論習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分

王 聰 陳吉棟

論習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分

王 聰 陳吉棟

《民法總則》中有3處規(guī)定了“習(xí)慣”，第10條規(guī)定的習(xí)慣為習(xí)慣法，其他兩處為事實(shí)上習(xí)慣。習(xí)慣法是事實(shí)上習(xí)慣與法的確信的結(jié)合，是國(guó)家制定法之外的規(guī)范來源。法的確信本質(zhì)上是一定區(qū)域內(nèi)民眾客觀存在的普遍心理。我國(guó)應(yīng)接受習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣這一區(qū)分，由法官在司法審判中判斷法的確信。區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的實(shí)益為：有助于厘清對(duì)習(xí)慣的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，有助于實(shí)現(xiàn)習(xí)慣的司法適用的初衷。

民法總則；習(xí)慣法；事實(shí)上習(xí)慣；法的確信；司法適用

一、《民法總則》對(duì)習(xí)慣的規(guī)定及其問題

《民法總則》（2017年10月1日起施行）第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！敝链肆?xí)慣作為法的淵源（下文簡(jiǎn)稱法源）在我國(guó)民法典中正式規(guī)定，即所謂的“習(xí)慣入典”正式完成?！傲?xí)慣入典”是我國(guó)民法典編纂取得的巨大進(jìn)步。①以前，習(xí)慣雖然沒有在《民法通則》中獲得一般的法源地位，但在制定法中已有具體體現(xiàn)，《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條、第136條、第193條等條文以及《物權(quán)法》116條皆明確規(guī)定了“交易習(xí)慣”，《物權(quán)法》第85規(guī)定了“當(dāng)?shù)亓?xí)慣”。

（一）《民法總則》對(duì)習(xí)慣的規(guī)定

《民法總則》第10條首次規(guī)定了“習(xí)慣”的法源地位。依據(jù)該條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！币话阏J(rèn)為，該條中的習(xí)慣為習(xí)慣法。②參見姚輝、梁展欣：《民法總則中的法源及其類型》，《法律適用》2016年第7期。除了第10條之外，《民法總則》對(duì)“習(xí)慣”的規(guī)定還有兩處：第140條和142條。③《民法總則》第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示。”第142條規(guī)定：“有相對(duì)人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定意思表示的含義。無相對(duì)人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠(chéng)信原則，確定行為人的真實(shí)意思?！钡?40條是《民法總則》新設(shè)立的規(guī)則，而第142條則來源于《合同法》第125條的規(guī)定。①《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！庇缮鲜鲆?guī)定可見，《民法總則》在關(guān)于法源的規(guī)定和其他各處統(tǒng)一使用了“習(xí)慣”一詞，這一立法體例源于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”。

（二）習(xí)慣司法適用現(xiàn)況及其問題

由于《民法總則》剛剛公布，我們尚難預(yù)知其第10條未來司法適用的問題。但是，可以通過一則案例簡(jiǎn)要說明目前習(xí)慣的司法適用情況。在陳某女與劉某男離婚糾紛案（下文簡(jiǎn)稱“禮金案”）中，②姜堰市人民法院（2003）姜法民初字第482號(hào)民事案件。引文參見湯建國(guó)、高其才：《習(xí)慣在民事審判中的運(yùn)用——江蘇省姜堰市人民法院的實(shí)踐》，人民法院出版社2008年版，第47-48頁。陳某女與劉某男登記結(jié)婚后，陳某女及其家人到劉某家將陪嫁物品強(qiáng)行取走后起訴離婚。劉某男同意離婚，但主張返還彩禮（包括禮金5000元），陳某女主張未收到彩禮。劉某男申請(qǐng)證婚人曹某出庭作證，陳某女認(rèn)為曹某是劉某男父親的好友，其證言不應(yīng)被采納。法院認(rèn)為，從本地民間習(xí)俗來看，一般情況下男女雙方在結(jié)婚時(shí)，根據(jù)女方的要求，男方均會(huì)給女方一定金額的彩禮金，且禮金的數(shù)額通常是由媒人或由親友出面周旋，因此認(rèn)可了曹某的證言，判決陳某女返還禮金。

結(jié)合上述規(guī)定和我國(guó)的司法實(shí)踐，我們需要解決的問題是：如何正確的認(rèn)識(shí)《民法總則》對(duì)于習(xí)慣的規(guī)定？第10條與第140條、第142條中的“習(xí)慣”是否具有統(tǒng)一的內(nèi)涵？我國(guó)是否應(yīng)如臺(tái)灣地區(qū)“民法”將習(xí)慣區(qū)分為習(xí)慣法和事實(shí)上的習(xí)慣？在“禮金案”中，男女訂婚時(shí)男方給女方一定金額的彩禮金是當(dāng)?shù)孛袼琢?xí)慣，該“民俗習(xí)慣”是“事實(shí)上習(xí)慣”還是“習(xí)慣法”？進(jìn)一步說，如何區(qū)分“事實(shí)上習(xí)慣”和“習(xí)慣法”？本文嘗試對(duì)這些問題進(jìn)行研究，希望辨明《民法總則》習(xí)慣的規(guī)范意義，從而有助于其司法適用。

二、為什么區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣

（一）《民法總則》習(xí)慣的立法體例來源于臺(tái)灣地區(qū)“民法”

