耿林
內(nèi)容摘要:人格權(quán)作為人的一項(xiàng)基本權(quán)利,是人的基本價(jià)值,與民法的基本原則等地位相當(dāng)。不同于其他物權(quán)或債權(quán)等民事權(quán)利,為彰顯其價(jià)值與地位人格權(quán)應(yīng)被置于民法典總則編的篇首位置,即第一章的“一般規(guī)定”中。獨(dú)立模式與零散模式在突出人格權(quán)價(jià)值功能方面都有其不足。加入人格權(quán)規(guī)范后的《民法總則》第一章“一般規(guī)定”即以民法的任務(wù)、民法的基本原則、人格權(quán)、民法淵源為內(nèi)容展現(xiàn)出來,置于“人-物-行為”的總則主干內(nèi)容之前。這一體例既合理突出了人格權(quán)地位,也凸顯出以權(quán)利主線為特征的民法典結(jié)構(gòu),為各分則編按各種權(quán)利展開體系提供更堅(jiān)實(shí)的結(jié)構(gòu)支撐。
關(guān)鍵詞:人格 人格權(quán) 立法技術(shù) 獨(dú)立成編
一、人格權(quán)
人格權(quán)在我國(guó)已經(jīng)有比較多且比較深入的研究?!? 〕但是,與人格權(quán)相關(guān)的幾個(gè)重要概念——自然的人、法律的人、人格等,常常發(fā)生混用,其含義糾纏不清。對(duì)其從源頭意義上進(jìn)行一些簡(jiǎn)要梳理,仍有必要。
1.人格與人格權(quán)
自然的人(homo;Mensch)是生物意義上的人,是作為會(huì)思考、會(huì)使用工具和語言、有理性的靈長(zhǎng)類動(dòng)物區(qū)別于其他動(dòng)物的一個(gè)生物物種,因此它是指每一個(gè)有生命的自然人。法律將自然人作為一個(gè)主體看待,能夠享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù),這個(gè)自然人就在法律上被看作是一個(gè)“人”,即一個(gè)法律意義上的人,一個(gè)法律的人(persona)。來源于拉丁文“面具”的persona一詞正是表達(dá)了這一含義,因?yàn)榉删拖袷墙o一個(gè)自然人帶上了面具一樣,使其成為一個(gè)法律上的人。此時(shí)的法律的人與民事主體就具有相同的含義,盡管兩者表述的側(cè)重點(diǎn)不同。
人格(personality;Persoenlichkeit),特別是德文Persoenlichkeit,盡管在日常用語中是指區(qū)別于其他人的各種不同特征或品質(zhì),〔2 〕但從其詞源產(chǎn)生而言,則具有突出人的自然屬性中自由、尊嚴(yán)、精神力量等因素的含義。〔3 〕也正是在這一意義上,法學(xué)理論中提出了民事主體的倫理意義。這一倫理意義在一定程度上是與自然人本身相聯(lián)系的,因此在本質(zhì)上也是不依賴法律意義上的人而超越法律意義上的人的。法律制度只不過是對(duì)已有的人的倫理意義作出符合社會(huì)需求的剪裁與挑戰(zhàn)而已,就如同法律對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行調(diào)整時(shí)所作出的剪裁一樣。因此,后來成為法律概念的人格在本質(zhì)上仍然擺脫不了該術(shù)語的原始意義。
