等高額利息為誘餌，大肆向社會上不特定對象1000余人吸收存款，金額達(dá)130158414.9元的借款不能還本付息。最終舒某被人民法院以非法吸收公眾存款罪判處刑罰。

三、集資詐騙罪法律適用的對策

（一）“非法占有目的”的合理認(rèn)定方法

犯罪主觀態(tài)度決定著客觀行為的具體表現(xiàn)及其實現(xiàn)，在故意犯罪的集資詐騙中，行為人進(jìn)行騙取集資款這一核心行為時，必須具有非法占有目的的主觀罪過，且這一主觀要件的產(chǎn)生，應(yīng)當(dāng)在行為前或行為時。如果行為人在行為當(dāng)時沒有非法占有目的，而在事后才產(chǎn)生此目的，則不能認(rèn)定行為人具有金融詐騙罪的犯罪目的。[3]

集資詐騙罪是典型的要求在主觀上以非法占有為目的的犯罪，在偵查實踐中認(rèn)定是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，偵查人員要避免陷入單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪的情形，更不能僅憑被告人自己的供述而去判斷其是否具有 “非法占有目的”。而應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)進(jìn)行全面系統(tǒng)分析，用客觀證據(jù)和事實去證實行為人的主觀目的。具體說，對具有特定情形的行為，應(yīng)當(dāng)推定行為人具有非法占有的目的。因而，詐騙犯罪中的“不法占有”之主觀心態(tài)需要通過整合諸多客觀事實，在刑事證明原理的指導(dǎo)下適當(dāng)?shù)厥褂眯淌峦贫ǖ戎贫葋碚J(rèn)定“非法占有”。[4]

結(jié)合司法實踐中的具體經(jīng)驗，在偵查實務(wù)中如果存在下列客觀情形，就可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）以支付中間人高額回扣、介紹費(fèi)、提成的方式非法獲取資金，并由此造成大部分資金不能返還的；（2）將資金大部分用于彌補(bǔ)虧空、歸還債務(wù)的；（3）沒有實際經(jīng)營、歸還能力而大量騙取資金的；（4）將資金大量用于揮霍、行賄、贈與的；（5）將資金用于高風(fēng)險營利活動造成虧損的；（6）將資金用于違法犯罪活動的；（7）攜帶資金潛逃的；（8）抽逃、轉(zhuǎn)移、隱匿資金，有條件歸還而拒不歸還的；（9）隱匿、銷毀財務(wù)賬目或搞假破產(chǎn)、假倒閉逃避返還資金的；（10）為繼續(xù)騙取資金，將資金用于虧損或不營利的生產(chǎn)經(jīng)營項目的；（11）其他非法占有資金的行為。[5]

（二）“使用詐騙方法”的例外情形

在偵查實務(wù)中，集資詐騙行為的很多所謂的“受騙人”并未真正的陷入錯誤認(rèn)知之中，不僅能清楚的認(rèn)識到行為人的資金現(xiàn)狀、經(jīng)營現(xiàn)狀和行為人的投資項目的具體情況，而且對于借款的風(fēng)險和回報有高度的認(rèn)知?！笆茯_人”在明確知曉上述情形的狀態(tài)下，在經(jīng)過風(fēng)險評估和收益計算，抱著“賭一把”的心態(tài)，認(rèn)為最后能夠收回本息，以“風(fēng)險投資”的心態(tài)將財物借給行為人，企圖以投機(jī)方式獲取高額回報。在這種情況下，一般不存在借款人無意的被騙，集資參與人本身系有過錯，因而基本了可以排除“詐騙”要素的存在。此類情形若有充分證據(jù)可以證實，認(rèn)為不符合集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成。

例如某市在偵辦一起集資詐騙案件時發(fā)現(xiàn)，該案中涉及的大多數(shù)借款人對于行為人的實際狀況，對其虛構(gòu)的生意等等都明確的知曉，案發(fā)后，借款人也明確陳述，借款給行為人時也清楚其遲早會 “崩盤”，行為人的宣傳他們根本就不相信，都知道是虛構(gòu)的。但是借款人都抱著“賭一把”的心態(tài)，想從中獲取高額利息。最終法院在判決時對于行為人對于此類借款人的借款行為未認(rèn)定為集資詐騙。

