“一帶一路”建設背景下PPP項目中政府單方變更合同法律問題研究

邢鋼

內容摘要：在PPP項目合同或者一些國家的法律中規(guī)定了政府有權單方變更PPP合同。政府有權單方變更PPP合同是由PPP項目的周期長和情況復雜等特點所決定的。政府單方變更PPP合同所涉及的法律問題主要包括政府單方變更PPP合同的適用條件、內容、限制和補償。政府單方變更PPP合同應遵循公共利益、情勢變更和物有所值的實體要件，也要依據(jù)合同約定的變更程序進行。PPP合同應當直接規(guī)定政府可以請求變更PPP項目規(guī)?；蛐再|的限制條件，政府單方變更權應受到未實質和根本改變合同內容的限制。政府在單方變更PPP合同時，應對私人主體作出一定的補償，以彌補給私人主體所造成的損失。中國企業(yè)以政府和社會資本合作（PPP）模式參與“一帶一路”建設時，應給予政府單方變更合同條款充分的重視，這是化解來自東道國政府的風險和維護自身權益的正確路徑。

關鍵詞：“一帶一路”建設 PPP項目 政府單方變更合同 變更條件 補償

一、問題的提出

筆者關注的法律問題是，PPP項目合同如何進行變更，尤其是政府方能否單方變更合同，政府單方變更合同的法律屬性和內容是什么，政府單方變更合同需要遵循什么實體和程序要件，政府單方變更合同是否需要限制以及補償?shù)葐栴}都需要進行理論上的澄清和解讀。同時，這也是參與PPP項目建設的投資者最為關注的問題。

2017年5月14日，習近平總書記在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上指出：我們要建立穩(wěn)定、可持續(xù)、風險可控的金融保障體系，創(chuàng)新投資和融資模式，推廣政府和社會資本合作（作者注PPP）?！? 〕可以預料到的是，中國企業(yè)參與“一帶一路”沿線國家的PPP項目投資會成為未來一段時間“一帶一路”建設的主要方式?！? 〕中國企業(yè)能否控制好PPP項目投資的風險是決定“一帶一路”投資成敗的關鍵因素之一。其中，直接來自“一帶一路”沿線國家政府的風險尤其要引起足夠的關注，在此意義上，正確明晰政府單方變更PPP合同的法律問題，就不僅僅具有理論研究上的價值，更具有為中國企業(yè)參與“一帶一路”PPP項目投資建設提供實踐指導的意義。

二、政府單方變更PPP合同的法律屬性與內容

公私合作伙伴關系（PPP）項目一般投資大，合同周期長，運營環(huán)境中不確定的風險因素較多，給PPP項目合同的設計和管理帶來了嚴峻挑戰(zhàn)。公私合作伙伴關系（PPP）合同是一種長期安排，通常為10到30年，甚至更長的合同。在長達10到30年間一定會發(fā)生各種合同雙方都無法預測或無法控制的變化。不管合同簽訂時，合同各方如何盡其所能也無法準確預測未來10到30年間可能發(fā)生的各種風險和情勢，更無法將這些風險和情勢體現(xiàn)在合同中來予以應對，因此，公私合作伙伴關系（PPP）合同在本質上是不完全契約。經驗表明，PPP合同安排需要一定程度的靈活性，以便在需要時可以對基礎設施或相關服務進行變更。

如果在PPP項目周期中的某個時間點上需要改變公共基礎設施或私人主體提供的服務，PPP合同卻不能提供這樣的靈活性，這將會給政府增加巨額成本。這種風險已被公認：“最近，一些關于PPP合同的報告強調了應該增加合同的靈活性，特別是考慮到用戶需求可能會發(fā)生變化，而此種變化在剛性合同的情形下，有時會啟動成本非常高昂的重新談判程序。為適應用戶需求的變化而增加合同的靈活性，對于PPP長期項目至關重要。同時，通過精心設計必要的限制潛在濫用的變更管理合同條款，這種靈活性是可能實現(xiàn)的。然而，增加合同的靈活性將不可避免地降低合同的可預見性，這對于私人投資者來說就是高風險，并會降低競爭選擇過程中的有效性?！?〔3 〕通過經驗積累，具有較完善PPP制度的國家和地區(qū)已經建立了引入一定程度靈活性的合同機制，為公共基礎設施和相關服務的變更預留了空間。在不同程度上，現(xiàn)代PPP合同允許政府或私人投資者發(fā)起特定的合同內容變更。