由此可知,人格權(quán)也是一個(gè)法律上的概念,因?yàn)槿魏螜?quán)利都是法律調(diào)整的結(jié)果。但是,人格權(quán)顯然是建立在自然人的人格意義上的,因此是對(duì)自然人人格利益的法律調(diào)整。至于哪些人格利益需要調(diào)整以及需要如何調(diào)整,這是法律根據(jù)社會(huì)現(xiàn)存以及發(fā)展的需求所要考慮的問題。因此,抽象而言,人格權(quán)是法律對(duì)作為與他人相區(qū)別的人的特征所體現(xiàn)出來的利益予以調(diào)整,從而賦予法律上的人可以絕對(duì)享有這些利益的情形,包括人的自由、尊嚴(yán)與人的發(fā)展。人格權(quán)是法律所賦予的,而不是法律制度所規(guī)定的?!? 〕也就是說,人格權(quán)是保障一個(gè)主體能夠支配自己人格必要組成部分的權(quán)利,是權(quán)利主體對(duì)其自身的權(quán)利。〔5 〕
2.人格權(quán)與權(quán)利能力
權(quán)利能力這一德國(guó)民法法系的術(shù)語,在內(nèi)容上與民事法律主體相同。權(quán)利能力是法律上的人這一概念外延隨著歷史的進(jìn)步而逐步建立起來的。在人類歷史上,具有法律上人的地位的自然人范圍,經(jīng)歷了一個(gè)從小到大,從個(gè)別到一般平等享有的發(fā)展過程。因此,從早期的奴隸不被當(dāng)作法律上的人看待因而沒有享有權(quán)利的可能性,發(fā)展到了近代身份法仍然禁錮著農(nóng)民、婦女等人的權(quán)利與自由,直至發(fā)展到了現(xiàn)在社會(huì),所有自然人都被賦予法律上的主體地位,成為了法律上的人。每一個(gè)人的法律主體地位都是相同的、平等的。法律主體的抽象化地位的法律專業(yè)術(shù)語也隨之產(chǎn)生,那就是權(quán)利能力。這是德國(guó)潘德克吞法學(xué)的成果,也被大陸法系的很多民法典所采納?!? 〕可見,權(quán)利能力是從不同側(cè)面對(duì)現(xiàn)代民事主體的稱謂,其關(guān)注的是民事主體的抽象平等地位。
不過,就權(quán)利能力與法律上的人、人格這些概念之間的相互關(guān)系來說,我們也應(yīng)該看到,拋開不同的側(cè)面與歷史成因、背景,它們又可以在統(tǒng)一意義上使用。因此,鄧伯格在19世紀(jì)末即說過:“誰能夠享有權(quán)利,誰就是有權(quán)利能力的,或者誰就是權(quán)利主體,或者就是法律上的人,因此誰就能夠獨(dú)立地參與到生活利益中來?!?〔7 〕
人格權(quán)作為一種權(quán)利,不同于權(quán)利能力。權(quán)利是一種法律之力,是依法通過權(quán)利能力作出處分的能力,是一種行為的能力,因此,權(quán)利能力是權(quán)利的基礎(chǔ)?!? 〕
3.人格權(quán)與一般人格權(quán)
一般人格權(quán)可以分為狹義與廣義兩種理解。狹義概念在學(xué)術(shù)上使用最早的主要是馮·基爾克,與具體人格權(quán)相對(duì),它主要是對(duì)法律明確規(guī)定為人格權(quán)的具體情形以外仍可能需要保護(hù)的人格利益的統(tǒng)稱。〔9 〕20世紀(jì),德國(guó)判例在《德國(guó)民法典》第823條“其他權(quán)利”基礎(chǔ)上發(fā)展出來的一般人格權(quán)概念,也是在狹義上使用的。〔10 〕顯然,狹義上的一般人格權(quán)不是一個(gè)具體人格權(quán),而是一種框架性權(quán)利?!?1 〕也就是說,對(duì)某種人格利益是否應(yīng)視為人格權(quán)加以保護(hù),需要根據(jù)具體情形通過價(jià)值衡量來予以確定,包括確定其是否應(yīng)被看作人格權(quán)以及如何確定該權(quán)利的具體內(nèi)容或范圍。這樣被確定出來的人格利益才“屬于”一種一般人格權(quán)。
廣義的一般人格權(quán)包括具體人格權(quán),指一般抽象意義上的所有人格權(quán)的綜合。因此,它是一個(gè)集合概念,而不是一種具體人格權(quán)。當(dāng)然,它也可以起到一個(gè)“框”概念的作用,一個(gè)關(guān)于人格權(quán)的一般條款??枴だ瓊惔谓淌诰褪窃谶@一含義上使用“一般人格權(quán)”的?!?2 〕我國(guó)也有很多學(xué)者在這一意義上使用該概念。
