對外擔(dān)保技術(shù)審查及貸后風(fēng)險防范

文/張冰文 劉瑩 編輯/韓英彤

在對外擔(dān)保業(yè)務(wù)發(fā)展上，既要有順應(yīng)潮流抓住業(yè)務(wù)發(fā)展機遇的意識，又要具備在業(yè)務(wù)大發(fā)展中防范潛在風(fēng)險、維護自身權(quán)益的能力。

近年來，隨著全球一體化的發(fā)展以及中國經(jīng)濟與全球經(jīng)濟的深度融合，在國家“一帶一路”倡議和“國際產(chǎn)能合作”等重大戰(zhàn)略部署的引領(lǐng)下，中資企業(yè)加快了“走出去”的步伐，積極開展各領(lǐng)域的國際經(jīng)貿(mào)合作。作為支持國際承包工程、境外收并購及投資、跨境貿(mào)易的重要金融工具，銀行的見索即付保函業(yè)務(wù)作為一種便利靈活的銀行信用擔(dān)保方式，在上述領(lǐng)域中的運用日益廣泛。但與此同時也要看到，在對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的快速發(fā)展中，境內(nèi)外各方在對銀行保函條款的理解、國際規(guī)則的認(rèn)知和保函文本的使用上，并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識；又由于各個國家的法律對銀行保函及各當(dāng)事方責(zé)任的規(guī)定與解釋不同，使不同國家的當(dāng)事人利益難以得到有效平衡。這些因素的疊加，造成了國際經(jīng)濟活動中在銀行保函業(yè)務(wù)上權(quán)利的濫用時有發(fā)生，導(dǎo)致銀行保函索賠情況日趨增多，隨之產(chǎn)生的法律糾紛也呈現(xiàn)出日益增加的趨勢。

案例回放

項目及保函開立情況：2011年，A銀行應(yīng)客戶B公司的申請，為其開立了俄羅斯某項目下的工程預(yù)付款保函；受益人為項目業(yè)主，保函采用信開直開方式開立，聲明適用英國法，未規(guī)定適用國際慣例。該項目由國內(nèi)某銀行提供出口買方信貸融資支持，借款人為項目業(yè)主，每半年等額還款一次。預(yù)付款保函開立后，隨著工程進展，預(yù)付款保函經(jīng)過了多次減額及展期，但保函金額的減額進度與工程進度并未匹配。

索賠情況：2015年，A銀行收到業(yè)主在該保函下提交的索賠函，對該保函剩余金額進行全額索賠。索賠理由為B公司未能按期完工。經(jīng)A銀行審核受益人的索賠函，確認(rèn)為表面相符的索賠。

索賠原因及爭議：在A銀行通知B公司準(zhǔn)備付款時，B公司聲稱受益人的索賠為惡意索賠，因該工程進度已完成97%，如果與之相匹配進行減額，在剩余的保函余額中，有大約50%為應(yīng)減而未減的金額；此外，B公司認(rèn)為，由于業(yè)主無力按期償還貸款行買貸項下的到期利息，故想以該筆項下的索賠款作為歸還買貸利息的資金來源之一而提出索賠。由于B公司認(rèn)定受益人的索賠為惡意索賠，因此以欺詐為由將業(yè)主起訴至北京市高級人民法院，并同時將A銀行以第三人的身份同時進行起訴。北京市高院向A銀行發(fā)出了民事裁定書，裁定A銀行中止支付上述預(yù)付款保函項下的款項。A銀行因此被卷入涉外法律糾紛之中。

處理結(jié)果：糾紛出現(xiàn)后，A銀行積極協(xié)調(diào)B公司和項目業(yè)主進行談判，三方均本著促成項目繼續(xù)推進為目的的合作態(tài)度，積極尋求解決方案。最終在B公司與項目業(yè)主針對后續(xù)項目執(zhí)行方案達(dá)成一致意見并簽署了補充協(xié)議后，業(yè)主同意撤銷對A銀行的索賠，并向A銀行出具了解除該筆預(yù)付款保函擔(dān)保責(zé)任的函件，同時退回了保函原件。A銀行遂對該筆保函予以注銷。