（三）“對象的不特定性”的判定

集資詐騙的對象不特定性并非指借款人數(shù)的多少，而是指借款人群方向的不確定性。集資詐騙的成立要求非法集資的對象具有一定程度的開放性。刑法將集資詐騙的對象限定為“公眾”的根本性原因在于，向較小范圍內(nèi)的特定的對象非法集資不具有可能會失控性的向不特定多數(shù)人擴(kuò)展的危險性，其對金融秩序及公民財產(chǎn)權(quán)的影響沒有達(dá)到需要利用刑法對其進(jìn)行約束與規(guī)制的程度。

判斷非法集資人是否向“公眾”募集資金的標(biāo)準(zhǔn)就是:集資對象有沒有隨時增加的現(xiàn)實危險性，是否只要根據(jù)集資人的 “要約”即可以按照其規(guī)定的時間、地點(diǎn)、數(shù)額、方式，任何人都可以向其提供資金。如果集資人在集資之初就已經(jīng)將集資對象限定于親友、單位內(nèi)部人員，那么由于其不具有隨時向多數(shù)人擴(kuò)展的危險性，就不能認(rèn)定其向“公眾”吸收存款。但是，如果認(rèn)定行為人的行為屬于非法吸收公眾存款，在認(rèn)定涉案金額時，則不能將向親友、單位內(nèi)部人員吸收存款的數(shù)額扣除。[6]

（四）“公開宣傳”要求具有虛假性

集資詐騙的公開宣傳同非法吸收公眾存款的公開宣傳不盡相同，雖然二者都要求公開進(jìn)行宣傳，但一般情況下，非法吸收公眾存款并不苛求這種公開宣傳為虛假的宣傳。但是通過上面的表述我們知道，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)在于，行為人的目的是非法占有，隱瞞事實真相，采用了欺騙的手段違反規(guī)定向社會公眾吸收資金，那么實踐中的集資詐騙罪的行為人往往會通過某種經(jīng)營主體的名義進(jìn)行虛假宣傳，蒙騙群眾，其宣傳方式都是為了實現(xiàn)非法占有目的而設(shè)定的虛假的、欺騙性的宣傳。

四、偵查中幾個實務(wù)問題的思考

（一）犯罪數(shù)額的認(rèn)定

1.本金是否都算犯罪數(shù)額

一般來說本金應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額，但在偵查集資詐騙和非法吸收公眾存款案中要區(qū)別開來，集資詐騙行為人是以非法占有為目的，已歸還的部分應(yīng)當(dāng)不能算犯罪金額，因沒有主觀占有的故意；非法吸收公眾存款罪是行為犯，只要是有吸收公眾存款的行為，其對國家金融管理秩序的破壞已經(jīng)形成，就應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。

2.收取本金后再付利息部分

在偵辦非法吸收公眾存款案件中如果行為人先收取本金，在過一段時間后按照約定支付利息，在這種情況下，支付的利息不應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣除。因非法吸收公眾存款罪是行為犯，只要是有吸收公眾存款的行為，其對國家金融管理秩序的破壞已經(jīng)形成，就應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。而集資詐騙是以非法占有為目的，既然錢已給了，就不能認(rèn)定為非法占有為目的。

3.案發(fā)前支付的利息部分

在案件偵辦中有些借款金額與實際借款金額并不一致，比如出借方出借10000元，但實際匯出8000元，2000元在利息扣除，對于這部分不能算作非法吸收公眾存款的犯罪數(shù)額，應(yīng)當(dāng)扣除。這點(diǎn)對于集資詐騙罪中數(shù)額的認(rèn)定是與非法吸收公眾存款罪是一樣的，都不得認(rèn)定為犯罪數(shù)額。根據(jù)《合同法》第200條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！备鶕?jù)這一規(guī)定，預(yù)先扣除的利息不得計入借款數(shù)額，因此在認(rèn)定行為人的犯罪數(shù)額時也應(yīng)當(dāng)扣除預(yù)先支付的利息，以實際收到的錢款數(shù)額來認(rèn)定。

（二）涉案資產(chǎn)追繳及處置

首先，因為非法集資行為涉嫌非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪，行為人向社會公眾非法吸收的資金是其因?qū)嵤┓缸镄袨槎〉玫呢斘?，根?jù) 《刑法》第64條的規(guī)定屬于違法所得，應(yīng)當(dāng)予以追繳。其次，行為人以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，因其屬于行為人對違法所得的處分，不屬于集資參與人和幫助吸收資金人員的合法收入，也應(yīng)予以追繳。第三，出于實踐可操作性和避免激化矛盾的考慮，明確集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。因為非法集資案件發(fā)生后能夠追繳的財物往往不足以全額返還集資參與人，很難要求本金尚未得到返還的集資參與人先將利息、分紅退出后再按比例統(tǒng)一償付。而且，實踐中有的集資參與人支付本金時往往已經(jīng)扣除了利息部分。