可見,人格權(quán)是一個(gè)使用更為靈活的概念,它既可以在集合的意義上使用,也可以在具體個(gè)別權(quán)利的意義上使用。一般人格權(quán)則只能在或廣義或狹義的抽象意義上使用。
二、人格權(quán)法律制度
如前文所提及那樣,人格權(quán)像所有權(quán)利一樣,都是法律通過制度予以調(diào)整的結(jié)果,是法律對(duì)自然人格根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要對(duì)人格的確認(rèn)。本文在此予以進(jìn)一步展開。endprint
1.歷史
在實(shí)質(zhì)意義上的人格權(quán)保護(hù),歷史久遠(yuǎn)。羅馬法早期的《十二表法》以及后來的侵辱之訴等就從侵權(quán)角度為實(shí)質(zhì)意義上的人格權(quán)提供了保護(hù)?!?3〕但是,形式意義上的人格權(quán)保護(hù),特別是人格權(quán)概念的產(chǎn)生,則是一個(gè)相對(duì)晚近的現(xiàn)象?!?4 〕因此,盡管羅馬法對(duì)相當(dāng)于今天人格權(quán)的一些內(nèi)容予以保護(hù),比如生命等,但羅馬法并沒有發(fā)展出人格權(quán)的概念。
其實(shí)直到近現(xiàn)代,人格權(quán)的保護(hù)在很多國(guó)家的立法中都沒有出現(xiàn),它們都是借助制定法的某些侵權(quán)法條款通過判例來實(shí)現(xiàn)的。例如法國(guó),人格權(quán)概念就是司法判決通過其民法典第1382條的一般條款予以明確的,〔15 〕也曾在學(xué)說中出現(xiàn)過,但是并沒有在《法國(guó)民法典》中規(guī)定過。法國(guó)最高法院于1902年在有關(guān)著作權(quán)的Leqoc案的判決中第一次使用“人格權(quán)”的概念。學(xué)說上的概念要追溯到1909年P(guān)erreau在《民法學(xué)季刊》中所發(fā)表的《人格權(quán)》一文?!?6 〕瑞士也是效仿早先的法國(guó),法國(guó)的判例最早在瑞士的威爾士州得到援用,對(duì)人格權(quán)侵害給予了精神損害賠償。法官還通過債法(第54條)對(duì)致人死亡或身體傷害判決給以撫慰金,〔17 〕其通過新的民法典(1907)規(guī)定一般性人格乃為后話。
人格權(quán)在德國(guó)的發(fā)展則比其他國(guó)家要復(fù)雜得多。首先,在德國(guó),普通法時(shí)期的人格權(quán)保護(hù)也是通過侵辱之訴、阿奎利亞法之訴以判例形式實(shí)現(xiàn)的。但是近代理論上關(guān)于人格權(quán)的研究出現(xiàn)得相對(duì)較早。在19世紀(jì)的最后幾十年里,學(xué)說上就形成了早期的人格權(quán)概念,比如1866年由諾伊納爾教授所提出的人格權(quán)概念,將人格權(quán)視為“人以其自身為目的的權(quán)利,以及作為自身目的去主張與發(fā)展的權(quán)利”。該學(xué)說在起源上主要受到17、18世紀(jì)歐洲天賦人權(quán)思想的影響。人格權(quán)的早期理論發(fā)展還體現(xiàn)在著作權(quán)方面。布隆齊里教授于1853年、加萊斯(Gareis)教授于1877年均提出了著作權(quán)中的人格權(quán)。這些理論經(jīng)由科勒爾教授和基爾克教授得到進(jìn)一步發(fā)展,并被萊格爾斯貝格等羅馬法學(xué)者所接受。人格權(quán)作為一種絕對(duì)權(quán),受到停止侵害、排除妨害、甚至損害賠償請(qǐng)求權(quán)的保護(hù),被人們所普遍接受。人格權(quán)理論因此在理論上成為德國(guó)法系法律制度的一部分。該理論也影響到了奧地利、瑞士以及法國(guó)?!?8 〕
