德、法職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制比較研究及對我國的啟示

劉 鑫

德、法職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制比較研究及對我國的啟示

劉 鑫

職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制是配置職務(wù)發(fā)明權(quán)利的重要法律規(guī)則，德、法兩國作為大陸法系的代表國家，對于職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬的立法相對成熟，但是采用了迥然不同的立法模式，兩國在職務(wù)發(fā)明的基本概念界定、權(quán)屬規(guī)則設(shè)計、報告機(jī)制規(guī)定等方面都存在諸多立法差異。有鑒于此，有必要通過對德、法兩國的相關(guān)規(guī)范的比較和立法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，為我國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制的完善提供參考與借鑒。我國現(xiàn)行《專利法》所規(guī)定職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制，在規(guī)范形式上與德國法的規(guī)定較為相近，但基于“雇主優(yōu)先”的立法模式，在實(shí)質(zhì)運(yùn)行上則與法國法的效果更為相似。因而在《專利法》第四次修訂中，我國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制在概念界定和權(quán)屬規(guī)則的制度和設(shè)計上都在向法國法的立法結(jié)構(gòu)靠攏。為保證法律體系的一致性和適應(yīng)性，《職務(wù)發(fā)明條例（草案）》借鑒德國經(jīng)驗(yàn)所引入發(fā)明報告機(jī)制也應(yīng)吸收法國的制度設(shè)計模式進(jìn)行修正和簡化。

職務(wù)發(fā)明；權(quán)利歸屬；雇員優(yōu)先；雇主優(yōu)先；發(fā)明報告機(jī)制

德、法兩國作為大陸法系的典型代表，分別是“學(xué)說匯編”和“法學(xué)階梯”兩大民事立法體系的發(fā)源地。①1896年《德國民法典》按照古羅馬法“學(xué)說匯編”的模式，采用“五編式”的立法體例；1804年《法國民法典》按照古羅馬法“法學(xué)階梯”的模式，采用“三編式”的立法體例。相關(guān)論述參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財產(chǎn)權(quán)總則”》，《法制與社會發(fā)展》2015年第4期。兩國知識產(chǎn)權(quán)立法肇始于19世紀(jì)下半葉，在立法形式上各具特色：德國采用的是民法典統(tǒng)領(lǐng)下各項知識產(chǎn)權(quán)制度的單行立法模式，法國則是于1992年頒布《知識產(chǎn)權(quán)法典》，采用民法典統(tǒng)領(lǐng)下的知識產(chǎn)權(quán)單獨(dú)法典模式。職務(wù)發(fā)明作為一項重要的知識產(chǎn)權(quán)制度，兩國也分別進(jìn)行了相應(yīng)地立法予以規(guī)制：德國以促進(jìn)工業(yè)企業(yè)最大程度地服務(wù)于二戰(zhàn)為根本目的之“Goring Speer Verordnung”法案為藍(lán)本于1957年頒布了專門的《雇員發(fā)明法》，②“Goring Speer Verordnung”法案由當(dāng)時德國兩名部長的名字命名。參見賈佳、趙蘭香、萬勁波：《職務(wù)發(fā)明制度促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化中外比較研究》，《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2015年第7期。以規(guī)制職務(wù)發(fā)明法律關(guān)系；法國則以專門的條文的形式，在《知識產(chǎn)權(quán)法典》工業(yè)產(chǎn)權(quán)部分第611-7條中對職務(wù)發(fā)明進(jìn)行了規(guī)定。針對職務(wù)發(fā)明制度，德、法兩國采用不同形式的立法選擇，而在內(nèi)容層面上，兩國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念界定、權(quán)利歸屬、發(fā)明報告等也作出了不同的立法設(shè)計。鑒于此，有必要對德、法兩國對于職務(wù)發(fā)明的具體規(guī)定進(jìn)行比較研究，以期為我國職務(wù)發(fā)明制度的完善提供啟示與借鑒。

