論刑事司法實(shí)踐中的類型化思維

■李依林

類型化思維是一種以類型為其主要思維形式，以類型為基礎(chǔ)，并在類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行推理判斷的思維方式。其中建構(gòu)類型并運(yùn)用類型進(jìn)行推理的具有類型的邏輯特征的方法，我們稱之為類型化思維方法。換句話說，類型化思維就是指塑造事件類型，發(fā)現(xiàn)其典型特征的思維方法。概念的形成是刑法學(xué)體系建構(gòu)的基礎(chǔ)，概念思維是刑法學(xué)上一種重要的傳統(tǒng)思維。在刑法法律的適用方面，慣常的做法是，將抽象的概念等同于純邏輯的司法三段論模式，抽象概念雖有其積極的價(jià)值，但其自身所固有的形式性、機(jī)械性等弊端，在刑事司法實(shí)踐中日益凸顯，類型于是進(jìn)入了法學(xué)學(xué)者的視野。[1]類型化思維方式在大陸法系和英美法系中的多個(gè)國家刑法條文的適用中，被廣泛運(yùn)用。例如，以故意殺人罪為例，在大陸法系國家中，綜合以德國、日本等為代表的大陸法系國家的刑事立法，故意殺人罪主要分為普通殺人罪、殺人預(yù)備罪、謀殺罪、殺害尊親屬罪、殺嬰罪、義憤殺人罪、教唆或幫助自殺罪和承托殺人罪等七種類型;在英美法系國家中，故意殺人罪主要分為謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪兩種類型。[2](P20－22)在我國，從對許霆案、李昌奎案等具體案件的處理過程中，我們可以看出，我國以往的刑法適用的法律思維方法，已嚴(yán)重滯后于時(shí)代的發(fā)展，且大幅降低了刑事司法的效率。羅伯特·考特認(rèn)為:“在刑法中，我們的宗旨是使犯罪的直接和間接成本以及刑事審判制度的運(yùn)轉(zhuǎn)成本最小化。”[3](P355)而類型化思維對刑法的方法論意義之一，就在于類型化思維可以提高司法實(shí)踐的效率。因此，在我國，提倡刑法中的類型化思維，倡導(dǎo)在刑法中運(yùn)用類型化思維，去分析刑法適用的具體問題，已成為社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期我國刑事司法實(shí)踐的當(dāng)務(wù)之急。

一、類型化思維的界定和特征

人們在認(rèn)識(shí)事物的過程中，總是能夠發(fā)現(xiàn)很多事物具有共同的特征，于是，這些共性就被人們抽象成為類型，其中不但有生活經(jīng)驗(yàn)的觀察，還有直覺、想象和情感。在面對新的事物時(shí)，人們便可以將其歸入某種類型，經(jīng)過實(shí)踐的不斷驗(yàn)證，類型也在不斷趨向于合理。分類和歸類，就是這種構(gòu)成主體把握對象世界的認(rèn)知方式，于是關(guān)于社會(huì)現(xiàn)象和自然現(xiàn)象，人們就有了類型譜系。[4]對類型譜系有了認(rèn)識(shí)后，面對事物的變化和發(fā)展，人們就會(huì)有清晰的界定，通過已有的經(jīng)驗(yàn)，對其進(jìn)行類型化的思維。

(一)類型化思維的界定

一個(gè)類型總是以一定的名稱表達(dá)出來，人們便將代表這個(gè)類型的詞語認(rèn)作概念，定義其內(nèi)涵，明確其外延?？梢?，概念是產(chǎn)生于類型化思考的，其目的在于更為簡便地區(qū)分事物。然而，一旦概念足夠多，而且其中又構(gòu)成了某種體系的話，人們便忘記了類型的功用，認(rèn)為運(yùn)作概念便能夠正確地認(rèn)識(shí)事物。這種想法就構(gòu)成了概念法學(xué)的基本動(dòng)因。對于法律規(guī)范來說，概念層面的運(yùn)作得到如此關(guān)注，以至于將倫理道德排斥在外。這種極端的唯概念的思維方式，之所以能夠大行其道，原因在于很多的類型較為穩(wěn)定，而且被精確地描述了。