不過,理論的發(fā)展并沒有立即對(duì)立法與司法產(chǎn)生多大影響?!兜聡?guó)民法典》依舊沒有關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定,關(guān)于人格權(quán)的進(jìn)一步發(fā)展仍是通過民法典之后的司法判例來體現(xiàn)的。通過司法判例與理論的互動(dòng),在20世紀(jì)中葉前后,新的現(xiàn)代人格權(quán)理論進(jìn)一步發(fā)展起來,人格權(quán)保護(hù)的范圍也越來越大。立法也對(duì)此予以了回應(yīng)。比如《瑞士民法典》即在第一編開首的第28-30條就規(guī)定了一般人格權(quán)保護(hù)的規(guī)則,此后又于1983年對(duì)該部分作了12條的補(bǔ)充規(guī)定(第28a-28l條)?!斗▏?guó)民法典》也與判例之后對(duì)人格權(quán)保護(hù)予以成文化,最有名的當(dāng)屬1970年增加的民法典第9條“人人都享有私人生活得到保護(hù)的權(quán)利”(第1款)。此后又增加很多其他條款?!?9 〕配合刑法尤其是憲法(《德國(guó)基本法》),在德國(guó)人格權(quán)的保護(hù)方式也呈現(xiàn)出立體化的圖景?!?0 〕以美國(guó)為例,以判例為主的英美法國(guó)家也是在19世紀(jì)末通過發(fā)展出廣義的隱私權(quán)而從私法角度保護(hù)人的人格利益的。〔21 〕通過簡(jiǎn)要的回顧,世界人格權(quán)發(fā)展的歷史告訴我們,人格權(quán)的保護(hù)范圍是在不斷擴(kuò)大的,這是與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人類的價(jià)值與倫理道德觀念等的變化分不開的。一勞永逸的人格權(quán)保護(hù)立法是不存在的。
2.立法模式
由于人格權(quán)制度發(fā)展的歷史較為短暫,〔22 〕嚴(yán)格意義上的人格權(quán)立法模式并不完備。這里從廣義的人格權(quán)制度規(guī)制模式角度擬對(duì)人格權(quán)制度的調(diào)整方式予以分析。
(1)法典化模式與解法典化模式
法典化與解法典化主要是大陸法法系與英美法系的基本法律傳統(tǒng)所決定的。對(duì)一項(xiàng)法律制度來說,在大陸法系國(guó)家原則上是要尋求將該制度法典化的。英美法則相反。之所以提出這個(gè)問題是想說明,由人格權(quán)的發(fā)展歷史特點(diǎn)所決定,在大陸法系國(guó)家人格權(quán)制度一開始都是或多或少以判例形式體現(xiàn)的。這是否構(gòu)成一個(gè)在大陸法系國(guó)家的解法典化理由呢?這顯然是一個(gè)立法技術(shù)選擇問題。但是,考慮到大陸法系的傳統(tǒng)特征,筆者的立論基礎(chǔ)以選擇法典化作為基本方向。
(2)獨(dú)立模式與零散模式
在法典化模式之下,人格權(quán)制度的法典化無非可以采用兩大類方法:一種是獨(dú)立模式;另一種是零散模式?!?3 〕獨(dú)立模式主要是指將人格權(quán)制度獨(dú)立作為民法典的一編,即分編制模式,如《烏克蘭民法典》。還有一種放在法典之外以特別法形式體現(xiàn)的方式,也可以看作是一種類似獨(dú)立模式的方法,如1958年西德聯(lián)邦司法部提出的針對(duì)民法典人格權(quán)部分的修正案——《德國(guó)民法典人格與名譽(yù)保護(hù)改革草案法》,即是擬以單行法方式作出的調(diào)整。〔24 〕