在私法體系中，合同內容的變更一般都要經過合同雙方共同協(xié)商和同意才能實現(xiàn)并產生法律效力。單方變更合同的內容受到嚴格的限制，甚至通常不承認合同一方可以單方變更合同。但是，在PPP項目合同實踐中，一些國家規(guī)定了政府一方可以單方面變更合同內容，PPP項目合同中也包含了關于政府單方變更合同的條款，規(guī)定政府為了某種利益或者基于某種情勢的變化可單方面變更合同，投資者需遵守執(zhí)行。這里首先需要解決的問題是政府單方變更合同的法律屬性如何解讀，單方變更合同的內容會包括什么。

（一）政府單方變更合同的法律屬性

對于政府為何有權和在何種程度上單方變更合同的法律屬性，目前主流的理論主要是從PPP項目合同的法律性質著手進行解讀。一種是將PPP項目合同視為公法合同（行政合同），其認為PPP項目合同涉及公共產品，為了保護公眾利益，除安排了經濟條款外，還安排了行政條款，而政府可以單方變更合同就屬于行政條款的一種。另外一種是將PPP項目合同視為私法合同（民商事合同），其認為政府可以單方變更合同應從強制締約和單方給付確定權來解讀。

第一，行政合同的行政性和公共利益的優(yōu)先性。在將PPP項目合同視為行政合同時，一些國家認為行政合同承載著公共利益，行政主體在履行行政合同中，基于公共利益的需要可以單方變更合同的內容。在法國法當中，整個行政契約理論的核心思想是公共利益居于優(yōu)越地位，行政主體可以根據(jù)公共利益的需要隨時變更契約履行標的或內容，甚至解除契約。法國行政契約法自始即以行政主體的公共利益代表的身份使其享有優(yōu)勢地位，并以此作為行政契約不同于私法契約的主要特征。根據(jù)法國法的規(guī)定，在情事變更的情況下，行政主體和相對人均享有變更和解除的權利?！? 〕但在公共利益可能受到重大損害時，行政主體可以獨享單方變更行政契約內容的權利，即如果行政契約繼續(xù)履行將產生不利于社會公共利益的后果，行政主體有權單方變更或者解除契約。在特許契約中，行政主體有權重新確定提供服務或者工作的性質以滿足變化的公共利益的要求。

第二，民商事合同的強制締約和單方給付確定權?！? 〕將PPP項目合同視為民商事合同時，無異于將PPP項目合同視為建設工程合同，而在建設工程合同中往往就包括了業(yè)主可以單方變更合同內容的條款。對于這種條款的法律性質，存在兩種不同的意見：其一，強制締約理論。該理論認為，建設工程合同中約定：“業(yè)主擁有指示變更的權利”的條款是屬于當事人之間強制締約的約定，只要業(yè)主提出變更的要求，承包人除了有正當理由外，都應予以承諾。如果承包人對于業(yè)主所提的變更要求都不予以承諾的話，勢必造成業(yè)主須另外尋找承包人而導致工期遲延，并增加另行締約成本。業(yè)主單方指示變更是變更合同的要約，而承包人因合同條款的約定而負有承諾的義務。業(yè)主的指示變更，因雙方合意而成立。其二，單方給付確定權理論。該理論認為，業(yè)主指示變更是指合同約定或法律規(guī)定合同當事人一方擁有變更合同的權利，這種權利的性質解釋上可認為是單純形成權，不需要強制執(zhí)行，不需要法院判決，只需要擁有權利一方完成需受領之意思表示，雙方間的合同法律關系即發(fā)生得喪變更之效力。因此，合同除雙方當事人合意變更之外，亦可依法律規(guī)定或合同約定的形成權行使而產生。endprint

以上兩種對政府單方變更合同的法律屬性的認識可謂站在了對PPP項目合同定性為公法與私法合同相對立的兩端，最終得出了不同的結論。實質而言，全面分析PPP項目合同所涉及的條款，其實不能簡單地把PPP項目合同定性為公法或者私法的合同。準確地說，在PPP項目合同中既有體現(xiàn)公法內容的條款，如特許經營權的授予，也有體現(xiàn)私法內容的條款，如項目的建設與運營等。也就是說，在判斷政府單方變更合同的法律屬性時，主要是考量政府單方變更合同是基于行政權和公共利益，還是基于合同的約定和形成權。