根據(jù)2014年最高法、最高檢、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》）第5條規(guī)定：“向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費(fèi)、好處費(fèi)、返點(diǎn)費(fèi)、傭金、提成等費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金?！备鶕?jù)上述規(guī)定，如集資參與人投入的本金為10000元，公司已經(jīng)向其支付2000元利息，那么其能夠主張的合法財產(chǎn)為8000元（2000元利息應(yīng)當(dāng)折抵本金）。根據(jù)《意見》第7條“對于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件,有關(guān)單位或者個人就同一事實向人民法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的,人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理,并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)”和第5條“查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物,一般應(yīng)在訴訟終結(jié)后,返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的,按照集資參與人的集資額比例返還。

（三）非法集資與傳銷犯罪行為交織問題

現(xiàn)實中傳銷和非法集資聯(lián)系緊密，但是二者又有區(qū)別。事實上，有很多傳銷是以傳銷形式進(jìn)行的非法集資，而非法集資則是這類傳銷的隱形目的。目前隨著互聯(lián)網(wǎng)、微信、QQ等社交軟件、自媒體及第三方支付平臺的發(fā)展，非法集資常與傳銷等經(jīng)濟(jì)違法犯罪相互交織在一起，非法集資形式多樣，對宣傳造勢不惜血本，犯罪嫌疑人首先會通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，然后采用傳銷手段，對集資人員進(jìn)行洗腦，承諾各種優(yōu)惠條件和獲利模式，層層下套，引誘集資人投資，一般在集資初期，犯罪嫌疑人往往會積極“兌現(xiàn)”回報承諾，取得集資人的信任，吸引更多的人加入，集資規(guī)模呈金字塔式放大，通過網(wǎng)絡(luò)，非法集資的途徑更廣，速度更快，轉(zhuǎn)移涉案資金更迅速。

（四）打擊和處置對策

一是部門聯(lián)動，強(qiáng)化涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪風(fēng)險摸排。由政府部門牽頭，整合公安機(jī)關(guān)會同金融辦、工商、城管、物業(yè)等部門做好信息采集，尤其是加強(qiáng)對寫字樓、商住樓、園區(qū)單位信息采集；由工商提供數(shù)據(jù)進(jìn)行核查確認(rèn)，將非吸、集資詐騙等經(jīng)濟(jì)類涉穩(wěn)單位導(dǎo)入風(fēng)險庫，尤其對注冊地和實際營業(yè)不同的投資公司進(jìn)行行政處罰，驅(qū)走一批，趕走一批。

二是注重宣傳，增強(qiáng)群眾防范風(fēng)險意識。解決非法集資問題在于源頭問題。由政府部門牽頭通過街面宣傳、印發(fā)非法集資宣傳資料、上門走訪等方式，深入社區(qū)，針對下崗職工、離退休人員等老年重點(diǎn)群體，開展宣傳教育活動，提醒投資者關(guān)注風(fēng)險，謹(jǐn)慎投資。同時，還可通過微警務(wù)、微博、微信、網(wǎng)站、電視臺、報紙等宣傳法律常識、典型案例等方式，讓非法集資風(fēng)險、非法集資案例入廣場、進(jìn)社區(qū)、上大屏，增強(qiáng)廣大群眾防范非法集資的意識和能力，避免上當(dāng)受騙。

三是完善受理機(jī)制，減少現(xiàn)場及后續(xù)維穩(wěn)壓力。建議公安機(jī)關(guān)設(shè)立涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪受理點(diǎn)，對可能突發(fā)的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行報案登記，建立網(wǎng)上受理登記通道，實現(xiàn)線上線下雙渠道受理登記，減少現(xiàn)場警力維穩(wěn)處置壓力；積極搭建對話平臺，協(xié)調(diào)公司方與投資人代表開展對話，尋求合理合法的解決方法，化解矛盾，避免事態(tài)進(jìn)一步惡化；加強(qiáng)對投資人員微信群、QQ群內(nèi)人員動態(tài)掌控，對組織、挑頭鬧事人員依法收集積累證據(jù)，開展教育訓(xùn)誡，必要時依法處置，有力遏制涉案投資人聚集成勢，防止事件升級。