《民法總則》對(duì)于習(xí)慣的這一立法體例，在表現(xiàn)形式上類似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”習(xí)慣的規(guī)定。該地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理。”第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”對(duì)照上述條文，《民法總則》第10條應(yīng)是對(duì)上述兩個(gè)條文的再精簡(jiǎn)，即將上述兩個(gè)條文的內(nèi)容合并為一條進(jìn)行規(guī)定。除第1條和第2條外，臺(tái)灣地區(qū)“民法”對(duì)于習(xí)慣的規(guī)定尚有56處之多。通說認(rèn)為，其“民法”第1條中的習(xí)慣之習(xí)慣法，而第2條所指之習(xí)慣是包括習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣；民法其余條文，除第757條是習(xí)慣為習(xí)慣法，③中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定：“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！逼溆鄺l文所規(guī)定之習(xí)慣為事實(shí)上習(xí)慣。④參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第64頁。雖然也有學(xué)者認(rèn)為，該條習(xí)慣僅指單純習(xí)慣，但這一觀點(diǎn)并非主流。參見蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第2頁腳注1、5。

在立法來源上，臺(tái)灣地區(qū)“民法”最早起源于《大清民律草案》?！洞笄迕衤刹莅浮返?條規(guī)定：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理?！比欢?928年民國(guó)時(shí)期由中央政治會(huì)議通過的民法編纂19條原則的第1條為“民法所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者依法理?！贝藯l已經(jīng)沒有“習(xí)慣法”的概念。在其后完成的民國(guó)民法“總則”中，這一原則被析成為兩條，即第1條“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！钡?條“民事所適應(yīng)之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限?！雹亳R小紅：《風(fēng)俗與民法——從〈大清民律草案〉說起》，https://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=1058amp;InfoID=20907，中國(guó)法學(xué)會(huì)網(wǎng)，2017年3月5日訪問。自此之后，在立法上，僅使用“習(xí)慣”而不使用“習(xí)慣法”成為固定體例。臺(tái)灣地區(qū)“民法”承繼民國(guó)民法的這一做法，從而將解釋“習(xí)慣”的任務(wù)交由司法實(shí)踐和法釋義學(xué)處理。

再進(jìn)一步說，《大清民律草案》對(duì)于習(xí)慣的規(guī)定，是學(xué)習(xí)瑞士民法的結(jié)果。“瑞士民法卻截然區(qū)分了第1條習(xí)慣法，與第5條第2項(xiàng)所稱的習(xí)俗（ü bung）與地方習(xí)慣，是截然不同的概念。地位不可并論。”②蘇永欽：《“民法”第一條的規(guī)范意義——從比較法、立法史與方法論角度解析》，載楊與齡主編：《民法總則爭(zhēng)議問題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第10頁。

（二）習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分

正是由于臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條、第2條與其余諸條皆用了“習(xí)慣”而為區(qū)分習(xí)慣法和習(xí)慣，所以，民法規(guī)范中的習(xí)慣究竟是指習(xí)慣法，還是指事實(shí)上習(xí)慣，在語詞上不容易區(qū)分。司法實(shí)踐也存在混用習(xí)慣與習(xí)慣法的現(xiàn)象。據(jù)學(xué)者考證，“從大理院在民國(guó)初年民法未制定前的用語，習(xí)慣法與習(xí)慣每每互用看來，當(dāng)時(shí)二詞似乎當(dāng)成同義字使用，但從起草過程說明書，對(duì)于增設(shè)第2條的說明，以及民法典在其他多處的‘習(xí)慣’用法，又應(yīng)該僅指地方習(xí)慣（Ortsgebrauch），而不是以法的確信為中心的習(xí)慣法(Gwohnheitsrecht)。立法者真意如何是不得而知，很可能是概念不清時(shí)的混用?！雹弁ⅱ凇Ｃ鎸?duì)這一立法現(xiàn)狀，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在法釋義學(xué)上，一直以“習(xí)慣法”和“事實(shí)上習(xí)慣”這對(duì)范疇分析其民法上的習(xí)慣一詞。

所謂的“事實(shí)上習(xí)慣”，是指尚欠缺法的確信的慣行?！耙话闳松形淳哂写朔N慣行必須遵從，倘不遵從其共同的生活勢(shì)將不能維持的確信。此種事實(shí)上的習(xí)慣不具法源性，無補(bǔ)充法律的效力?！雹芡鯘设b：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁。我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)定了18處“交易習(xí)慣”。⑤《合同法》第22、26、60、61、92、125、136、293、368條，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1、17、18條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第3、16、25條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》第17、19 等條均規(guī)定了“交易習(xí)慣”。比如，《合同法》第136條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或者交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。”交易習(xí)慣僅是一種慣行，并不具有規(guī)范性。⑥相同見解可參見陳文華：《社會(huì)轉(zhuǎn)型期間民間規(guī)則的民事司法價(jià)值研究：以廣東地區(qū)為例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第102-105頁。這由《合同法解釋（二）》第7條對(duì)于交易習(xí)慣的既定可以得知。該條規(guī)定：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱‘交易習(xí)慣’：（1）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（2）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！薄敖灰琢?xí)慣”其實(shí)是一個(gè)不確定概念，正如學(xué)者指出的：“眾所周知，交易習(xí)慣浩如煙海，并且大多數(shù)是不成文的行為規(guī)范。一般而言，如果不結(jié)合具體個(gè)案，很難確定其具體所指。只有結(jié)合具體個(gè)案才能確定其具體內(nèi)容。也只有在審理具體個(gè)案時(shí)，才知道存在與此相關(guān)的交易習(xí)慣。因此，如果把我國(guó)《合同法》中的交易習(xí)慣等同于經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣法，其結(jié)果必然是國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)相當(dāng)數(shù)量所謂的國(guó)家認(rèn)可的習(xí)慣法卻一無所知。這是十分荒謬的?！雹訇愇娜A：《社會(huì)轉(zhuǎn)型期間民間規(guī)則的民事司法價(jià)值研究：以廣東地區(qū)為例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第104頁。