一、德、法職務(wù)發(fā)明基本概念的不同界定

關(guān)于職務(wù)發(fā)明基本概念的界定，德、法兩國在將雇員發(fā)明作為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的上位概念的基礎(chǔ)上，采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，德國將雇員發(fā)明分為職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明，而法國則將雇員發(fā)明分為任務(wù)發(fā)明和非任務(wù)發(fā)明。但是在不同分類標(biāo)準(zhǔn)的背后，二者卻在實(shí)際上設(shè)定了大致相同的職務(wù)發(fā)明范圍。

（一）德國職務(wù)發(fā)明的基本概念界定

在大多數(shù)國家的法律制度中，雇員發(fā)明與職務(wù)發(fā)明是具有相同意義并可以互換的概念，而在德國法中職務(wù)發(fā)明只是雇員發(fā)明中的一個類型，換言之，雇員發(fā)明是為職務(wù)發(fā)明的上位概念。根據(jù)德國《雇員發(fā)明法》的規(guī)定，雇員發(fā)明可以劃分為職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明，其中職務(wù)發(fā)明是為“受管理的發(fā)明創(chuàng)造”，而其余雇員發(fā)明則屬于自由發(fā)明。①《德國雇員發(fā)明法》第4規(guī)定：“受管理的發(fā)明創(chuàng)造（職務(wù)發(fā)明）或自主發(fā)明創(chuàng)造都屬于本法所稱雇員發(fā)明”。在職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明二分法的制度體系下，職務(wù)發(fā)明的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即為雇員在勞動關(guān)系存續(xù)期間完成的發(fā)明創(chuàng)造是否屬于執(zhí)行單位的工作任務(wù)的情形，或者是否屬于利用工作便利或工作經(jīng)驗(yàn)的情形。具體的德國雇員發(fā)明分類結(jié)構(gòu)如下圖1所示：

圖1 德國雇員發(fā)明的分類結(jié)構(gòu)圖

（二）法國職務(wù)發(fā)明的基本概念界定

法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第611-7條的規(guī)定同德國《雇員發(fā)明法》一樣，以雇員發(fā)明作為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造概念界定的邏輯起點(diǎn)，但不同的是法國將雇員發(fā)明則劃分為任務(wù)發(fā)明和非任務(wù)發(fā)明。②參見陳馳：《法國的雇員發(fā)明制度及其對我國的啟示》，《江西社會科學(xué)》2008年第2期。其中，任務(wù)發(fā)明是指“雇員執(zhí)行與其實(shí)際職務(wù)相應(yīng)的發(fā)明任務(wù)的工作合同，或者從事雇主明確賦予的研究和開發(fā)任務(wù)而完成的發(fā)明”，③參見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第611-7條第1款前段之規(guī)定。其余的雇員發(fā)明則為非任務(wù)發(fā)明，而非任務(wù)發(fā)明還可以進(jìn)一步區(qū)分為“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”和“任務(wù)之外不可歸屬雇主的發(fā)明”，④參見何敏、肇旭：《職務(wù)發(fā)明類分之中外比較與研究》，《科技與法律》2009年第3期。前者主要是指利用工作便利或工作經(jīng)驗(yàn)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，后者則是指雇員自主進(jìn)行的發(fā)明創(chuàng)造。因此，可以說，法國雇員發(fā)明中的“任務(wù)發(fā)明”和“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”，分別相當(dāng)于德國法中“執(zhí)行工作任務(wù)”和“利用工作便利”兩種職務(wù)發(fā)明類型；“任務(wù)之外不可歸屬雇主的發(fā)明”則相當(dāng)于德國法中的自由發(fā)明。具體的法國雇員發(fā)明分類結(jié)構(gòu)如下圖2所示：