正如孫培福教授所說:“在整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域，恐怕要數(shù)法律方法的研究最和邏輯投緣了，因?yàn)樵诎逊梢?guī)范與案件事實(shí)盡可能地連接在一起的努力中，無論采取何種途徑、步驟和措施，其思維無不體現(xiàn)著或隱或顯或強(qiáng)或弱的邏輯智慧。”[5]關(guān)于類型的方法，在自然科學(xué)方法和形式邏輯日益高漲的當(dāng)代，重新被提起，并作為法學(xué)方法重要的思考方式，有其深厚的理論背景。這個(gè)轉(zhuǎn)變從黑格爾開始表現(xiàn)得最為明顯，鄧曉芒教授指出:“過去的全部邏輯學(xué)，在黑格爾之前都是形式邏輯，在形式邏輯的基礎(chǔ)上建立起形而上學(xué)……黑格爾結(jié)束了那種以形式邏輯為基礎(chǔ)的形而上學(xué)，它們的區(qū)別在于:形式邏輯只管正確性，不管真理性，即:只管推理的正確，概念與概念之間的關(guān)系，不管概念與對象的關(guān)系;而概念與對象之間的關(guān)系問題是真理性問題……黑格爾的辯證邏輯則相反，它需要?dú)v史的例證，需要不斷地接觸現(xiàn)實(shí)?！盵6](P26－27)“所以，你要把握他的思想的內(nèi)在沖動(dòng)、意向和轉(zhuǎn)向，不僅是從概念上面外在地去看待它，而且從價(jià)值判斷、情感感受以及內(nèi)心活動(dòng)、內(nèi)心傾向等這些方面，是歷史被你自己所理解、所統(tǒng)攝”[6](P28)。在黑格爾的理論中，具體的概念成為完成這個(gè)使命的重要概念。黑格爾派法學(xué)家卡爾·拉倫茨將具體的概念，轉(zhuǎn)化為類型。

拉倫茨在其《法學(xué)方法論》第一章的第二節(jié)，就以“關(guān)于超越法律之評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的問題”專門論述，將法律作為一個(gè)有意義脈絡(luò)的，需要借助價(jià)值、目的來評價(jià)的規(guī)整整體來對待，他轉(zhuǎn)引了英戈·米騰茨魏所引的黑格爾的觀點(diǎn)來說明自己的意思:“法的理念乃是一種能以協(xié)調(diào)的方式，為實(shí)現(xiàn)所有成員自由之團(tuán)體的理念?！盵7](P12)拉倫茨認(rèn)為評價(jià)法學(xué)的中心思考方式——類型及規(guī)定功能的概念——與黑格爾的具體概念是有共通之處的。因?yàn)樗鼈兌缄P(guān)注意義脈絡(luò)。黑格爾認(rèn)為，概念的本質(zhì)是在自我發(fā)展的過程中證實(shí)自我，拉倫茨對此深表認(rèn)同，并且認(rèn)為黑格爾的這種認(rèn)識(shí)“有類于詮釋學(xué)意義的循環(huán)上的思想之循環(huán)運(yùn)動(dòng)”[7](P335)。

這樣，拉倫茨就將融合了價(jià)值和詮釋理論的哲學(xué)基礎(chǔ)，納入法學(xué)方法論，他提出，類型思維正是實(shí)現(xiàn)價(jià)值和連接法律規(guī)范與事實(shí)的思維。當(dāng)然，正如前文提到的，概念思維已經(jīng)成為一種習(xí)慣性思維，因此，本文為了強(qiáng)調(diào)類型思維的不同，把類型所指陳的概念叫作類型概念，而把那些已經(jīng)能夠代表意義的、含義較為穩(wěn)定和清晰的概念，叫作概念。這里必須說明的是，社會(huì)科學(xué)尤其是法學(xué)中的概念，其本質(zhì)都是類型，因?yàn)樗豢赡芨F盡一切現(xiàn)實(shí)事物的特征，其含義也不可能清晰到不會(huì)有不同的理解，更不會(huì)在社會(huì)歷史環(huán)境和具體語境中保持不變。邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)上的概念，或許能夠很大程度上滿足清晰性、穩(wěn)定性的要求，但是法學(xué)領(lǐng)域的概念，總是會(huì)保持一定的開放性，這也是立法必然需要解釋、法官必然具備相當(dāng)自由裁量權(quán)的緣故。

但是類型思維由于強(qiáng)調(diào)一種開放性、流動(dòng)性、整體性和直觀性，使人們會(huì)產(chǎn)生解釋爆炸的擔(dān)心。其實(shí)，類型也是人類理性認(rèn)識(shí)世界的一種方式，而且類型方法的提出，正是針對形式邏輯思維的非理性，因此，這種擔(dān)心是沒有必要被夸大的。那么，類型思維憑借什么維持法律的安定性呢?這就是拉倫茨強(qiáng)調(diào)價(jià)值客觀化，考夫曼強(qiáng)調(diào)“事物的本質(zhì)”的原因。歸根結(jié)底，類型方法的提出一方面是要提升合理性，另一方面要保證分析過程的簡約性。那么，類型方法到底有什么特征呢?