與此不同，習(xí)慣法，則“指非立法機(jī)關(guān)所制定，而由社會(huì)各組成份子所反復(fù)實(shí)施，且具有法的確信的規(guī)范?！雹谑﹩P(yáng)：《民法總則》，三民書局2011年版，第81頁。持此觀點(diǎn)的還有楊與齡：《民法總則大意》，五南圖書出版公司1985年版，第6頁；潘維大：《民法概要》，三民書局股份有限公司2005年版，第6頁。由此定義可見，習(xí)慣法以多年慣行之事實(shí)及普通一般人確信心為其成立基礎(chǔ)。③王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第63頁。正是在此意義上，如韋伯說：“習(xí)慣不同于習(xí)慣法。習(xí)慣法這一用法妥當(dāng)否，暫且不論。根據(jù)一般的術(shù)語學(xué)，作為習(xí)慣法的規(guī)范，其效力在很大程度上依賴于一種類似的強(qiáng)制性實(shí)施機(jī)制，盡管這種強(qiáng)制效力是來自同意，而不是制定；習(xí)慣則不以任何強(qiáng)制性機(jī)制為特征?！雹躘德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第21頁。依據(jù)《民法總則》第10條的規(guī)定，作為法源的習(xí)慣法是法律推理的條件。法官運(yùn)用法律解決相關(guān)糾紛的過程也是法律推理的過程。尋找法的淵源，就是尋找法律推理的大前提。法官只能依據(jù)相關(guān)法律作出具有拘束力或者法律效力的判決。于是，法律既成為法官判決的基礎(chǔ)，又成為判決本身法律效力的來源。⑤參見舒國(guó)瀅：《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第68頁。作為法源的習(xí)慣法，就是可以提供這種規(guī)范來源，作為法官審判的依據(jù)，且作為判決法律效力來源的規(guī)范來源。在此意義上，所謂人們對(duì)于某種事實(shí)上習(xí)慣的法的確信，其實(shí)就是習(xí)慣具有法的效力——規(guī)范拘束力的核心因素。具備了法的確信，事實(shí)上習(xí)慣也就成為了習(xí)慣法。

（三）區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的原因

在我國(guó)社會(huì)主義法治體系基本建成的當(dāng)下，堅(jiān)持區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的原因在于：

首先，并非任何事實(shí)上的習(xí)慣皆具有法的效力。如果觀察我們所處的社會(huì)，事實(shí)上習(xí)慣形態(tài)千千萬萬，比如給小費(fèi)、彩禮、購物送贈(zèng)品、頂盆過繼等等。在這些的社會(huì)慣行中，“有為一般人確信其必須遵從而具有法效力者，謂之習(xí)慣法；有僅為一種慣行而不為一般人確信其必須遵從，如不遵從，其共同生活亦非不能維持者，是為事實(shí)上之習(xí)慣。”⑥劉得寬：《民法總則（增訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第16頁。這是我們堅(jiān)持區(qū)分兩者的事實(shí)基礎(chǔ)。

其次，區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣，并將習(xí)慣法作為法的淵源，有利于保持民法典的開放性。在人類社會(huì)的發(fā)展歷程匯總，不可能存在沒有習(xí)俗的共同體。習(xí)慣、慣例、風(fēng)俗等詞匯我國(guó)古已有之，而且我國(guó)學(xué)者較早即認(rèn)識(shí)到了風(fēng)俗與法律之間的關(guān)系。比如清末禮教派代表人物勞乃宣即認(rèn)為：“法律何自生乎？生于政體；政體何自生乎？生于禮教；禮教何自生乎？生于風(fēng)俗；風(fēng)俗何自生乎？生于生計(jì)?！雹賱谀诵骸锻┼l(xiāng)勞先生遺稿（第5冊(cè)）》，藝文印書館1964年版，第28頁。不過，若一個(gè)共同體“既有實(shí)在法又有習(xí)俗，它就能較好地適應(yīng)新環(huán)境，并能有效地協(xié)調(diào)社會(huì)保守和社會(huì)適應(yīng)的要求?！雹冢塾ⅲ軦·J·M·米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第141-143頁。在現(xiàn)代“立法、司法機(jī)關(guān)越來越精進(jìn)”的背景下，“習(xí)慣會(huì)因?yàn)槊耖g的需要而不斷形成，對(duì)既有的法律規(guī)范提供再補(bǔ)充，甚至于審判活動(dòng)中發(fā)生醇化作用”。③黃源盛：《民初法律變遷與裁判》，臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)叢書2000年版，第404-405頁。