圖2 法國雇員發(fā)明分類結(jié)構(gòu)圖

（三）兩國職務(wù)發(fā)明概念的相同范圍

如前所述，德、法兩國在職務(wù)發(fā)明概念界定上采用了不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，但是兩國對于職務(wù)發(fā)明范圍的界定卻基本相同。如下圖3所示，德國和法國均采用“履行職務(wù)”要件和“利用資源”要件作為職務(wù)發(fā)明范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。具言之，按照德國職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明的分類方式，職務(wù)發(fā)明可以涵蓋“履行職務(wù)”（即“執(zhí)行工作任務(wù)”）所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和“利用資源”（即“利用工作便利”）所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；而按照法國任務(wù)發(fā)明和非任務(wù)發(fā)明的分類，任務(wù)發(fā)明只包括“履行職務(wù)”所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，而“利用資源”所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造則需要對非任務(wù)發(fā)明進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)分，即為“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”。由此看來，德、法兩國對職務(wù)發(fā)明的類分實(shí)質(zhì)上是相同的，在雇員發(fā)明的邏輯前提下，德國法中“執(zhí)行工作任務(wù)”的職務(wù)發(fā)明同法國法中的任務(wù)發(fā)明、德國法中“利用工作便利”的職務(wù)發(fā)明同法國法中的“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”、德國法中的自由發(fā)明同法國法中的“任務(wù)之外不可歸屬雇主的發(fā)明”，三者相互對應(yīng)，內(nèi)涵與外延也是幾乎相同的。

圖3 德、法職務(wù)發(fā)明概念界定對比圖

二、德、法職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式的差異設(shè)計

關(guān)于職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式的設(shè)計，德、法兩國做出了兩種完全不同的立法選擇，其中德國是“雇員優(yōu)先”職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式的典型代表，法國則是“雇主優(yōu)先”職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式的典型代表。①參見石懷霞：《職務(wù)發(fā)明的權(quán)利歸屬制度研究》，《中國高?？萍肌?015年第10期；譚艷紅、黃志臻：《試論我國職務(wù)與非職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的權(quán)屬界定及其完善》，《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2011年第6期。不同的立法模式使兩國在職務(wù)發(fā)明制度設(shè)計上呈現(xiàn)出不同的權(quán)利配置方式，而在實(shí)際運(yùn)行中兩國不同的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式則展現(xiàn)出相近的利益分配效果。

（一）德國“雇員優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式

作為“雇員優(yōu)先”模式的典型代表，德國1936年《專利法》在確定專利權(quán)歸屬時，最早采用“發(fā)明人主義”原則，即“專利權(quán)屬于發(fā)明人或者其合法繼受者”。②參見《德國專利法》第6條第1款。如下圖4所示，在德國無論是職務(wù)發(fā)明還是自由發(fā)明，其最初均由發(fā)明人所有，雇主僅享有對職務(wù)發(fā)明優(yōu)先購買或使用的權(quán)利。一般說來，雇主對于職務(wù)發(fā)明的使用權(quán)并不具有排他效力，雇員仍可以自己使用或許可其他人使用。在這樣的情況下，雇主的利益訴求無法得到滿足，因而雇主往往會行使優(yōu)先購買權(quán)，向雇員購買職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)，成為職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的合法繼受者，完成職務(wù)發(fā)明權(quán)屬從雇員到雇主的移轉(zhuǎn)。實(shí)踐中，雇主與雇員之間進(jìn)行職務(wù)發(fā)明權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的過程中，其交易成本是不可小覷的，尤其是在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下雇員產(chǎn)生的自益傾向，無疑會進(jìn)一步影響雇主與雇員之間的權(quán)利轉(zhuǎn)讓或者許可，嚴(yán)重制約職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的高效轉(zhuǎn)化和充分運(yùn)用。③See Robert P. Merges, “The Law and Economics of Employee Inventions”, 13 Harv. J. L. amp; Tech.1 (1999-2000), pp.14-15.