（二）政府單方變更合同的主要內容

在PPP項目實施過程中，政府希望實施一項新的政策倡議或者對具體項目的需求發(fā)生變化時，都會考慮和要求單方變更PPP合同。如在關于經濟性基礎設施的PPP項目中，道路和水利部門的PPP項目構成了更廣泛的基礎設施網絡的一部分，當政府試圖改善更廣泛的網絡時，為確保該網絡作為一個整體可以高效地運營，政府往往有必要對該PPP項目的組成部分進行變更。這種變更可能是相對罕見的，但對于最大限度地提高基礎設施網絡的經濟效益是十分重要的。在由私人部門設計、建造、資金支持和維修養(yǎng)護，但由公共部門進行運營的社會性基礎設施PPP項目（如醫(yī)院和教育領域的PPP項目）中，私人部門對基礎設施的建設與公共部門運營基礎設施以提供公共服務之間緊密相連。由于政府運營需求的改變，為確?；A設施使政府能高效地提供服務，政府單方變更PPP合同就成為必要。在由私人主體運營的社會性基礎設施PPP項目中，因政府請求而進行的變更不如政府運營的社會性基礎設施PPP的變更頻繁，產生變更的原因通常是政府服務的需求發(fā)生變化。每個PPP模式框架下，政府均有權單方請求對私人主體交付的公共基礎設施和服務進行變更?！? 〕

依據(jù)合同自由和嚴守原則，只有合同雙方協(xié)商一致才可以就合同的主體和內容進行變更，任何一方都無權單方變更合同的內容。但是，PPP項目合同因涉及公共產品，為了保護公眾利益，在合同變更問題上與一般意義上的合同有所區(qū)別。因此，PPP項目合同變更的情況除部分可適用民商事合同一般原則外，還須給出合同變更的特殊說明和約定。有學者認為PPP項目合同的內容可分為不可變更的內容和可變更的內容?！? 〕涉及主體變更、協(xié)議性質變更、標的變更的情況，建議歸為不可變更的范疇?！? 〕涉及隨經濟發(fā)展發(fā)生變化的費用性成本（如可變成本）變更、隨管理體制發(fā)生變化的經濟規(guī)則變更、隨金融市場發(fā)生變化的經濟參數(shù)變更、隨市場供求發(fā)生變化的政府承諾事項變更、項目不同階段的非實質控制股東變更、協(xié)議附件非核心內容（如標準和規(guī)范等）的變更以及因不可抗力事件發(fā)生變更的情況，建議歸入明確可變更的部分（但仍需對方同意，含事先約定的）?！? 〕

在英國PF2合同標準文本中就PF2合同變更的內容作出了詳細的規(guī)定（第11節(jié)）?！?0 〕PF2合同的變更可以根據(jù)不同的方法來歸類，以下分類有助于主管當局起草最適合于其領域變化模式的變更機制。服務領域的變更可以被分為：1.根據(jù)起因，合同變更可以分為：政府當局變更；承包商變更；法律變更。政府當局可能希望對其服務要求作出預期或意料之外的變更。在許多情況下，這種變化往往是由政府當局商業(yè)戰(zhàn)略的潛在變化（例如，醫(yī)院護理服務策略的變化）或立法的變化驅動的?！?1 〕同樣，承包商可能希望對服務要求本身進行修改（例如，提高效率），或對提供服務的方式進行修改。各方的權利根據(jù)變更的起因而有所不同。例如，當局一般在運行期擁有不受約束的要求變更的權利，但在施工期則僅具有受限的能力。一般來說，承包商只擁有有限的權利來反對或拒絕進行變更，例如，如果接受改變會危及項目的經濟性，或者使承包商不能履行合同規(guī)定的義務。2.根據(jù)時間，合同變更可以分為：施工期間；早期運行期間；穩(wěn)態(tài)運行期間。按時間的變更，施工階段的變更應盡可能保持在最低限度，除非在服務生效日期之前經過很長時間（如三年以上），否則，當局通常不應改變其服務開始前的施工要求。在特殊情況下，承包商可能在施工期間（如果在施工計劃中足夠早地要求）較之服務開始后，更經濟地吸收這種變更，那么，合同（在特殊情況下）應該納入能反映這種可能性的條款。但一般來說，當局應努力確保施工期間不會發(fā)生重大范圍變化，因為這將嚴重危害承包商交付項目的時間和預算的能力。3.根據(jù)價值，合同變更可以分為小額、中額、大額。按價值的變更，與交易的資本價值相比，大多數(shù)意料之外的變化往往價值較小。這種變化（特別是在住房領域）反映了在設施的詳細設計和操作過程中需要滿足不同的用戶偏好（例如，基于教師的偏好而改變家具的布局）。中小價值變化需要相對快速，經濟有效地進行明確，商定和實施，以避免用戶將合同視為“不靈活的”，從而對用戶滿意度產生負面影響。相比之下，大額變更通常反映了合同簽訂時無法預料到的戰(zhàn)略或政策的重大變化。因此，它們發(fā)生的頻率往往較低，并且通常需要時間和成本來進行適當?shù)谋M職調查（來自當局，承包商和高級貸方）。當局應當考慮承包商在拒絕實施大額變更方面應當擁有怎樣的權利（特別是在其會影響項目的風險狀況時），以及如何確保承包商透明的、公允的定價。4.根據(jù)影響，合同變更可以分為僅財務、僅工程、僅服務、工程和服務。按影響的變更：擬議的變更可能涉及設施管理服務的建設和/或變更。通常更容易適應僅與設施管理服務條款相關而不涉及額外建筑工程的變更。對后者來說，在如何實施變更問題上會出現(xiàn)各種商業(yè)問題。例如，如果存在新工程和現(xiàn)存設施的對接，需要承包商進行協(xié)調管理時，建設公司的選擇就變得很關鍵。類似的，建筑區(qū)劃的擴大（特別是在住房項目中）可能會對支付和績效機制的校準以及項目的風險狀況產生重大影響。這些都需要與承包商和高級貸方進行談判。5.根據(jù)類型，合同變更可以分為用途或功能變更、容量或吞吐量變更、服務規(guī)格或性能標準變更：按類型的變更：與不同類型的變更相關的商業(yè)問題通常來自于其差異價值或影響。例如，使用或功能上的變化通常不會是大額的變化，甚至不會對工程或服務產生任何影響（如，對課堂時間表的更改意味著社區(qū)或第三方使用學校的時間也需要進行修改）。另一方面，量的變化幾乎肯定涉及新的建設和更多的服務，并且往往價值很大。而服務規(guī)范或性能標準的變化則介于上述兩者之間，而且變數(shù)更大——它們可能僅僅產生財務影響（例如，能源效率風險分擔的變化），或其可能涉及工程和服務。其他變更：有些情況下，雙方之間的安排需要進行其他變更，且這些變更既不是針對服務，也不是針對工程或承包商的建議。這些變更不適用于審查程序或變更機制，但將涉及對雙方談判達成的合同的修改，并通過修訂契約進行。對雙方之間安排的完整性至關重要的是：所有這些修訂以及所有可能實施的其他各種變更都將被清楚地記錄，且合同作為仍在變化中的文件保持其完整性、連貫性和時效性。endprint