案例啟示

合理設(shè)置保函條款，防范潛在風(fēng)險

首先，慎重約定預(yù)付款保函中的減額條款并及時進行減額。本案例預(yù)付款保函雖設(shè)有減額條款，聲明可根據(jù)合同施工進度遞減，但卻規(guī)定B公司的減額通知須經(jīng)受益人會簽方可遞交至保函開立行進行減額。受益人正是利用了這一點，在工程后期以種種理由故意拖延對工程量單的確認(rèn)以及保函減額通知的會簽，造成保函項下未能及時進行減額，并在雙方發(fā)生爭議后，提出了因應(yīng)減未減而高于實際應(yīng)賠付金額的索償要求。鑒此，銀行應(yīng)重視對保函減額條款的審查，遇到本案例中的類似情況，應(yīng)向客戶充分提示其潛在風(fēng)險，要求客戶與業(yè)主協(xié)商，在合同條款中約定業(yè)主必須在規(guī)定時間內(nèi)（如每三個月）至少出具一次減額通知，并由承包商將減額通知及時遞交至保函開立行進行減額；或者使用FIDIC合同中規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條款，即如果業(yè)主未能及時會簽，只要承包商出具書面說明，證明項目已經(jīng)到達(dá)減額節(jié)點但業(yè)主并未會簽的事實，即可對保函進行減額，以及時減少對外擔(dān)保項下的責(zé)任。若業(yè)主處于強勢地位對此類條款不肯讓步，銀行應(yīng)要求客戶出具其已知悉該條款存在的一切風(fēng)險，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的一切后果的承諾函，以免被卷入不必要的糾紛。

其次，重視國際慣例在保函中的作用，并針對不同國際慣例，設(shè)定不同的保函條款。在本案例中，業(yè)主處于強勢地位，要求爭議產(chǎn)生時適用英國法，對銀行提出的同時增加適用URDG758的建議未予采納?？紤]到若保函條款中無適用的國際慣例，極有可能造成爭議時對保函條款解釋的歧義、賠付時間的不確定等風(fēng)險，A銀行在保函開立前即向客戶充分揭示了該風(fēng)險點，并向客戶明確了銀行承擔(dān)的責(zé)任。因此，在發(fā)生索賠后，B公司并未對A銀行的審單意見提出異議。在對外擔(dān)保業(yè)務(wù)上，銀行應(yīng)爭取在保函或備用信用證文本中聲明適用相關(guān)的國際慣例。適用國際慣例，一方面可以使擔(dān)保業(yè)務(wù)可遵循統(tǒng)一的慣例性條款約束，避免擔(dān)保條款上的復(fù)雜描述；另一方面，在相關(guān)當(dāng)事人合同項下發(fā)生爭議進而引發(fā)保函索賠時，也會減少對索賠內(nèi)容及索賠支付時間的爭議，明確各方責(zé)任。由此引申，在選擇適用國際慣例時，同時也應(yīng)注意針對每筆擔(dān)保業(yè)務(wù)的實際情況審慎處理。比如，在含有轉(zhuǎn)讓條款的擔(dān)保中，需要慎用ISP98，因ISP98在規(guī)則6“轉(zhuǎn)讓、讓渡及法定轉(zhuǎn)讓”中規(guī)定，銀行需要審核對聲稱的法定受讓人在以承繼人名義進行保函索賠提款的額外單據(jù)，如司法官員簽發(fā)的證明文件等，而實務(wù)中，銀行對此類法律文件的真實性及效力審核能力有限，易造成法律糾紛，故應(yīng)盡量規(guī)避使用。

在銀行見索即付保函被廣泛應(yīng)用的今天，由于賣方市場競爭的日益激烈，多數(shù)情況下作為保函受益人的業(yè)主一方會處于強勢地位，往往會強迫被擔(dān)保人采用業(yè)主提供的格式辦理保函。因此銀行和企業(yè)必須對保函業(yè)務(wù)給予充分的重視與理解。企業(yè)應(yīng)避免盲目答應(yīng)交易對手的各種不合理要求；銀行則應(yīng)盡職審查保函條款，并向企業(yè)提出專業(yè)性意見和建議。雙方應(yīng)通過密切配合，對保函條款進行合理設(shè)置，以防范因保函文本而造成的潛在風(fēng)險。