圖4 德國“雇員優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式圖

（二）法國“雇主優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式

作為“雇主優(yōu)先”立法模式的典型代表，法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定雇主可以原始取得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)等相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利。如下圖5所示，在法國的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的框架中，任務(wù)發(fā)明與任務(wù)之外可歸屬雇主之發(fā)明的權(quán)利歸屬規(guī)則略有不同，其中任務(wù)發(fā)明直接歸屬于雇主，而“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”基于雇員執(zhí)行職務(wù)原因、企業(yè)經(jīng)營范圍需求以及利用工作經(jīng)驗(yàn)和工作便利等因素，雇主有權(quán)選擇要求雇員讓與全部或部分工業(yè)產(chǎn)權(quán)（主要是專利權(quán)或申請專利的權(quán)利）。①參見《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第611-7條第1、2款前段之規(guī)定。此外，只有不屬于職務(wù)發(fā)明范疇的“任務(wù)之外不可歸屬雇主的發(fā)明”的專利權(quán)才直接歸屬于雇員。由此看來，在法國“雇主優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明制度體系下，雇主占據(jù)了法律關(guān)系的主動，雇員發(fā)明人則不得不依附于雇主。

圖5 法國“雇主優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式圖

（三）兩國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的相似效果

如前所述，德、法兩國分別采用“雇員優(yōu)先”和“雇主優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式，在雇員與雇主之間的權(quán)利配置存在極大地區(qū)別。但是，隨著技術(shù)創(chuàng)新力與市場競爭力之間關(guān)系的日益密切，雇主掌控職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的訴求也愈發(fā)強(qiáng)烈。因而，在德國“雇員優(yōu)先”的立法模式下，雇主會更多地選擇同雇員進(jìn)行交易，成為職務(wù)發(fā)明的合法繼受者；在法國“雇主優(yōu)先”的立法模式下，任務(wù)發(fā)明的專利權(quán)本身就歸屬于雇主，針對“任務(wù)之外可歸屬于雇主的發(fā)明”，雇主往往也會作出要求雇員讓與專利權(quán)給自己的選擇。由此可見，在兩國不同的職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬模式下，職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)最終一般都會由雇主所享有，而雇員則能獲得相應(yīng)的物質(zhì)回報，只是在兩種立法模式下物質(zhì)回報的表現(xiàn)形式有所不同：在德國“雇員優(yōu)先”的立法模式下，雇員獲得的物質(zhì)回報是向雇主轉(zhuǎn)讓職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的交易對價；在法國“雇主優(yōu)先”的立法模式下，雇員獲得的物質(zhì)回報則雇主向其支付的獎勵或者報酬。與此同時，必須承認(rèn)的是，在德、法兩國不同的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式下，雇員與雇主的法律地位存在一定差異，具言之，“雇員優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式在很大程度上有利于保障雇員發(fā)明人的權(quán)益，凸顯出“重雇員主義”的價值導(dǎo)向；而“雇主優(yōu)先”的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式則更多地偏向于雇主的利益，呈現(xiàn)出“厚雇主主義”的立法傾向。因此，可以說，德、法兩國所采用的不同的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式設(shè)計，在實(shí)踐中權(quán)利配置的最終效果大體相似，僅存在價值取向上的細(xì)微差異。

三、德、法職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制的區(qū)別規(guī)定

職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制作為明確職務(wù)發(fā)明權(quán)屬的程序性規(guī)則，其具體運(yùn)行模式為雇員完成發(fā)明創(chuàng)造后需向雇主履行書面報告義務(wù)，與此同時雇主要想獲得該職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)等相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利則需在規(guī)定期限內(nèi)及時做出書面的權(quán)利主張。德、法兩國由于職務(wù)發(fā)明權(quán)屬模式的不同，報告機(jī)制在兩國職務(wù)發(fā)明制度中的作用也有所區(qū)別，下文將分述之。