顧名思義,零散模式是指將人格權(quán)制度零散地規(guī)定在民法典之中。就其規(guī)定的位置不同,可再分為主體體例、救濟(jì)體例和混合體例。主體體例是將人格權(quán)制度規(guī)定在法典總則編的民事主體或叫權(quán)利主體之下。典型的是《瑞士民法典》?!兜聡?guó)民法典》雖也在總則的主體之下規(guī)定了自然人的姓名權(quán)(第12條)等,但立法者當(dāng)初未選擇像后來的《瑞士民法》那樣作出一般的規(guī)定。救濟(jì)體例則將人格權(quán)規(guī)范主要置于侵權(quán)法制度之中,比如《德國(guó)民法典》第823條。這可以看作是人格權(quán)侵權(quán)保護(hù)的一般性規(guī)定。混合體例是非典型地同時(shí)在主體制度中與侵權(quán)制度中等各相關(guān)部分規(guī)定人格權(quán)制度。實(shí)際上,西方國(guó)家的民法典很少單純采用某一種體例,而常常采用混合模式,這是因?yàn)樵谥黧w部分所規(guī)定的人格權(quán)規(guī)范主要是宣示性的,屬于權(quán)利人主動(dòng)行使的權(quán)利內(nèi)容,而消極保護(hù)性規(guī)范更是規(guī)則的重點(diǎn),將其放在侵權(quán)法中規(guī)定能更好體現(xiàn)侵權(quán)規(guī)則的完整性。
3.憲法上人格權(quán)與民法上人格權(quán) 〔25 〕
人格權(quán)的保護(hù)既可用公法手段,也可用私法手段。從德國(guó)法發(fā)展過程來看,早期使用較為明顯的卻是公法上的刑事制裁手段。在現(xiàn)代法治國(guó)家,由于國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)展,人格權(quán)保護(hù)的公法手段在功能上也發(fā)生著變化,即從公法所調(diào)整的私人與私人之間的利益沖突——刑法調(diào)整,逐步轉(zhuǎn)向了國(guó)家與私人之間的利益沖突——憲法調(diào)整。后者更是形成了所謂憲法上的人格權(quán)保護(hù)。這無論是從法國(guó)的《人權(quán)宣言》,還是美國(guó)的《權(quán)利法案》,抑或在西德時(shí)期通過的《聯(lián)邦德國(guó)基本法》第1條和第2條,都可以看出,人格權(quán)作為人的保護(hù)的重要部分,早已上升為憲法調(diào)整的內(nèi)容。endprint
毫無疑問,憲法所調(diào)整的人格權(quán)首先涉及的是對(duì)公法意義上的國(guó)家與公民之間關(guān)系的調(diào)整,即國(guó)家如何在行使公權(quán)力過程中尊重與維護(hù)私人的人格利益。這是憲法上人格權(quán)的首要含義,是公法的直接目的。在成文法的大陸法系國(guó)家,一方面,出于私法規(guī)范開放性的需要,私法規(guī)范的發(fā)展在一定程度上需要來自公法規(guī)范的補(bǔ)充;另一方面,私法規(guī)范也需要對(duì)公法規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)起到配合與輔助作用。這是由法律制度統(tǒng)一性所決定的,私法中也需要將憲法上關(guān)于人格保護(hù)的規(guī)范精神通過一定的法技術(shù)貫徹到私法之中,以便最終直接通過私法來調(diào)整私人之間的人格利益沖突。這些規(guī)范與私法上自身的人格權(quán)保護(hù)規(guī)范一起,就形成了私法上的人格權(quán)規(guī)范。