最后，承認(rèn)習(xí)慣法并對(duì)其適用進(jìn)行一定限制，并未沖擊制定法的主導(dǎo)作用。雖然《民法總則》承認(rèn)了習(xí)慣法的法源地位，但是，根據(jù)第10條的規(guī)定，習(xí)慣僅處于補(bǔ)充制定法漏洞的地位，而且這一補(bǔ)充作用僅僅局限于窮盡所有法律解釋之后法律仍有不能填補(bǔ)的真正漏洞時(shí)，方發(fā)生作用。而且，習(xí)慣法不能違背公序良俗原則。黃茂榮教授即認(rèn)為，“習(xí)慣轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法實(shí)際上應(yīng)滿足： (1)有事實(shí)上之慣行；(2)對(duì)該慣性，其生活(交易)圈內(nèi)的人對(duì)之有法的確信；(3)慣行的內(nèi)容不悖于公序良俗。在法律體系中, 習(xí)慣法有著與制定法相同的位階?！雹茳S茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2007年版，第12頁。除上述限制外，我國(guó)權(quán)威學(xué)者們一般認(rèn)為，習(xí)慣法應(yīng)經(jīng)過國(guó)家（法院）的認(rèn)可。劉春堂先生認(rèn)為，習(xí)慣民法是“經(jīng)國(guó)家之承認(rèn)而發(fā)生法律上之效力之不成文法?！雹輨⒋禾茫骸杜薪饷穹倓t》，三民書局股份有限公司1993年版，第9頁；黃右昌：《民法詮解總則編（上）》，商務(wù)印書館1944年版，第34頁。梁慧星先生也認(rèn)為，“民事采用之習(xí)慣法，必須具備以下要件：……其五，須經(jīng)國(guó)家（法院）明示或默示承認(rèn)?！雹蘖夯坌牵骸睹穹傉摗罚沙霭嫔?011年版，第28頁；何孝元：《云五社會(huì)科學(xué)大辭典》（第6冊(cè)），中國(guó)臺(tái)灣商務(wù)印書館1971年版，第302頁。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法官也多認(rèn)為民事審判運(yùn)用的善良習(xí)俗應(yīng)該包括3個(gè)特征：一是普遍公認(rèn)性，二是合法性，三是反復(fù)適用性。⑦參見吳曉鋒：《中國(guó)民事審判開始重視運(yùn)用善良習(xí)俗，法律意見將出臺(tái)》，http://news.xinhuanet.com/legal/2008-10/12/content_10182401.htm，新華網(wǎng)，2017年3月20日訪問。2007年，最高人民法院發(fā)布“和諧司法視野下民俗習(xí)慣的運(yùn)用研究”的重點(diǎn)調(diào)研課題課題，其中廣東省高級(jí)人民法院和江蘇省高級(jí)人民法院均承擔(dān)了調(diào)研工作。廣東省高院認(rèn)為，民俗習(xí)慣有三個(gè)要件：第一，歷史性要件，第二是地域性要件，第三是公眾性要件。參見廣東省高級(jí)人民法院、中山大學(xué)法學(xué)院：《民俗習(xí)慣在我國(guó)審判中運(yùn)用的調(diào)查報(bào)告》，《法律適用》2008年第5期。因此，在分析法律現(xiàn)象時(shí)，適當(dāng)拿捏習(xí)慣法與制定法的界限，不偏廢任何一方，有利于形成兩者間的互動(dòng)關(guān)系。⑧參見邱澎生：《法學(xué)專家、蘇州商人團(tuán)體與清代中國(guó)的“習(xí)慣法”問題》，《北大法律評(píng)論》第10卷第1輯（2009年），第68-88頁。

三、如何區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣

我國(guó)現(xiàn)行法并未采納“習(xí)慣法”這一范疇，而是用了民事習(xí)慣、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、風(fēng)俗習(xí)慣等用語。我們認(rèn)為，對(duì)于《民法總則》的習(xí)慣的認(rèn)定，應(yīng)接受習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分，而問題在于如何區(qū)分習(xí)慣法和事實(shí)上習(xí)慣，對(duì)此下文將進(jìn)行分析。

Research on Design Strategy of Tourism Town from the Perspective of Cultural Anthropology——A Case Study of the Planning and Design of Hejie Street Tourism Town in Guangxi Province______________________________LI Guanghong,PAN Yuchen 41

（一）如何區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣：法的確信的判斷

習(xí)慣法和事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分核心在于“法的確信”。所謂法的確信（opinio iuris），是指一定區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人確信某一事實(shí)上習(xí)慣為法的主觀心態(tài)。拉倫茨認(rèn)為，“認(rèn)定存在習(xí)慣法與否，關(guān)鍵不是看實(shí)踐，而是看它是否具備了‘必要的確信’（opinio necessitates），即人們是否普遍認(rèn)為它是正確的?！雹賉德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第17頁。我們可以以“小費(fèi)”為例進(jìn)行說明。在某些場(chǎng)合存在顧客餐后送給侍者小費(fèi)的習(xí)慣做法，但是，顧客可以給小費(fèi)，也可以根據(jù)情況不給小費(fèi)；可以給數(shù)額較多的小費(fèi)，也可以給較少的小費(fèi)。但無論如何，很難說一般人認(rèn)為這一習(xí)慣具有法的確信，給小費(fèi)這一做法一般并不具有規(guī)范意義，即法律上的拘束力。不同于一般的事實(shí)上習(xí)慣，習(xí)慣法作為規(guī)則的一部分，由于人們法的確信而具有了權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)，這一性質(zhì)不能從其他某個(gè)具有事實(shí)性質(zhì)的社會(huì)系統(tǒng)中得出。而一般認(rèn)為，事實(shí)上習(xí)慣僅是人的慣行或者說一定的行為模式。②一般來說，“事實(shí)上習(xí)慣”亦具有主觀要件和客觀要件兩部分構(gòu)成。當(dāng)事人接受，此為“事實(shí)上的習(xí)慣”的主觀要件；當(dāng)事人普遍遵行（即慣性），此為“事實(shí)上的習(xí)慣”的客觀要件。對(duì)于這一點(diǎn)，此處不再贅述。如韋伯所說：“習(xí)俗是在一定范圍內(nèi)存在的事實(shí)上的實(shí)踐或機(jī)會(huì)。它決定的社會(huì)行為的規(guī)律性并不總是絕對(duì)的，具有或然性?！雹踇德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)(上)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，第62頁。“假如所有種類的事實(shí)性習(xí)慣（ttsachliche Gewohnheit/factual habit）（經(jīng)濟(jì)實(shí)踐、語言慣例、傳統(tǒng)、時(shí)尚）都被稱作“習(xí)俗”（或譯為習(xí)慣）（Sitten/custom）——語言的確允許這樣稱呼——并因而被等同于社會(huì)習(xí)俗與法律習(xí)俗，如良好的舉止與憲法性原則，那么混淆兩者的危險(xiǎn)就會(huì)增加?！雹躘德]赫爾曼·康特洛維茨：《為法學(xué)而斗爭(zhēng) 法的定義》，雷磊譯，中國(guó)法制出版社2011年版，第96頁。