在貸后管理中要關(guān)注項目的融資安排及受益人的信用風(fēng)險

銀行在開出對外保函后，通常會重點關(guān)注業(yè)務(wù)申請人/被擔(dān)保人的資信評級和履約能力的變化上，而較少的去關(guān)心項目的執(zhí)行和業(yè)主方資信變化的情況。在本案例中，B公司所承包的項目為鐵礦的設(shè)計、設(shè)備采購、施工及測試等相關(guān)工程及服務(wù)，達(dá)產(chǎn)后的鐵礦開采及銷售收入將成為業(yè)主的主要收入來源。保函開立于2011年，當(dāng)時鐵礦石的價格持續(xù)走高，如2011年7月63.5%品位的印度礦進口價格高達(dá)186美元/噸；但其后幾年，鐵礦石價格大幅走低，在索賠發(fā)生時，業(yè)主國內(nèi)的鐵礦石價格已跌至40美元/噸。由于業(yè)主在該項目下的資金來源于銀行融資，即使項目完工達(dá)產(chǎn)，對業(yè)主來說也存在巨大的資金壓力。而正是迫于融資還款的壓力，業(yè)主最終選擇了保函索賠。鑒此，銀行在對外擔(dān)保開出后，一定要做好貸后管理工作，特別在項目涉及能源、礦石、大宗商品等產(chǎn)品時，更要實時了解相關(guān)產(chǎn)品的價格波動，并在商品價格出現(xiàn)暴跌時，及時提醒客戶測算項目達(dá)產(chǎn)后的收益，防范風(fēng)險于未然。同時，當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境、宗教習(xí)慣、工程慣例，以及與業(yè)主的既往合作歷史等，對施工進度的影響也不容小覷，需要進行綜合評估。對于反復(fù)延期的項目，銀行要予以重點關(guān)注，加強貸后的持續(xù)跟蹤，及時了解并評估影響工期的重點事件以及可能出現(xiàn)的客戶違約情況；對于延期時間過長的保函，需考慮追加保證金，以減少銀行對外擔(dān)保的風(fēng)險承擔(dān)。

除關(guān)注項目執(zhí)行及受益人外，銀行對項目涉及融資的相關(guān)融資安排也應(yīng)予以關(guān)注。對于擔(dān)保銀行來說，業(yè)主承建項目資金的落實情況會成為評估項目實施能力的一個重要指標(biāo)，獲得世界銀行、各種開發(fā)基金或世界排名前列的銀行的資金支持，往往會增加開立對外擔(dān)保獲批的可能性。在本案例中，由于項目建設(shè)出現(xiàn)拖延，未能及時完工并回流資金，而隨著業(yè)主經(jīng)營能力的惡化，導(dǎo)致其無力償還銀行貸款，在無法從其他渠道進行籌資歸還銀行貸款本息的情況下，業(yè)主把索賠獨立性保函當(dāng)做與B公司談判的籌碼及償還貸款本息的資金來源之一。原本作為業(yè)務(wù)增信因素的銀行融資支持，竟變成了后續(xù)保函索賠的導(dǎo)火索，是A銀行當(dāng)初始料未及的。因此作為擔(dān)保開立的銀行來說，一定要充分考慮到融資支持對保函的雙刃劍作用。在本行提供融資的情況下，要加強行內(nèi)相關(guān)部門的溝通協(xié)作；在他行融資的情況下，要盡量做到多渠道了解項目融資安排及后續(xù)還款情況。特別是對延期項目，要予以重點關(guān)注，及時了解延期原因、業(yè)主財務(wù)經(jīng)營狀況，做到防微杜漸。

密切關(guān)注國別風(fēng)險

隨著中資企業(yè)“走出去”業(yè)務(wù)的逐漸增多，涉及的國家和地區(qū)也越來越廣。國際政治、經(jīng)濟環(huán)境變化使銀行在對外擔(dān)保業(yè)務(wù)上面臨的國家風(fēng)險種類和發(fā)生概率逐漸增加。目前，中資銀行對外保函業(yè)務(wù)大多集中于亞洲和非洲地區(qū)，且多數(shù)境外工程項目均集中在該地區(qū)不發(fā)達(dá)或欠發(fā)達(dá)的國家。這些國家受歷史、地理環(huán)境、周邊多邊關(guān)系等原因影響，多存在政治不穩(wěn)、經(jīng)濟狀況較差的問題，因此，常出現(xiàn)項目工程因工期反復(fù)延遲甚至中止合同而導(dǎo)致銀行保函被索賠。本案例中，即是由于項目所在地俄羅斯近年來受歐美國家制裁，出現(xiàn)政治不穩(wěn)、經(jīng)濟下滑并與周邊國家關(guān)系惡化，間接導(dǎo)致了業(yè)主的資金緊張。