人格權(quán)的保護(hù)范圍隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷變化。在現(xiàn)代社會(huì),人的主體意義越來越凸顯,也越來越受到特別的保護(hù),這不僅是由于人們?cè)絹碓秸J(rèn)識(shí)到人的意義,而且更是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)各種關(guān)系越來越復(fù)雜,人越來越暴露于各種來自公的或私的侵害中。法律制度有必要對(duì)人予以更多的關(guān)注?!?6 〕
憲法上的人格權(quán)制度不可取代民法上的人格權(quán)制度,反之亦然。二者應(yīng)相對(duì)獨(dú)立,互相配合,相輔相成。
三、人格權(quán)法律制度的立法技術(shù)
立法技術(shù)的含義非常豐富,〔27 〕本文所使用的“立法技術(shù)”一詞主要是在法典編纂的形式意義上使用的。也就是說,一國(guó)法律制度中有關(guān)人格權(quán)的規(guī)范應(yīng)如何在法律規(guī)范中予以表現(xiàn),是體系性地集中規(guī)定在一個(gè)篇章標(biāo)題之下,還是零散地規(guī)定在按照其他標(biāo)準(zhǔn)所設(shè)計(jì)規(guī)范的某些適當(dāng)相關(guān)部分?這也是前文所稱的獨(dú)立模式與零散模式問題。
1.法律制度與法律表達(dá)
人格權(quán)制度是采用獨(dú)立還是非獨(dú)立模式,本質(zhì)上是一種立法技術(shù)安排,是一個(gè)立法形式問題,是法律規(guī)則的外在表現(xiàn)形式。從歷史發(fā)展可以看出,不同國(guó)家基于自身的立法環(huán)境采用著不同的立法模式,但人格權(quán)的內(nèi)容或人格權(quán)的保護(hù)力度并未因不同的形式而受到實(shí)質(zhì)影響。這就如同英美法系與大陸法系,或者大陸法系內(nèi)部的德國(guó)法系與法國(guó)法系,雖然它們采用了不同的技術(shù)來表現(xiàn)法律規(guī)則,但其在規(guī)則的實(shí)質(zhì)上卻并無根本差異一樣。這對(duì)人格權(quán)制度來說也相同。立法者對(duì)人格權(quán)保護(hù)的重視以及對(duì)人格權(quán)保護(hù)的力度,這些實(shí)質(zhì)內(nèi)容并不取決于形式上的立法技術(shù)安排,而是取決于人格權(quán)制度的內(nèi)容規(guī)定性本身。
但是,毫無疑問,形式也會(huì)帶來一定程度上規(guī)則意義的不同。比如,在獨(dú)立模式下,由于主體的集中性,人格權(quán)的意義更容易凸顯。雖然這種意義一般不會(huì)是規(guī)則本身的意義,但卻可能是規(guī)則含義之外的政治或社會(huì)意義。就如同《德國(guó)民法典》的制定對(duì)德國(guó)統(tǒng)一國(guó)家的象征意義一樣,它是政治或社會(huì)性的,而非規(guī)則性的。歷史上,優(yōu)士丁尼皇帝與拿破侖的立法活動(dòng)都具有這一政治功能。一定社會(huì)背景下有時(shí)的確需要利用這種規(guī)則之外的象征意義來實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理上的某種目的。零散模式則很難具有這種功能。
此外,法律表現(xiàn)形式也存在一定的邏輯性要求。將法律規(guī)則如何作歸類與歸位,應(yīng)符合一定的邏輯性。法典的體系性在一定意義上就是法律規(guī)范的合乎邏輯的安排,而不是法律規(guī)范的簡(jiǎn)單匯編。