法的確信作為習(xí)慣的內(nèi)在要素，說到底是民事主體的內(nèi)心狀態(tài)。進(jìn)一步說，法的確信其實(shí)是一定區(qū)域內(nèi)的人的普遍心理。當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，對(duì)于法的確信的判斷，一般需要通過司法的法官進(jìn)行判斷。⑤參見王林敏：《民間習(xí)慣的司法識(shí)別》，山東大學(xué)2010年博士論文，第82頁。當(dāng)因習(xí)慣法產(chǎn)生糾紛，司法機(jī)關(guān)面臨對(duì)于習(xí)慣法的查明或確認(rèn)的問題。法院查明的重點(diǎn)也是所謂“法的確信”問題。有學(xué)者基此認(rèn)為，“法的確信”與其說是習(xí)慣自身具有的一種屬性,不如說是法官對(duì)這種屬性的一個(gè)捕捉、抽象和表達(dá)。我們所尋求的可操作性毋寧是法官經(jīng)過長(zhǎng)期實(shí)踐以及對(duì)民間習(xí)慣的體驗(yàn)而形成的一種感覺——一種捕捉習(xí)慣的法律感,而法官只是借助于“法的確信”這個(gè)概念為適用自己識(shí)別出來的習(xí)慣規(guī)范判決案件尋找正當(dāng)性借口。⑥同注⑤，第80頁。按照這一觀點(diǎn)，作為主觀心理的“法的確信”即轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü賹?duì)民間習(xí)慣的“法的確信”,該民間習(xí)慣才可能具有司法適用性。⑦同注⑤，第81-82頁。

我們可以用我國(guó)司法實(shí)踐中曾發(fā)生的“頂盆過繼”的案件演示法官對(duì)于習(xí)慣法的司法判斷。在“石君某與石忠某財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，案外人石君某妻子女兒皆已去世，石君某死亡后，按習(xí)慣由其侄子石忠某為其頂盆。其后石忠某一直居住在石君某的房屋中。原告石坊某（石君某的三哥，石忠某的三叔）依據(jù)石君某的房屋贈(zèng)與合同（已經(jīng)公證）訴請(qǐng)石忠某返還房屋。一審法院認(rèn)為，原告以贈(zèng)與合同是否有效起訴石忠某于法無據(jù)，本院不予支持。另外，被告石忠某是因農(nóng)村習(xí)俗，為死者石君某戴孝發(fā)喪而得以入住石君某留下的房屋，從戴孝發(fā)喪當(dāng)晚入住至今已長(zhǎng)達(dá)八年之久，被告并非非法侵占上述房屋。二審法院維持了原判。①青島市李滄區(qū)人民法院（2005）李民初字3460號(hào)民事判決書；青島市中級(jí)人民法院（2006）青民一終字206號(hào)民事判決書。在此案中，法院確認(rèn)了這一習(xí)慣的客觀存在，并最終選擇尊重了這一習(xí)慣，背后其實(shí)蘊(yùn)含著一定對(duì)于頂盆過繼習(xí)慣法規(guī)則的捕捉和抽象。據(jù)央視“經(jīng)濟(jì)與法”所做的新聞采訪，在當(dāng)?shù)剞r(nóng)村有個(gè)風(fēng)俗，老人去世之后，在出殯的時(shí)候要有一個(gè)人把燒紙錢的火盆頂在頭上然后摔碎，俗稱摔盆兒，摔盆兒的這個(gè)人一般都是家里的長(zhǎng)子。有時(shí)候，如果去世的老人沒有子女的話，往往要在叔伯兄弟的孩子中找出一個(gè)人作為嗣子，由他來摔盆兒，這個(gè)風(fēng)俗也叫頂盆過繼。當(dāng)?shù)厝苏J(rèn)為，（摔盆的）這個(gè)人就相當(dāng)于他（死者）過繼的兒子，“和他（死者）自己的兒子是一樣了，過繼過去就屬于他自己的兒子了，就是這么個(gè)情況?！碑?dāng)記者問及“他（死者）的家產(chǎn)呢？”當(dāng)?shù)乩先苏f：“他（死者）所有的家產(chǎn)別人也拿不了了，都?xì)w他（頂盆過繼者）了。”通過這一描述，頂盆過繼其實(shí)包含了人們對(duì)于該習(xí)慣如下法的確信，即頂盆發(fā)生過繼的效力，因頂盆過繼者，可以繼承死者的財(cái)產(chǎn)。該案的主審法官顯然注意到了當(dāng)?shù)厝藢?duì)于這一習(xí)慣法的上述主觀心態(tài)。②關(guān)于該案的分析，可參見陳吉棟、彭誠(chéng)信：《論〈民法總則〉》第9條中的習(xí)慣——以“頂盆過繼案”切入》（未刊稿）。該案初審法官韓雪梅表示：“我覺得頂盆發(fā)喪雖然是一種民間的風(fēng)俗，但是它并不違反法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強(qiáng)制地去干涉它，來破壞已經(jīng)形成的社會(huì)的穩(wěn)定性?！雹邸栋四昵暗墓C書》，http://www.cctv.com/program/jjyf/20060417/101904_1.shtml，央視網(wǎng)，2017年2月25日訪問。