（一）德國職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制的具體規(guī)定

在德國“雇員優(yōu)先”的立法模式下，職務(wù)發(fā)明專利權(quán)由雇員初始享有，報告機(jī)制的作用在于避免雇員隱瞞職務(wù)發(fā)明，損害雇主對職務(wù)發(fā)明的合法權(quán)益，并且為雇主順利取得職務(wù)發(fā)明專利權(quán)創(chuàng)造條件。德國職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制的具體運(yùn)行模式如下圖6所示，雇員應(yīng)當(dāng)自發(fā)明完成之日向雇主報告其發(fā)明的情況，不論職務(wù)發(fā)明還是自由發(fā)明，均需向雇主履行書面報告義務(wù)。針對雇員的發(fā)明報告，雇主可以作出三種選擇：一是自收到雇員發(fā)出的發(fā)明聲明之日起4個月內(nèi)積極做出書面的權(quán)利主張；二是在自收到雇員發(fā)出的發(fā)明聲明之日起4個月內(nèi)怠于主張權(quán)利，未作出任何意思表示；①參見《德國雇員發(fā)明法》第5、6條第1、2款規(guī)定。三是主動聲明放棄權(quán)利。在前兩種情形下，如若雇主的權(quán)利主張成立，則該發(fā)明為職務(wù)發(fā)明；而在最后一種情形下，該發(fā)明為自由發(fā)明。由此可見，在德國職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制中，雇主可采用作為和不作為兩種方式來主張權(quán)利。②參見蔣舸：《德國〈雇員發(fā)明法〉修改對中資在德并購之影響》，《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第4期。

圖6 德國的職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制運(yùn)行模式圖

（二）法國職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制的具體規(guī)定

在法國“雇主優(yōu)先”的立法模式下，職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制則主要適用于“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”，以便于雇主行使要求雇員讓與全部或部分職務(wù)發(fā)明專利權(quán)的選擇權(quán)，明確“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”的權(quán)利歸屬。法國職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制的具體運(yùn)行模式如下圖7所示，雇員應(yīng)當(dāng)自發(fā)明完成之日向雇主報告其發(fā)明的情況，雇主則應(yīng)當(dāng)自收到雇員發(fā)出的發(fā)明聲明之日起4個月內(nèi)作出聲明，如果雇主積極主張權(quán)利，則其可以取得該發(fā)明創(chuàng)造的全部或部分的專利權(quán)或者申請專利的權(quán)利，如果雇主放棄該權(quán)利，則專利權(quán)不溯及既往地回到雇員發(fā)明人手中。①參見何蓉：《法國的職務(wù)發(fā)明專利歸屬制度簡析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第4期。如此一來，對于“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”的權(quán)利配置，就有了明確的法律程序，可以更加快捷的確定雇員發(fā)明的權(quán)利歸屬。

圖7 法國的職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制運(yùn)行模式圖

（三）兩國發(fā)明報告機(jī)制的立法比較

如前所述，德國和法國在職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬機(jī)制中都設(shè)定了發(fā)明報告機(jī)制，但二者在適用范圍和運(yùn)行模式上有諸多不同。首先，在適用范圍上，采用“雇員優(yōu)先”立法模式的德國和采用“雇主優(yōu)先”立法模式的法國有所不同，德國為實(shí)現(xiàn)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利由雇員向雇主的移轉(zhuǎn)，發(fā)明報告制度涉及全部雇員發(fā)明，包括“履行職務(wù)”所完成的職務(wù)發(fā)明、“利用資源”所完成的職務(wù)發(fā)明，也包括自由發(fā)明；基于“雇主優(yōu)先”立法模式下，雇主對于“履行職務(wù)”所完成的職務(wù)發(fā)明的充分控制，法國的發(fā)明報告制度僅涉及“利用資源”所完成的職務(wù)發(fā)明。其次，在運(yùn)行模式上，德國在其《雇員發(fā)明法》采用雇主在指定期限的積極主張權(quán)利和為雇主消極不作聲明即自動取得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)及相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利的雙重權(quán)利主張模式；法國對于“利用資源”所完成的職務(wù)發(fā)明的報告機(jī)制，則采用的是雇主消極主張的模式，即只有雇主在指定期限內(nèi)聲明放棄權(quán)利，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造才歸屬與雇員。

四、我國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制的完善啟示

比較法研究作為一種重要的法學(xué)研究方法，具有多種作用，如提高對法律本質(zhì)的認(rèn)識、提供立法參考資料、促進(jìn)國家交流與貿(mào)易等。為我國立法提供參考資料則是對德、法兩國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制進(jìn)行比較研究的根本目的之所在。鑒于此，有必要從職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的概念界定、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利配置、發(fā)明報告機(jī)制的制度設(shè)計三個方面來闡述德、法兩國立法經(jīng)驗(yàn)對我國完善職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制啟示。