在PPP項目合同中，通?？梢姽ぷ鞣秶兏鼦l款，一般會作出如此規(guī)定：甲方（主辦機關）如因政策變更或者重大原因須變更乙方（即民間機構）工作范圍時，應先與乙方協(xié)商，但其變更涉及公共利益者，乙方應配合為之，惟甲乙雙方應就變更之權利義務進行協(xié)議；尚協(xié)議不成，則依本協(xié)議提送協(xié)調委員會處理。依上規(guī)定，〔12 〕政府可以基于公共利益就可以單方變更PPP項目合同中社會資本方的工作范圍，社會資本方需要配合。在PPP項目合同中，由于政府方通常不需要關注項目建設中的細節(jié)問題，因此，通常僅就可能導致項目設計變更、范圍變更等實質性變更的情形進行約定：政府方因規(guī)劃調整、征地拆遷情況等可提出對本項目的設計、建設范圍等進行變更。由于這類變更與當?shù)匾?guī)劃調整、政策性要求以及征地拆遷的實際情況相關，項目公司通常必須接受這類變更，但應以相關政府部門批準為前提，且這種變更不得實質性擴大或增加PPP項目的合作范圍。

三、政府單方變更PPP合同的實體與程序要件

對于政府可以單方變更PPP合同內容的規(guī)定，普通法系國家傾向于在PPP合同中以標準條款予以約定，而大陸法系的一些國家將這樣的規(guī)定暗含在PPP法律中，或者普遍性的行政法律之中，而不會在PPP合同中明確規(guī)定。但是，無一例外的是，它們都要求政府單方變更PPP合同內容遵循一定的實體和程序要件。

（一）政府單方變更合同的實體要件

如上所析，政府可以單方變更PPP合同內容已經獲得了大多數(shù)國家的認同，但是，這些國家也同時認同政府在行使權利時應符合一定的實體要件，應受到一定條件的限制，否則，極易造成權利的濫用。