顯然,人格權(quán)制度在民法典中的嵌入,也應(yīng)符合這些基本的規(guī)范編纂原則。在零散模式下,有利于實(shí)現(xiàn)人格權(quán)保護(hù)規(guī)則的自然安排。因?yàn)閺娜烁駲?quán)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看,完整的人格權(quán)保護(hù)規(guī)則通常應(yīng)包括權(quán)利描述規(guī)則、權(quán)利行使規(guī)則和權(quán)利保護(hù)規(guī)則,它們的不同特征決定了很難將其自然地集中規(guī)定。必須說明的主要是權(quán)利描述規(guī)則。這是指對(duì)人格權(quán)的積極含義作出描述的規(guī)范。由于人格權(quán)內(nèi)容會(huì)隨著時(shí)代變化而不同,完整的權(quán)利描述規(guī)則很難具體列舉,因此很多國(guó)家采取了廣義的一般條款描述的方法。獨(dú)立模式的人格權(quán)法更多地是對(duì)人格權(quán)作權(quán)利描述性規(guī)定,即有哪些類型的人格權(quán)。這是一種宣示性規(guī)范,不是直接的行為規(guī)范。它具有一定的公法性質(zhì),且不容易完全列舉。權(quán)利保護(hù)規(guī)則主要體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》之中。
2.中國(guó)法上的爭(zhēng)論
我國(guó)現(xiàn)階段制定民法典熱潮中對(duì)人格權(quán)制度技術(shù)安排的討論,主要也是獨(dú)立模式論與零散模式論兩種。正像王利明教授所指出的那樣,“圍繞人格權(quán)是否應(yīng)該獨(dú)立成編,學(xué)界爭(zhēng)議的核心點(diǎn)在于,人格權(quán)應(yīng)置于民法總則的主體制度中規(guī)定,還是應(yīng)在民法分則層面獨(dú)立成編地規(guī)定”?!?8 〕關(guān)于這兩種路徑的爭(zhēng)論由來已久且針鋒相對(duì)。其中,強(qiáng)烈主張獨(dú)立成編的學(xué)者主要以王利明教授為主,且起草有相關(guān)專家建議稿;反對(duì)的意見主要以梁慧星教授等為代表?!?9 〕獨(dú)立成編的正面主要理由是強(qiáng)調(diào)獨(dú)立成編的人格權(quán)制度能體現(xiàn)對(duì)人的尊嚴(yán)這一現(xiàn)代民法價(jià)值觀念的重視,凸顯其人文關(guān)懷的基礎(chǔ)價(jià)值?!?0 〕消極一面的理由也辯駁了零散模式的種種不足?!?1 〕
零散模式的支持者則試圖證明人格權(quán)與人格進(jìn)而與民事主體的緊密相連,不可割裂,且人格權(quán)規(guī)則主要是對(duì)人格權(quán)作消極保護(hù)的規(guī)定,這一規(guī)則主要應(yīng)是《侵權(quán)責(zé)任法》來完成的,不是獨(dú)立一編所能勝任的。況且,作為分編的人格權(quán)法如果像物權(quán)與債權(quán)那樣統(tǒng)一使用總則中法律行為、代理、時(shí)效等基本規(guī)則,也屬不妥?!?2 〕因此,實(shí)際上,零散模式的基本觀點(diǎn)是在民法總則中的主體之下規(guī)定人格權(quán)的權(quán)利描述規(guī)則,在侵權(quán)責(zé)任法部分規(guī)定相應(yīng)的人格權(quán)保護(hù)規(guī)則,因此本質(zhì)上屬于混合模式。
3.我國(guó)的抉擇:前主體模式
面對(duì)爭(zhēng)鋒,我國(guó)的立法抉擇必定是艱難的,因?yàn)檫@種爭(zhēng)論本質(zhì)上是立法技術(shù)之爭(zhēng),故采取任何一種方法都不會(huì)從根本上影響實(shí)體規(guī)范的效力。但是,就法典的形式與實(shí)質(zhì)盡可能完美而言,人格權(quán)制度的法典化必須考慮下列因素。
(1)法政策:憲法性質(zhì)的民法還是純粹民法?