四是強(qiáng)勢擠壓犯罪，最大限度鏟除滋生土壤。為避免在繁華商貿(mào)區(qū)等核心區(qū)域發(fā)生大規(guī)模聚集的現(xiàn)實可能，建議政府部門牽頭工商、公安機(jī)關(guān)、金融辦、綜治辦等單位，對摸排出的重點(diǎn)單位，建立涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪黑名單”，多措并舉，強(qiáng)勢擠壓，切實鏟除非法集資等涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪滋生的土壤。

五是組建專業(yè)隊伍，提高打擊集資詐騙犯罪能力。涉眾型非法集資犯罪活動五花八門，而且不斷推陳出新，其防范和打擊工作不能單靠一兩個行政執(zhí)法部門，必須由工商、公安以及各行各業(yè)管理部門通力協(xié)作，形成合作。因此，要建立健全與相關(guān)部門的打擊經(jīng)濟(jì)犯罪協(xié)作機(jī)制，及時通報重大經(jīng)濟(jì)違法情況，構(gòu)建打擊經(jīng)濟(jì)犯罪執(zhí)法協(xié)作的快速通道，增強(qiáng)打擊合力?？梢越ㄗh政府部門前期建立以工商為主，其他部門為輔的隊伍，針對前期摸排出的注冊地和實際經(jīng)營地不一樣的重點(diǎn)單位“發(fā)現(xiàn)在早、防范在先，處置在小”。后期，公安機(jī)關(guān)可針對當(dāng)前涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪多發(fā)的態(tài)勢，組建打擊涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪專業(yè)隊，對風(fēng)險等級為“重點(diǎn)關(guān)注”的單位開展先期查賬等工作，明確賬戶、資金流向；一旦出現(xiàn)問題，立即進(jìn)行凍結(jié)，對風(fēng)險等級為“非常關(guān)注”的單位，實時對單位法人、主要經(jīng)營人員及高層管理人員，采取由人到案的外圍取證，必要時采取邊控措施。

五、跨司法部門協(xié)作

民間借貸行為引發(fā)的民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系交叉的現(xiàn)象是當(dāng)前司法實踐中最為常見的問題，也是跨部門協(xié)作常見的問題。處理“刑民交叉”長期適用的是“先刑后民”的原則，兩高一部頒布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條以及《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條、第6條、第7條都秉承了“先刑后民”的原則，對于公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院正在偵查、起訴、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或個人就同一事實向法院提起民事訴訟或者申請執(zhí)行涉案財物的，法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送給公安機(jī)關(guān)或檢察院。但我們認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪中集資參與人以民間借貸糾紛為由起訴集資人，相關(guān)公安機(jī)關(guān)已經(jīng)刑事立案或者刑事案件已經(jīng)進(jìn)入審理階段，法院仍可與受理該民間借貸案件。因為“先刑后民”的程序邏輯經(jīng)驗是，民事糾紛與所發(fā)現(xiàn)的刑事犯罪所涉及的是同一法律事實，且民事糾紛的裁判所依賴于刑事案件的偵查結(jié)果，則應(yīng)當(dāng)向偵查機(jī)關(guān)移送材料并中止民事案件的審理。然而，實務(wù)中民事糾紛法律關(guān)系的查證真正需要依賴于刑事法律關(guān)系認(rèn)定的情況并不是大量的，有些非法集資案件，如非法吸收公眾存款案，集資人是否構(gòu)成犯罪，對其在民事案件中借貸事實的認(rèn)定、合同效力以及集資人民事責(zé)任的承擔(dān)等并不產(chǎn)生影響。而集資詐騙罪不同，集資詐騙罪對民間借貸合同效力的認(rèn)定會產(chǎn)生影響。此外，集資參與人以保證合同、抵押合同糾紛為由起訴為集資人提供保證或抵押擔(dān)保的擔(dān)保人，或者以集資人和擔(dān)保人為共同被告，法院在立案時發(fā)現(xiàn)集資人涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪或者公安機(jī)關(guān)已刑事立案，或者案件已進(jìn)入審理階段，因擔(dān)保人作為非法吸收公眾存款案的案外人，且保證合同糾紛或抵押合同糾紛與非法吸收公眾存款犯罪行為并非同一事實，不存在刑民程序選擇的問題，法院應(yīng)予受理。針對黨員和公職人員案件的違法犯罪嫌疑人、證人等涉及違紀(jì)、違法線索的問題，要及時依據(jù)修訂后《中華人民共和國監(jiān)察法》的相關(guān)規(guī)定落實移送。

【參 考 文 獻(xiàn)】

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