1.公共利益原則

由于PPP項目多是涉及公共項目與公共產品，其存在是為了公眾利益，那么，政府單方變更PPP合同內容也應出于對公共利益安全的保護。為此，在將PPP項目合同視為行政合同的大陸法系國家（如法國）就認為，行政合同的目的在于滿足公共利益的需要。〔13 〕而公共利益不是一成不變的，尤其是PPP項目長達10-30年的期限中，社會環(huán)境會不斷發(fā)生變化，因此，政府有必要針對這些變化對合同的內容進行改變。但是，政府改變PPP合同內容只能在公共利益的必要限度內進行，不能改變與公共利益無關的合同內容，否則，就是對權利的濫用。普通法系國家沒有區(qū)分公法私法，其沒有行政合同，只把政府作為合同一方簽訂的合同稱為“政府合同”，PPP項目合同應屬政府合同的類別。普通法系國家一般以普通法合同理論來對待政府合同，為了實現(xiàn)公共利益與私人利益之間的平衡，形成政府合同的政府單方變更合同制度。如果履行合同時發(fā)現(xiàn)了更好地服務于政府項目的方法，為保護公共利益，可以由政府單方面通知對方當事人變更合同范圍。英國法在遵從合同必須嚴守原則的基礎上，也努力地為了政府將來可以根據(jù)公共利益的需要突破原來承諾的合同義務尋找理論根據(jù)。在公共利益需要并在契約條款中明確規(guī)定時，政府可以突破原來承諾的契約義務而享有單方變更權。

2.物有所值原則

PPP是政府采購和提供基礎設施及公共服務的模式之一。在基礎設施及公共服務項目規(guī)劃和決策過程中，政府不能主觀偏好某種采購模式，既不假設公共部門是最佳供給方，也不假設社會資本是最佳供給方，而應科學合理地評估不同采購模式，將全生命周期內的全部成本以及風險等因素考慮在內，比較哪種模式能夠更經濟有效地提供基礎設施及公共服務。如果社會資本能比政府更經濟、有效地實施，且可以通過公共利益檢驗，就應邀請他們提供基礎設施及公共服務。這就是PPP項目中物有所值的本意和初衷。

物有所值的本意是錢花得值，通俗講就是少花錢、多辦事、辦好事，一般翻譯為“物有所值”?！?4 〕這一概念主要源于20世紀90年代的英國。英國審計署把它定義為最優(yōu)化利用可用資源以獲取想要的結果，包括節(jié)約、效率和效果。節(jié)約是指謹慎地利用資源，從而節(jié)省費用、時間和精力，即所需資源的成本最小化，是從成本角度對投入進行度量；效率是指使用較少的成本、時間和精力而提供相同的服務，是生產率的度量、即度量從投入中獲得多少產出；效果是指使用相同的費用、時間和精力而提供更好的服務或獲取更好的回報，是結果的定性和度量，表明項目可否有效地實現(xiàn)預期目標。因而，物有所值即用來衡量投入的資金所獲得的效果。

PPP項目模式相對于傳統(tǒng)的政府獨立投資與建設運維模式，在公共服務項目的全生命周期中，資金價值的提升為公私合作提供了增值與績效的證明，能夠提高服務質量和運營效率，或者降低項目成本。物有所值是公私合作項目評價的主要標準，如英國在2004年出臺“資金價值評估指南”，要求采用物有所值評估方法，并規(guī)定只有公私合作物有所值時才可實施相應的項目采購?！?5 〕一般說來，物有所值分析采用以公共部門比較標準（PSC）為基準的方法，該方法在定性方面主要考察公私合作是否比傳統(tǒng)政府采購模式更能優(yōu)化風險分配、提高效率、增加供給與促進創(chuàng)新，在定量方面主要考察公私合作是否切實降低了項目全生命周期成本。

在政府單方變更PPP合同內容時，也需要進行物有所值的評估，確保變更成本的花費物有所值。對于政府來說，要求一切采購行為在確保物有所值且結果透明的程序中進行，當政府對PPP合同內容進行變更時，PPP合同下的變更程序也應當使變更成本物有所值。英國PF2標準合同規(guī)定：〔16 〕對于中等價值的變更，應當預先約定專業(yè)費用、運營管理費用、意外開支的標準限額，以及利潤差價、專家勞動服務單價表、材料的市場價格和任何特定風險的開放式定價（第11.4.4.5節(jié)）。較大價值的變更可能會通過基準測試、公開投標或獨立技術顧問進行定價。澳大利亞經濟性基礎設施原則規(guī)定：〔17 〕變更必須在公開的基礎上進行定價。如果雙方不能就變更成本達成合意，可以由獨立專家決定（第17.1節(jié)）。在運營階段，政府可能要求私人主體通過招標程序對變更進行定價〔第18.3.1（c）節(jié)〕。私人主體因變更而獲取的，例如在合同中是固定的〔第18.6（a）節(jié)〕。澳大利亞社會性基礎設施原則規(guī)定：〔18 〕變更必須在“完全透明的基礎”上進行定價〔第19.3.2（b）節(jié)〕。如果變更成本低于特定值，則私人主體無權收取差價〔第19.6（b）節(jié)〕。如果雙方不能就變更成本達成合意，則將由一名獨立專家決定（在項目建設階段）或為變更工程進行招標（在運營階段）〔第19.3.2（d）節(jié)〕。南非標準化PPP合同規(guī)定：〔19 〕變更的定價必須是透明的。如果變更將由分包商實施，私人主體必須進行競爭性報價程序。如果變更將由私人主體自行實施，則成本必須進行基準測試〔第50.3.10節(jié)〕。endprint