（二）對(duì)反對(duì)觀點(diǎn)的回應(yīng)

如果存在一定的習(xí)慣調(diào)查或者有其他案例已經(jīng)對(duì)此習(xí)慣法進(jìn)行確認(rèn)，則無疑有利于法官對(duì)于法的確信的判斷。有學(xué)者正是基于這兩個(gè)條件的缺失，反對(duì)在我國(guó)區(qū)分事實(shí)上習(xí)慣和習(xí)慣法。依此觀點(diǎn)，首先，我國(guó)不存在公示習(xí)慣法的書面匯編(法典)，“社會(huì)主義新中國(guó)50多年翻天覆地的變化，到底給社會(huì)秩序造成了何等的沖擊，革除了哪些陳規(guī)陋習(xí)，又滋養(yǎng)出了什么樣的良風(fēng)美俗，我們一概不知。在這種情況下，又怎能要求法官對(duì)習(xí)慣法加以直接適用，又有何種‘習(xí)慣法’可用呢?”④王洪平、房紹坤：《民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期。其次，我國(guó)現(xiàn)行司法體制不承認(rèn)判例的法源地位，“導(dǎo)致我國(guó)既不存在判例這種習(xí)慣法的現(xiàn)代形式，最高人民法院(或上級(jí)人民法院)所認(rèn)可的某種習(xí)慣對(duì)下級(jí)人民法院也不會(huì)產(chǎn)生法的效力。職是之故，我國(guó)現(xiàn)行法律體系中不存在法官可以直接援引的現(xiàn)成習(xí)慣法，因此在習(xí)慣的法律適用上區(qū)分“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”也就不具有合法性基礎(chǔ)?！雹萃ⅱ堋?/p>

但是，這兩種理由均不成立，原因如下：第一，司法查明或者確認(rèn)習(xí)慣法可以較為有效地替代習(xí)慣法調(diào)查。而且現(xiàn)代社會(huì)快速發(fā)展，人民生活節(jié)奏的加速，人口流動(dòng)的大范圍開展，都使得習(xí)慣的調(diào)查意義降低。在此背景下，通過司法機(jī)關(guān)在具體審判中查明習(xí)慣法是一個(gè)理性的選擇。第二，我國(guó)雖然沒有判例制度以及通過判例形成的習(xí)慣法。但是，這并不妨礙我國(guó)習(xí)慣法的存在及其司法查明。況且，已經(jīng)學(xué)者提出，我國(guó)可以通過指導(dǎo)案例制度確認(rèn)習(xí)慣法的存在。①參見陳吉棟、彭誠(chéng)信：《論〈民法總則〉》第9條中的習(xí)慣——以“頂盆過繼案”切入》（未刊稿）。

綜上，習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)別在于法的確信。法的確信是指如果一定范圍內(nèi)的人接受了某一事實(shí)上習(xí)慣,而且確信該事實(shí)為法律的內(nèi)心狀態(tài)。事實(shí)上習(xí)慣因具備了法的確信而具備法的效力，可以作為法源為民事糾紛提供規(guī)范來源。法的確信在本質(zhì)上是一種內(nèi)心確信，確切地說，是一種客觀存在的普遍心理，有待于法官在司法實(shí)踐中的具體識(shí)別。但應(yīng)該指出的是，除了司法適用外，習(xí)慣法更多的是靜默地指導(dǎo)人的行為，對(duì)于相關(guān)權(quán)利義務(wù)作出安排，從而在制定法之外，形成了一個(gè)范圍廣大的意思自治空間。

四、區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的實(shí)益

理解了習(xí)慣法和事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分，我們可以檢視一下我國(guó)的法釋義學(xué)現(xiàn)狀和司法實(shí)踐，借此反映這一區(qū)分在理論上和實(shí)踐中的優(yōu)勢(shì)。

（一）理論上的優(yōu)勢(shì)：厘清既有觀點(diǎn)的誤解

“事實(shí)上習(xí)慣”與“習(xí)慣法”在我國(guó)法上并非有力學(xué)說。除此觀點(diǎn)外，我國(guó)尚存在三種主要學(xué)說：習(xí)慣法說、適法習(xí)慣說和不予區(qū)分說。對(duì)于“事實(shí)上習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的區(qū)分可以使我們清晰認(rèn)知上述觀點(diǎn)的缺陷。