（一）職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的概念界定

在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的概念界定方面，我國同德、法兩國存在一些差異，首先從“職務(wù)發(fā)明”這一術(shù)語來說，我國《專利法》在立法之處基于公有制的計劃經(jīng)濟(jì)體制，不存在“雇主-雇員”式的勞資關(guān)系，因而沒有法使用德、法兩國所采用的“雇員發(fā)明”的說法。①參見金海軍：《知識產(chǎn)權(quán)實(shí)證分析[Ⅰ]：創(chuàng)新、司法與公眾意識》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第27頁。此外，也正是由于《專利法》制定之時，我國還不存在“雇主—雇員”式的勞資關(guān)系，因而，職務(wù)發(fā)明法律關(guān)系的當(dāng)事人就沒有“雇主”與“雇員”的稱謂，而是以“單位”和“發(fā)明人”來代替。誠然，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革的深化，“雇主—雇員”式的勞資關(guān)系在我國的誕生，“職務(wù)發(fā)明”與“雇員發(fā)明”及“單位—發(fā)明人”與“雇主—雇員”在內(nèi)涵上已基本沒有差別，但是基于制度穩(wěn)定性的考慮，在我國《專利法》的歷次修訂過程中并未對前述帶有計劃經(jīng)濟(jì)烙印的術(shù)語和稱謂做出修改，而是保留了原有的術(shù)語和稱謂，在實(shí)施條例等法律解釋的輔助下，職務(wù)發(fā)明法律關(guān)系的當(dāng)事各方完全可以了解這些術(shù)語和稱謂的新內(nèi)涵。

其次，在分類標(biāo)準(zhǔn)層面上，我國目前采取的是“二元論”的職務(wù)發(fā)明分類方式，即職務(wù)發(fā)明包括“履行職務(wù)”和“利用資源”兩種類型，與德國對職務(wù)發(fā)明類型的界定較為相似。而在最近我國新近出臺的《專利法修改草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第四次修改草案對職務(wù)發(fā)明的分類標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，將職務(wù)發(fā)明限縮為“執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造”，即利用“履行職務(wù)”的情形，而原有“利用資源”的職務(wù)發(fā)明則被排除到職務(wù)發(fā)明的范疇之外，被納入到原有的非職務(wù)發(fā)明范疇之中。②《專利法修改草案(送審稿)條文對照》，http://www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201404/t20140403_927396.html，國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)，2017年5月10日訪問。這樣的分類標(biāo)準(zhǔn)同法國“任務(wù)發(fā)明”和“非任務(wù)發(fā)明”的分類標(biāo)準(zhǔn)大體相同。而且，在《送審稿》的非職務(wù)發(fā)明中，“利用資源”的發(fā)明創(chuàng)造是允許雇主與雇員進(jìn)行約定權(quán)屬的，這與法國“非任務(wù)發(fā)明”中“任務(wù)之外可歸屬雇主的發(fā)明”十分相似。因此，在一定程度上可以說，《送審稿》對我國職務(wù)發(fā)明分類標(biāo)準(zhǔn)的修改，實(shí)際上是從職務(wù)發(fā)明類分的德國模式向法國模式的轉(zhuǎn)變。

（二）職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利配置

在職務(wù)發(fā)明的權(quán)利配置方面，我國同法國一樣采用的是“雇主優(yōu)先”的立法模式，即職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)或者申請專利的權(quán)利由單位（即雇主）原始取得，其中，“履行職務(wù)”之發(fā)明創(chuàng)造的申請專利的權(quán)利法定歸屬于單位，而“利用資源”之發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)或者申請專利的權(quán)利則可以由單位和發(fā)明人約定歸屬。①參見《中華人民共和國專利法》第6條之規(guī)定。這樣的權(quán)利歸屬模式，同法國有很多相似之處，例如針對“履行職務(wù)”之發(fā)明創(chuàng)造，我國同法國一樣，都將其專利權(quán)賦予雇主；針對“利用資源”之職務(wù)發(fā)明，我國同法國一樣，都沒有將其專利權(quán)直接賦予雇主。唯獨(dú)不同的是，對于“利用資源”之發(fā)明創(chuàng)造，法國賦予雇主以選擇全部或部分取得其專利權(quán)的權(quán)利；而我國則允許雇主與雇員進(jìn)行約定，如若未作約定或者約定不明則歸屬于雇主。申言之，無論是法國賦予雇主選擇權(quán)的方式，還是我國的約定歸屬方式，基于兩國制度設(shè)計中“厚雇主主義”傾向，其結(jié)果在實(shí)質(zhì)上往往大致相同，即“利用資源”之發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)由雇主取得。