此外，近年來由于國際政治、經(jīng)濟形勢的變化，導(dǎo)致銀行保函面臨索賠的情況也時有發(fā)生。如國際油價及大宗商品的下跌，使南美地區(qū)經(jīng)濟陷入困境，項目業(yè)主由于缺少資金支持，大量項目被迫停工停產(chǎn)；再如，我國周邊國家，尤其是東南亞部分國家，民間始終存在排華情緒，直接導(dǎo)致當(dāng)?shù)卣畬χ匈Y企業(yè)的配合度下降。東南亞和非洲部分國家的不良信譽風(fēng)險，已成為中資企業(yè)“走出去”的一大障礙。

作為銀行來說，評估對外擔(dān)保項下的國別風(fēng)險可以通過以下渠道：

一是關(guān)注中國出口信用保險公司的國家風(fēng)險分析報告。中信保每年出版的國家風(fēng)險分析報告，可作為銀行對外擔(dān)保審查中對國別風(fēng)險進行評估的重要依據(jù)，其中的國家的風(fēng)險評級、商業(yè)及投資環(huán)境風(fēng)險、總體風(fēng)險評估等方面的內(nèi)容，可作為銀行辦理涉外業(yè)務(wù)進行國別風(fēng)險評估的重要參考。

二是關(guān)注近期的風(fēng)險事件并及時進行評估。在評估國別風(fēng)險時，需要特別關(guān)注重大新聞，包括項目所在地的政府更迭、自然災(zāi)害，以及國際制裁情況的最新變化等，都是貸后管理應(yīng)重點關(guān)注的內(nèi)容。

重視法律風(fēng)險審查，謹(jǐn)慎使用止付令

由于不同國家對保函的認(rèn)識不同，不同法律對保函屬性的認(rèn)定不同，以及對國際慣例的不同認(rèn)可程度，保函項下很容易產(chǎn)生法律上的沖突，使銀行處于左右為難的境地，并由此引發(fā)延伸性的各類風(fēng)險。尤其是在見索即付保函被廣泛應(yīng)用的今天，按照國際慣例和大眾的普遍認(rèn)知，可以阻止銀行在保函項下付款責(zé)任的唯一途徑就是運用“欺詐例外”的原則，這也是造成眾多銀行卷入法律糾紛中的一個主要原因。如在本案例中，申請人B公司認(rèn)為受益人存在欺詐，因此運用“欺詐例外”原則，向法院申請了止付令，中止了A銀行在保函項下的付款。

出具法院止付令的方式固然可以起到暫時阻止銀行付款的作用，迫使受益人坐下來與交易對手進行談判，給予合同雙方一個糾紛調(diào)解的時間以及化解矛盾的機會，但也要看到，目前各級法院對止付令的頒發(fā)以及索賠是否為欺詐的認(rèn)定尺度均不統(tǒng)一，且已有判例中已出現(xiàn)英國法律下英國法院對中國法院出具的止付令不認(rèn)可，并進而判定中資銀行承擔(dān)付款責(zé)任的情況。這勢必會給中資銀行的資產(chǎn)安全和國際聲譽帶來巨大損失。

因此，銀行在辦理對外保函時，首先應(yīng)在保函文本中明確保函所適用的國際慣例和法律，以免出現(xiàn)因擔(dān)保人和受益人各自希望適用的法律管轄權(quán)不同而產(chǎn)生爭議。此外，在合同雙方產(chǎn)生爭議、受益人對保函提出索賠時，銀行應(yīng)引導(dǎo)客戶尊重見索即付保函的獨立性，遵循“先賠付、后爭議”的原則，在保函賠付后再通過法律途徑解決商業(yè)糾紛。