該觀點(diǎn)將我國(guó)現(xiàn)行法所規(guī)定的習(xí)慣統(tǒng)一認(rèn)定為習(xí)慣法。持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《合同法》所規(guī)定的“交易習(xí)慣”其實(shí)就是習(xí)慣法。②參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第41頁。若按此界定，《民法總則》第10條、第140條和142條中的習(xí)慣均應(yīng)理解為習(xí)慣法。這一觀點(diǎn)的錯(cuò)誤之處在于，《合同法》所規(guī)定的交易習(xí)慣僅是事實(shí)上習(xí)慣而非習(xí)慣法。③對(duì)此問題的具體分析，請(qǐng)參見前文“二、為什么區(qū)分習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣（二）習(xí)慣法與事實(shí)上習(xí)慣的區(qū)分”部分。一般來說，所謂的交易習(xí)慣僅是一種交易中的慣常做法，或者說是一種慣行，僅是事實(shí)上習(xí)慣，并不能提供準(zhǔn)則，因此并不是作為法源的習(xí)慣法。對(duì)于該條所規(guī)定的交易習(xí)慣，如果能區(qū)分一定類型進(jìn)行研究，將可更為細(xì)致地觀察交易習(xí)慣的本質(zhì)內(nèi)涵，目前國(guó)內(nèi)已有學(xué)者進(jìn)行了一定研究。④參見米新麗：《關(guān)于交易習(xí)慣的幾點(diǎn)思考》，《政法論叢》2016年第4期。

2.適法習(xí)慣法及其評(píng)析

第二種觀點(diǎn)將現(xiàn)行法上的習(xí)慣（其實(shí)也包括前述臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的一切習(xí)慣）皆認(rèn)定為適法的事實(shí)上習(xí)慣，而非習(xí)慣法。該觀點(diǎn)同時(shí)提出應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分制定法與適法習(xí)慣。⑤該觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)《合同法》規(guī)定的交易習(xí)慣已經(jīng)成為法典部分，從而成為制定法而非習(xí)慣法或習(xí)慣。參見魏志勛：《民間法思維》，中國(guó)政法大學(xué)2011年版，第240-248頁。若依此理解，《民法總則》第10條中的習(xí)慣也應(yīng)理解為“適法習(xí)慣”。將我國(guó)現(xiàn)行法上的習(xí)慣認(rèn)定為適法習(xí)慣，具有一定的合理性，但并不值得贊同。原因在于，《民法總則》第10條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第1條所規(guī)定的習(xí)慣是作為法律淵源的習(xí)慣，意在彌補(bǔ)制定法的漏洞，為糾紛解決提供規(guī)則來源，其應(yīng)是習(xí)慣法，而非事實(shí)上習(xí)慣。不過，我國(guó)現(xiàn)行法的習(xí)慣確實(shí)是事實(shí)上習(xí)慣，而且這些習(xí)慣不能違反法律規(guī)定，確實(shí)屬于適法的習(xí)慣。

3.不予區(qū)分說及其評(píng)析

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“在現(xiàn)代法治國(guó)家的語境下，在討論民法典與民事習(xí)慣的關(guān)系時(shí)，不論是‘習(xí)慣’還是‘習(xí)慣法’，其所指稱的對(duì)象是同一的，即未予法典化的不成文規(guī)則?！雹偻鹾槠?、房紹坤：《民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化——民事習(xí)慣之司法導(dǎo)入機(jī)制研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第1期。這種觀點(diǎn)試圖回避對(duì)習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)分，頗具啟發(fā)意義。但可惜的是，持該觀點(diǎn)的學(xué)者最終仍滑向了事實(shí)習(xí)慣的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，在習(xí)慣的司法適用中，民事習(xí)慣只能被作為一種待證“事實(shí)”加以證明。民事習(xí)慣雖作為一種“事實(shí)”構(gòu)成司法適用上的證明對(duì)象，但其與司法過程中一般的作為“小前提”之待證事實(shí)還是有所區(qū)別的。其區(qū)別就是，民事習(xí)慣一旦被證成，其往往是作為案件判決的“大前提”出現(xiàn)的。易言之，民事習(xí)慣的司法證明既是一個(gè)“事實(shí)”的發(fā)現(xiàn)過程(習(xí)慣事實(shí)存在的確認(rèn))，也是一個(gè)“法”的發(fā)現(xiàn)過程，亦即習(xí)慣的司法確認(rèn)使“習(xí)慣”具有了案件裁判“大前提”的資格，從而使其獲得了一種法源性地位。這一表述反映上述學(xué)者對(duì)于習(xí)慣法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)相當(dāng)精確。但是，這一表述也充滿了矛盾，即既然民事習(xí)慣是作為一種事實(shí)，就不能作為法律論證的大前提。因此，這一觀點(diǎn)亦有錯(cuò)誤之處。