為加強(qiáng)對雇員合法權(quán)益的保障，我國新近出臺的《專利法修改草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）對職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬機(jī)制作出了較大修改，借鑒德國等國家的“雇員優(yōu)先”的立法模式，對“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”（“利用資源”之發(fā)明創(chuàng)造）的權(quán)利歸屬模式作出較大修改，將雇員作為該類發(fā)明創(chuàng)造的法定專利權(quán)人，即規(guī)定在雇員與雇主沒有對職務(wù)發(fā)明權(quán)屬進(jìn)行約定或者約定不明的情況下，該類發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)或者申請專利的權(quán)利歸屬于雇員。這樣的法律修訂，可以有效對緩解“厚雇主主義”的制度設(shè)計對于雇員合法權(quán)益的侵蝕，保障處于弱勢地位的雇員能夠在相關(guān)職務(wù)發(fā)明的研發(fā)中獲得合理的利益分配。而這也在一定程度上動搖了我國“雇主優(yōu)先”的權(quán)屬性質(zhì)，但是由于《送審稿》對職務(wù)發(fā)明的概念進(jìn)行限縮，將“主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”排除到職務(wù)發(fā)明的范疇之外，②參見《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第6條第1款之規(guī)定。我國職務(wù)發(fā)明的“雇主優(yōu)先”的立法模式并未在形式上發(fā)生改變。然而，在實(shí)踐中，“執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造”和主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”往往難以嚴(yán)格分離。因此，可以說，我國的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制實(shí)際上正在從原來的“雇主優(yōu)先”的立法模式，轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮椭鲀?yōu)先”和“雇員優(yōu)先”并存的雙軌制立法模式。

（三）發(fā)明報告機(jī)制的制度設(shè)計

在發(fā)明報告機(jī)制的制度設(shè)計方面，我國在當(dāng)前正在向社會征求意見的《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》中，為實(shí)現(xiàn)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的合理權(quán)利配置，設(shè)立了職務(wù)發(fā)明的報告制度，引起了社會各界的激烈討論。根據(jù)《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》的規(guī)定，我國目前草擬出的職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制主要適用于雇員完成的與雇主業(yè)務(wù)有關(guān)的所有發(fā)明，與德國法的規(guī)定較為相似。然而，在我國“雇主優(yōu)先”的權(quán)屬模式下，職務(wù)發(fā)明專利權(quán)一般歸屬于雇主，報告機(jī)制實(shí)際上并不是實(shí)現(xiàn)職務(wù)發(fā)明專利權(quán)由雇員向雇主移轉(zhuǎn)的必要程序，因而將報告機(jī)制適用于雇員完成的與雇主業(yè)務(wù)有關(guān)的所有發(fā)明也并不必要，徒增制度運(yùn)行的成本。在報告機(jī)制的具體設(shè)計上我國草擬的程序也存在一定問題，具言之，我國在“報告—聲明”程序的基礎(chǔ)上，增加了雇員的“答復(fù)—異議”程序，并把德、法兩國所采用的4個月的期限一分為二，具體運(yùn)行模式如下：在雇員完成發(fā)明后，須在2個月內(nèi)向雇主報告。③《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》第10條第1款之規(guī)定。如若雇員在報告中提出該發(fā)明應(yīng)為非職務(wù)發(fā)明的抗辯，雇主應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面答復(fù)，如果雇主不同意雇員的意見，則須進(jìn)一步說明理由。此外，雇員在收到雇主的書面答復(fù)后可以提出異議，雇主則應(yīng)當(dāng)在2個月內(nèi)提出反對意見。①《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》第12條第1、2、3款之規(guī)定。如果雇主在期限內(nèi)未作出答復(fù)的話，則推定該發(fā)明為非職務(wù)發(fā)明。相比德、法兩國，我國在職務(wù)發(fā)明報告機(jī)制中增加了一個雇主與雇員之間“答復(fù)——異議”程序，無疑會制度設(shè)計更為細(xì)致，但是也衍生出結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和程序的繁瑣性所帶來的低效性，加大的糾紛解決的成本。