在對PPP項目合同內容變更時，私人主體必須向政府提供實施變更所需費用的全部細節(jié)。開放式定價實現(xiàn)了私人主體成本的透明度，但并不提供成本的合理性及是否反映市場價格的指示信息。因此，PPP合同通常會提供另一種程序，如基準測試、競爭性招標或獨立專家決策，以此來驗證政府為較大變更的花費是否值得。澳大利亞社會性基礎設施原則、澳大利亞經濟性基礎設施原則、英國PF2標準合同和南非標準化PPP規(guī)定就提供了確認變更成本的一系列選擇，〔20 〕包括基準測試、〔21 〕競爭性招標 〔22 〕和獨立專家決策?！?3 〕使用這些方法的不同組合，以確?；ㄙM物有所值。

3.情勢變更原則

情勢變更原則，又稱情事變更原則，是指在合同有效成立后至合同履行完畢前，因不可歸責于當事人的原因而發(fā)生不能預料的情勢變化，致使合同基礎喪失或改變，如繼續(xù)履行合同或維持合同效力，結果將有悖于誠實信用原則和公平原則，因而允許當事人變更或者解除合同的原則。誠實信用原則和公平原則都是情勢變更原則的理論依據(jù)，情勢變更制度是這兩大原則的具體應用。情勢變更原則，作為契約嚴守原則的例外，其適用具有補充性，是合同救濟的最后選擇。

在特許經營PPP合同中，由于項目周期長、投入大，不確定因素較多，而在項目生命周期內往往會發(fā)生各種市場或者其他因素的變化，這種變化超出了雙方當事人在締結合同時所能夠預見的范圍時，如果繼續(xù)按照原合同履行，必然會使其中一方當事人的利益遭受明顯的損害，這不僅有悖于公平原則，也可能使得合同的履行變得不可能，合同目的無法實現(xiàn)。此時，情事變更原則就可以為雙方當事人提供一個解決問題的途徑。

（二）政府單方變更合同的程序性要件

政府單方變更合同的程序設置具有防止政府恣意與保證理性選擇的功能，使政府主導性權力的行使合乎理性、盡量避免給合同相對方造成不可挽回的損失。這一原則在世界上許多國家得到確立和廣泛適用。政府單方變更合同的程序要件為：應當首先考慮通過雙方協(xié)商一致達成合意來適應新的情況，只有在協(xié)商不能達成一致意見的情況下，才能考慮單方變更行政契約。在變更前，還應當事先告知契約相對一方，而且原則上應當采取正式的書而形式。此外，除非存在緊急情況，否則，行政主體還應當聽取相對人的意見，必要時還須根據(jù)相對人的申請進行聽證。

當私人投資者通過合同變更程序承擔了一項政府所要求的合同變更時，PPP合同下的全部風險轉移均適用于此變更。部分變更成本因而反映出這種風險轉移的益處。為確保風險轉移仍然有效，重要的是利用合同變更程序。一般而言，政府發(fā)起合同變更的具體程序如下：

第一，政府向私人主體提出變更要求?！?4 〕英國PF2標準合同第11.3.3節(jié)規(guī)定，〔25 〕通報及規(guī)范：當局提早將其要求變更的意圖通知給承包商是很重要的（反之亦然）。變更協(xié)議書應當為早期通知制定明確的格式和時間，隨后各方應本著善意進行合作，為變更請求制定詳細的規(guī)范。該規(guī)范應盡可能地重新說明原始的輸出規(guī)范，而不是另一個輸出規(guī)范的替代。如果所需的工程或服務非常具體，特別是對于小額和中額變更輸入規(guī)范可能更適合。當局應當在融資關閉時和承包商就提前確定的能被簡單訂購的小型工程和服務的目錄達成一致（以預定價格，見下文）。然后可以按照合同的年份，通過將其編入適當?shù)耐ㄘ浥蛎浿笖?shù)（如CPI或RPIX），從而對這個目錄的費率進行審查和更新。最終規(guī)范應由當局簽署，并作為正式的變更請求（除非與承包商更改有關），連同承包商合理要求的其他信息一起提交給承包商，以便針對變更制定一個設計解決方案和評估。為了增加靈活性，可以規(guī)定預先約定的技術和定價，以納入或排除一些小型維護活動〔參見第11.3.8.4節(jié)（盡職調查）〕。