如前所述,人格權(quán)規(guī)范有憲法意義上的與純粹民法上的兩種。在未來民法典,我們究竟是采取大人格權(quán)制度還是小人格權(quán)制度(純粹民法上的),是一個(gè)技術(shù)選擇問題。按照筆者前述分析,不宜在民法典中將本屬于公法上功能性質(zhì)的規(guī)范全部納入民法典中,否則,既造成不必要的規(guī)范重復(fù),更為嚴(yán)重的是還會(huì)造成公私法規(guī)范功能上的混淆。endprint
(2)人格權(quán)的倫理價(jià)值的弘揚(yáng)
對(duì)人格尊嚴(yán)等基本人格價(jià)值予以弘揚(yáng),在現(xiàn)代社會(huì)無疑是十分必要的。就法技術(shù)而言它既可能在零散的形式中得以實(shí)現(xiàn),也可以在一個(gè)集中的形式主題之下實(shí)現(xiàn)。但是,集中的規(guī)范形式毫無疑問能夠更好地凸顯法律制度所欲宣示的價(jià)值。無論如何,如果能夠通過某種形式安排達(dá)到價(jià)值宣示目的,立法者都應(yīng)予以重視,這也是我國(guó)現(xiàn)階段人權(quán)狀況所決定的。
(3)人格權(quán)的抽象性
人格權(quán)制度還應(yīng)面臨人格權(quán)的列舉性規(guī)定與抽象性規(guī)定的選擇問題。特別人格權(quán)加上狹義的、補(bǔ)充的一般人格權(quán)模式是一種立法選擇,單純的廣義一般人格權(quán)模式也是一種選擇。考慮到人格權(quán)的開放性、發(fā)展性以及一些人格利益內(nèi)容的不確定性,試圖詳盡列舉各種人格權(quán)的做法并不可取。
是否有第三條道路呢?筆者給出的解決方案是前主體模式,即在民法總則的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)“人-物-行為”之前規(guī)定關(guān)于人格權(quán)的內(nèi)容。也就是說,對(duì)《民法總則》的第一章“一般規(guī)定”在內(nèi)容上加以充實(shí),區(qū)分為四部分內(nèi)容,可設(shè)“節(jié)”,也可不設(shè),它們依次是:民法的任務(wù)、民法的基本原則、(主觀)權(quán)利、(客觀)法律(民法的淵源)。在主觀權(quán)利中,重點(diǎn)規(guī)定的是人格權(quán),并且對(duì)人格權(quán)采用抽象規(guī)定方法,即規(guī)定一個(gè)人格權(quán)的一般條款(一般人格權(quán))。這一方法完全符合提取公因式的抽象立法技術(shù),因?yàn)榘烁駲?quán)規(guī)范的“一般規(guī)定”是被提取到“人-物-行為”之前而被作為共同規(guī)則。也正是通過這種抽象立法技術(shù),人格權(quán)與基本原則等的重要性被凸顯出來。
可見,凸顯一種制度的作用并非只有通過獨(dú)立成編的方法。比如,民法典的基本原則是整個(gè)民法或私法制度最基本的精神線索,它也并不是通過獨(dú)立的分編來體現(xiàn)的。
這種方案似乎也可以找到類似的參照,那就是正在進(jìn)行的“日本民法改正研究會(huì)專家建議稿”對(duì)人格權(quán)的處理方案。該建議稿在第一編總則之下設(shè)第一章通則。通則之下共有3條,分別規(guī)定宗旨、基本原則和誠實(shí)信用與禁止權(quán)利濫用原則,然后草案過渡到第二章權(quán)利的主體。在第一章通則中,草案第1條“宗旨”規(guī)定,民法要以個(gè)人的尊嚴(yán)、自由及平等為基本。第2條第1款規(guī)定有人格權(quán)不得侵犯這一關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的一般條款,屬于新增條款?!?3 〕其修正理由認(rèn)為,只應(yīng)整體性地規(guī)定人格權(quán),而不是逐一規(guī)定具體人格權(quán),因此不同于臨近亞洲諸國(guó),如越南等。因?yàn)榱信e總有不完備之處,且像姓名權(quán)、隱私權(quán)等個(gè)別人格權(quán),其保護(hù)范圍有多大并不統(tǒng)一,須由判例法來解決?!?4 〕并且,歐洲國(guó)家的人格權(quán)保護(hù)更看重作為損害賠償前提的法技術(shù)概念,不同于東亞諸國(guó)或地區(qū)更看重作為民事概念的人格權(quán)。〔35 〕日本學(xué)界的這一處理方案雖然沒有將人格權(quán)明晰地與其他基本原則區(qū)分開來,甚至部分人格權(quán)內(nèi)容被割裂到“宗旨”中,但它們畢竟都在第一章的“通則”之中,屬于“主體-客體-行為”之外的提取部分。
其實(shí)這種前主體模式還有一個(gè)重要作用,就是它通過將基本權(quán)利規(guī)范置于“人-物-行為”的基本結(jié)構(gòu)之上,起到了以權(quán)利作為主線來貫穿整個(gè)民法典制度的作用,從而真正形成權(quán)利主體-權(quán)利客體-權(quán)利的變動(dòng)的民法典規(guī)范結(jié)構(gòu)。endprint