有鑒于此，有必要對我國《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》中草擬的發(fā)明報告機(jī)制進(jìn)行修正，保證制度效能充分發(fā)揮。具體建議如下：首先，在適用范圍上，為了避免制度成本的不必要增加，我國應(yīng)當(dāng)參照法國的制度設(shè)計，發(fā)明報告機(jī)制適用于“利用資源”所完成的發(fā)明，而不是向德國一樣，適用于全部由雇員完成的發(fā)明創(chuàng)造；其次，在運(yùn)行模式上，鑒于我國和法國的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制較為相似，我國在構(gòu)建發(fā)明報告機(jī)制時，應(yīng)當(dāng)采用雇主消極主張的制度運(yùn)行模式，這不僅是對德、法立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒，同時也是基于消極主張的制度運(yùn)行模式所具有的降低雇主注意義務(wù)、減少雇主經(jīng)營成本、增強(qiáng)雇主對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造控制力等優(yōu)越性的考慮。總而言之，我國在構(gòu)建發(fā)明報告機(jī)制的過程中，應(yīng)當(dāng)參照法國的立法模式，將適用范圍限定在“利用資源”所完成的發(fā)明創(chuàng)造，并采用雇主消極主張的制度運(yùn)行模式。

五、結(jié) 論

在職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制的制度設(shè)計上，德、法兩國采用了不同的立法選擇。首先，在概念界定層面上，雖然兩國都將雇員發(fā)明作為上位概念，但在具體的類型劃分上，德國將雇員發(fā)明類分為職務(wù)發(fā)明和自由發(fā)明；法國則將雇員發(fā)明類分為任務(wù)發(fā)明和非任務(wù)發(fā)明。其次，在權(quán)利配置層面上，德、法兩國分別采用的“雇員優(yōu)先”和“雇主優(yōu)先”的立法模式，雖說最終的實(shí)質(zhì)權(quán)屬大體相似，但具體的制度運(yùn)行方式差異很大。最后，在發(fā)明報告層面上，由于德、法兩國不同的權(quán)屬模式，發(fā)明報告機(jī)制的適用也有諸多不同，德國的發(fā)明報告機(jī)制適用于所有雇員發(fā)明；而法國的發(fā)明報告機(jī)制則僅適用于非任務(wù)發(fā)明中可以歸屬于雇主的發(fā)明。

通過對德、法兩國職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制的比較，可以為我國相關(guān)法律機(jī)制的完善提供重要的立法參考。我國作為“雇主優(yōu)先”立法模式的適用者，相比采用“雇員優(yōu)先”立法模式的德國來說，法國在長期的立法實(shí)踐所形成了各項規(guī)范對我國具有更強(qiáng)的借鑒意義。在《專利法修訂草案（送審稿）》中，我國在職務(wù)發(fā)明的分類標(biāo)準(zhǔn)上，已德國模式轉(zhuǎn)變?yōu)榉▏Ｊ?，與“雇主優(yōu)先”模式更為契合。在《職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）》中對發(fā)明報告機(jī)制的設(shè)計，我國也應(yīng)當(dāng)更多的借鑒法國的立法經(jīng)驗(yàn)，將其適用范圍限定在合理范圍內(nèi)，避免出現(xiàn)不必要的程序規(guī)范，保證職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制的高效運(yùn)行。

（責(zé)任編輯：王建民）

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1674-9502(2017)06-132-10

作者：劉鑫，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)博士研究生。