第二，私人主體作出回應，說明愿意承擔變更的基本條件?！?6 〕英國PF2標準合同第11.3.4規(guī)定，〔27 〕承包商的評估：在承包商收到當局的變更要求后，一般應給予承包商合理的時間（取決于所要求變更的規(guī)模和復雜程度），以通知當局是否拒絕執(zhí)行該變更?！?8 〕

如果承包商同意進行更改（或者在承包商提出變更請求的情況下，一旦達成最終意見），變更協(xié)議書應當列出承包商提出設計解決方案（如需）以及變更成本預算的時間表，連同主管當局合理要求的批準變更的其他資料（“承包商評估”）。承包商的評估一般應包括承包商（酌情）對以下事項的意見：〔29 〕

1.詳細的執(zhí)行時間表；〔30 〕2.是否需要履行義務的救濟，包括承包商在移交日期時交付以及在執(zhí)行服務變更期間履行履約制度的義務；3.對服務條款產生的任何影響；4.合同和/或任何項目文件要求的任何修改；5.考慮到所需或不再需要的任何資本支出后任何項目的成本變動的預算；6.任何收益或損益；7.所需的任何監(jiān)管批準；8.服務變更所要求的任何服務施工或運行方面的提議的認證方法，如果沒有被第7節(jié)（服務和服務的開始）中規(guī)定的程序所涵蓋。

承包商提交評估時間表的時間應當根據(jù)不同變更要求的規(guī)模和復雜程度而有所不同。變更協(xié)議書應該規(guī)定一個明確的（和較短的）時間表來回應對服務進行小額變更的要求，而涉及到中等到大額變更的時間表則可以根據(jù)兩種情況的類型和復雜性，而在雙方之間靈活地協(xié)商。

第三，政府既可以接受私人主體的回應（在此情況下，私人主體即繼續(xù)實施該變更），也可以拒絕私人主體的回應。私人主體應有充足的時間來準備對于政府初始提議的回應。如果該變更涉及物理基礎設施的重大變化，私人主體通常需要與設計顧問和施工分包商進行商議。對于基礎設施或服務的所有重要變化，私人主體的運營或維修分包商都需要考慮其提供的服務的影響，而私人主體的投資商則需要考慮一切風險和財政負擔。

由于私人主體需要與分包商和投資商進行商議，從而了解PPP變更的全部影響，因此，變更請求的評估對于私人主體來說可能很昂貴。在私人主體收益以單一支付的形式獲得的項目中，私人主體幾乎沒有能力負擔這些費用。因此，私人主體可能不愿意接受和評估政府的變更請求。為防止這種情況的出現(xiàn)，一些PPP框架要求政府向私人主體對評估變更請求的成本作出補償。例如，在澳大利亞社會性基礎設施原則、英國PF2標準合同以及印度NHAI年金公路合同中，〔31 〕如果政府選擇不再進行變更，則必須向私人主體補償部分或全部評估變更的成本?！?2 〕endprint

四、政府單方變更PPP合同的限制與補償

政府依據(jù)PPP項目合同約定或者法律的規(guī)定可以行使單方合同變更權，但是，該變更權也受到一定條件的限制，并且在行使單方合同變更權時，也應給予合同相對方一定的補償。

（一）政府單方變更合同的限制條件

有關政府變更請求權的一個核心問題是，政府可以請求變更的規(guī)模或性質是否應當存在一定的限制。政府希望保持高度的靈活性，從而可以請求進行任何必要的合同變更，以滿足公共基礎設施使用需求的增長或者運營要求的變化。與之相反，私人主體可能希望在交付、運營或維修養(yǎng)護公共基礎設施過程中有盡可能少的中斷或變化。私人主體的投資商可能會將變更視為潛在風險的來源。

合同變更實質上是在原有合同的基礎上進行修改、補充，變更后的關系與變更前的關系在性質上不變，學說上稱為具有“同一性”。換句話說，變更后的合同應與原合同仍具同一性，是合同的非實質變更。倘若該變更已使合同喪失同一性，則不再屬于合同變更的范圍，而應屬于合同的更改，導致原合同關系的相對消滅，成立新的合同關系。雖然在一般情況下政府（業(yè)主）有權發(fā)出變更指令增減工程量或增加需要的附加工作，但政府（業(yè)主）并沒有創(chuàng)設新的合同關系的權利。因此，其單方變更權應受到“同一性”的限制。