（二）實(shí)踐中的優(yōu)勢(shì)：實(shí)現(xiàn)習(xí)慣司法適用的初衷

1.對(duì)于“禮金案”再評(píng)析

前引“禮金案”反映了我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于習(xí)慣運(yùn)用情況。彩禮一般是指欲締結(jié)婚約（訂婚）的男方向女方給付的一定禮金或禮物，是我國(guó)較為普遍的民俗習(xí)慣。②彩禮，也作“財(cái)禮”，又稱“聘禮”。定婚時(shí)男家送給女家的財(cái)物。彩禮是漢族婚姻儀禮，源于《儀禮》中的“六禮”制度。“六禮”具體為納采、問名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎，貫穿求婚至完婚的整個(gè)結(jié)婚過程。六禮中，“納吉”類似現(xiàn)代訂婚，而“納征”類似彩禮。在制定法上，男方給付女方一定彩禮屬于《合同法》第185條規(guī)定的贈(zèng)與合同，我國(guó)法釋義學(xué)和司法實(shí)踐通常將彩禮的性質(zhì)認(rèn)定為附條件的贈(zèng)與或者具有一定目的的贈(zèng)與。③楊大文、龍翼飛：《婚姻家庭法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)版社2006年版，第109頁；王洪：《婚姻法》，法律出版社2003年版，第72-73頁。當(dāng)條件不成就或者目的不達(dá)男方解除婚約或者已經(jīng)進(jìn)行婚姻登記而解除婚姻，即生彩禮返還法律關(guān)系。這一法律關(guān)系的主體是婚姻雙方，彩禮給付方（男方）向被給付方（女方）主張，彩禮返還的內(nèi)容即可以是返還禮金、禮物。在性質(zhì)上，這一法律關(guān)系為我國(guó)《民法通則》第92條所規(guī)定的不當(dāng)?shù)美P(guān)系。由此可見，制定法顯然已經(jīng)對(duì)彩禮問題有所調(diào)整。不但如此，出于對(duì)彩禮問題的重視，最高人民法院甚至專門出臺(tái)了司法解釋。④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（下文簡(jiǎn)稱為《〈婚姻法〉解釋（二）》）第10條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：“(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”

2.有利于實(shí)現(xiàn)我國(guó)習(xí)慣司法適用的初衷

為什么我國(guó)法院會(huì)積極選擇適用民間習(xí)慣呢？以“禮金案”為例，《〈婚姻法〉解釋（二）》）第10條在決定是否返還彩禮時(shí)僅關(guān)注婚姻雙方是否登記、是否共同生活以及彩禮之給付是否造成給付者的生活困難等要素，而罔顧了以下事實(shí)：即雖然彩禮由男方給付，但婚約或者婚姻的解除卻可由女方發(fā)起，女方可能對(duì)解除行為存在一定過錯(cuò)。而流傳于民間的民俗習(xí)慣恰恰關(guān)注到了這一點(diǎn)，尤其將誰提出解除婚約或者婚姻作為考察的重點(diǎn)。若男方提出離婚則一般不應(yīng)請(qǐng)求返還彩禮或者返還數(shù)額較少，而女方提出離婚則應(yīng)返還或數(shù)額較多。

基于這一現(xiàn)狀，我國(guó)司法實(shí)踐選擇適用民間習(xí)慣的原因?yàn)橛行Щ馍鐣?huì)矛盾、促進(jìn)社會(huì)和諧的重要舉措。①曹建明：《和諧司法視野下民俗習(xí)慣的運(yùn)用》，《人民法院報(bào)》2007 年8月30日。進(jìn)一步說，即增加判決的可接受性，做到案結(jié)事了。公丕祥大法官從我國(guó)法律現(xiàn)代化的背景下談習(xí)慣的運(yùn)用，認(rèn)為雖然存在成文法但案結(jié)事不了，“造成這一狀況的原因是多方面的。其中，不能忽視的是，社會(huì)生活中調(diào)整人們行為、形成社會(huì)秩序的不僅僅是法律，還有世代相傳、約定俗成的民俗習(xí)慣，它們堅(jiān)韌地存在于人們的思想當(dāng)中，并規(guī)范著人們的行為，指導(dǎo)著人們的生活。而且，在一定意義上，民俗習(xí)慣更為人們所依歸?？梢韵胍姷氖?，當(dāng)法律與民俗習(xí)慣存在一定沖突時(shí)，依法審判的結(jié)果得不到社會(huì)公眾的有效認(rèn)同，也就有了相對(duì)合理的解釋?！?/p>

司法實(shí)踐積極適用習(xí)慣的初衷雖然較為明確，但對(duì)于習(xí)慣的認(rèn)識(shí)有待細(xì)化。區(qū)分習(xí)慣法和事實(shí)上習(xí)慣的做法，可以進(jìn)一步明確所謂“民俗習(xí)慣”適用的具體作用和目的。具體來說，首先，作為事實(shí)上習(xí)慣的習(xí)慣并不能提供糾紛解決的規(guī)范，而僅可作為意思表示解釋的工具或者起到證明案件事實(shí)等作用。其次，僅有習(xí)慣法才可以起到補(bǔ)充制定法漏洞，提供法律規(guī)范的作用?？傊?，區(qū)分習(xí)慣法和事實(shí)上習(xí)慣的做法，有利于明確習(xí)慣司法適用的基本功能劃分和制度目的的設(shè)計(jì)。

五、結(jié) 論

《民法總則》第10條中的習(xí)慣指習(xí)慣法，其余條文中的習(xí)慣為事實(shí)上習(xí)慣?！睹穹倓t》對(duì)于習(xí)慣法的規(guī)定，有助于保持民法典的開放性，克服成文法的局限。習(xí)慣法判斷的難點(diǎn)在于法的確信，法的確信在本質(zhì)上是一定區(qū)域內(nèi)的人們相信事實(shí)上習(xí)慣是法的主觀心態(tài)。不過，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，法的確信應(yīng)由法官在審判中進(jìn)行具體判斷。

（責(zé)任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2017)06-103-10

作者：王聰，政治學(xué)博士，上海政法學(xué)院教師；陳吉棟，法學(xué)博士，上海大學(xué)講師。