在一些國家制定的PPP項目合同的范本中規(guī)定了政府請求變更規(guī)模或性質的限制。英國PF2標準合同第11.2.8規(guī)定：〔33 〕相比之下，大額變更（從經濟價值考量）通常反映了合同簽訂時無法預料到的戰(zhàn)略或政策的重大變化。因此，它們發(fā)生的頻率往往較低，并且通常需要時間和成本來進行適當?shù)谋M職調查（來自當局，承包商和高級貸方）。當局應當考慮承包商在拒絕實施大額變更方面應當擁有怎樣的權利（特別是在其會影響項目的風險狀況時），以及如何確保承包商透明的、公允的定價。第11.3.4規(guī)定：承包商有權按以下理由拒絕執(zhí)行：〔34 〕

（1）如果執(zhí)行該變更會使得服務違反現(xiàn)有法律或者與良好的產業(yè)實踐不符；（2）如果該變更會撤銷任何合意（或執(zhí)行服務相關變更所需的新的共識是不可獲得的）；（3）如果該項變更實質上對承包商交付該服務的能力產生不利影響；（4）如果該項變更會對任何人的健康和安全造成不利影響；（5）如果其要求承包商在不合理的時間期限內執(zhí)行該項服務的變更；（6）如果其（如果執(zhí)行）會對項目的性質（包括其風險狀況）產生實質性的不利影響；（7）如果當局沒有法定權力或能力要求執(zhí)行此類變更。

總而言之，在一些國家制定的PPP項目合同的范本中，政府可以請求變更規(guī)?；蛐再|的限制反映了以下原則：其一，政府對于在PPP項目整個周期中請求變更的靈活性需求取決于項目的性質，且在社會性基礎設施項目中這種需求通常大于經濟性基礎設施項目。其二，政府對于請求變更的靈活性需求取決于項目承接的背景。例如，相比國家公路，隨著周邊公路網絡的發(fā)展，都市區(qū)的收費公路可能需要更頻繁和顯著的變更。

（二）政府單方變更合同的補償支付

將PPP項目合同視為行政合同的情況下，認為政府單方變更合同增加了相對人的履約成本，所以，應給予合同相對人補償。若基于公共利益的理由，行政機關必須調整契約之內容時，其相對人若欲配合以維持契約關系時，并非因之即需承受所有契約變更所造成的不利益。行政法院在承認單方變更權的同時，也賦予相對人請求補償?shù)臋嗬２徽撈跫s如何變更，原始契約所建立的財務平衡關系必須予以維持，此即法國行政契約法上的契約財務平衡原則。在美國的政府合同制度中，雖然承認行政主體有權基于公益而變更甚至終止契約，但同時也承認相對人有權要求政府補償。至于補償?shù)姆秶?，法國行政法院在單方變更權的相關案例中，特別強調行政機關必須完整補償相對人因之所受的損失。美國規(guī)定在終止契約的情況下僅限于相對人履行契約已經支付的費用、已完成工作的報酬以及解決分合同請求的費用，但無權主張在私法合同中另一方合同當事人可以要求的預期利潤或間接損失賠償。

英國PF2標準合同第11.3.7規(guī)定，〔35 〕資金和支付：主管當局通常對與當局變更相關的成本承擔責任，并應確保相應的預算。如果主管當局對服務中的變更有承擔或分攤成本的責任，則通常認為其應當承擔：當取得階段性成果或完成項目時，任何基本工程的付款將通過一次付清總額的方式支付；對服務的任何更改的付款應通過對單價的調整來進行。只有在有限情況下（如大額工程），主管當局應當考慮擔保另外的民間融資來資助變更成本的行為，是否值得擔保該資金的額外成本和復雜性?！?6 〕但是，承包商應該有義務付出合理努力，在需要的情況下尋求額外的融資（即使在實踐中，此種情形可能僅限于向高級貸方融資）。

結語

PPP項目合同中一般都包含了這樣的條款，即政府有權請求對私人主體交付的公共基礎設施以及提供的服務進行變更。這樣一些變更有的只影響公共基礎設施，有的只影響私人主體提供的服務，還有的則對公共基礎設施和服務均產生影響。政府單方面變更PPP合同應在遵循公共利益、情勢變更和物有所值的實體要件下進行，同時也應在PPP合同中確立合同變更程序，確保合同變更更多體現(xiàn)平等協(xié)商的內容。PPP合同應當直接規(guī)定政府可以請求變更規(guī)?；蛐再|的限制條件，或者在合同沒有規(guī)定政府可以請求變更規(guī)?；蛐再|的直接限制時，應將合同變更限制在保護私人主體的風險/收益結果為前提的基礎上。政府單方面變更PPP合同應對私人主體作出一定的補償。PPP合同應當包含一個確認變更成本反映市場價格的機制，以此作為補償私人主體的一個標準。endprint