(二)類型化思維的特征

首先，類型化思維具有具體性、開放性和直觀性。類型概念只能描述，因?yàn)樗蔷唧w的、開放的和直觀的。因?yàn)楦拍钏季S是通過列舉所有特征來下定義，然后看對象是否完全滿足這些特征，這等于要求人們具有無限的認(rèn)識(shí)能力，然而，這并不能解決所有問題。盡管拉倫茨指出:“若干典型的社會(huì)關(guān)系中，其本身已包含有特定的意義，因此并已隱含其秩序的基本特征，語詞，訴諸事物的本質(zhì)不但是可能的，在一定界限內(nèi)并且是正當(dāng)?shù)??！盵7](P17)表述這些社會(huì)關(guān)系的概念是大量存在的，其內(nèi)容是明確的，因此，并不是所有場合都需要進(jìn)行類型的思考。這是一種保守的并且是狹義的理解類型。實(shí)際上，類型允許在強(qiáng)度和程度上有或多或少的波動(dòng)幅度，它容許人們在有限的認(rèn)識(shí)水平下，充滿信心而又審慎地探索無限豐富并且變化萬千的現(xiàn)實(shí)世界。在詮釋學(xué)意義上，不但有文本內(nèi)的整體與部分的理解循環(huán)，而且，在文本與環(huán)境之間，也存在理解循環(huán)。主體的認(rèn)識(shí)不可能在單向的特征相符之間就能準(zhǔn)確得到，因此，類型概念只能被描述，其構(gòu)成的一種整體性印象才是最關(guān)鍵的。

其次，類型化思維具有意義性。因?yàn)樗橇鲃?dòng)的、整體的和有彈性的。新康德主義提出“人本主義”，要求重視人的內(nèi)在經(jīng)驗(yàn)。在這個(gè)背景下，里克爾特提出“價(jià)值評判”和“價(jià)值關(guān)聯(lián)”(也叫價(jià)值參照)的區(qū)分，前者是主觀性的，后者具有“客觀性”。這里的“客觀性”在于學(xué)者“使自己的主體訴諸的文化價(jià)值具有客觀有效性 (即普遍認(rèn)同其參照價(jià)值)”[8];價(jià)值擁有一種超個(gè)人的有效性，因?yàn)檫@些價(jià)值，從本質(zhì)上說是“非感性”。可見，人們對于價(jià)值的認(rèn)識(shí)，又有細(xì)化區(qū)分，認(rèn)為從歷史經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展出來的人際價(jià)值等，具有較強(qiáng)穩(wěn)定性，因此更加理性;認(rèn)為個(gè)人－時(shí)間的主觀感受、情緒偏見等，具有個(gè)人相對性，因此不應(yīng)被濫用[6]。這就意味著，不管對于經(jīng)驗(yàn)性的人的活動(dòng)，還是對于邏輯性的行為模式處理后果的規(guī)定，都是有意義的，存在著價(jià)值性的判斷。類型就是以意義來建構(gòu)的，可以存在意義關(guān)聯(lián)。對于法律上的概念和類型概念而言，其背后都有可能的意義范圍。只是概念中的特征，已經(jīng)可以代表評價(jià)意義的存在，因此不再考慮其他的價(jià)值問題，這經(jīng)常被誤解為法律規(guī)范可以與代表價(jià)值的道德、倫理等分離。[9]即便如此，法律規(guī)范在被適用的時(shí)候，仍然需要經(jīng)過類型的解釋。在理解類型的意義性時(shí)，我們需要充分認(rèn)識(shí)到價(jià)值客觀化的必要性，因?yàn)檫@是人們產(chǎn)生共識(shí)的基礎(chǔ)。這就要求一種整體的、彈性的和流動(dòng)性的理解。這種客觀化的價(jià)值，可以被認(rèn)為是類型的內(nèi)核，這個(gè)意義核心，是類型相互區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。

總而言之，現(xiàn)實(shí)的復(fù)雜性和變化性，讓類型思維再次獲得了存在的合理性。在特定類型中，類型思維可能存在一些不可放棄的特征，這個(gè)形態(tài)使人們誤解為概念思維依然是可行的，然而，一旦現(xiàn)實(shí)偏離了一般形象，人們便不得不重新回到類型思維上來。

二、類型化思維在我國刑事司法實(shí)踐中運(yùn)用的必要性

類型化思維使概念思維相區(qū)分，尤其是在司法實(shí)踐中遇到具體的案件，如果是簡單案件，可以按照一般的思維模式進(jìn)行演繹性推理得出結(jié)論，然而，疑難案件往往在尋找大小前提的時(shí)候充滿阻力，法官很難在各種概念中選擇一種較為合適的理由，當(dāng)然，我們也很難給予其一個(gè)充分合理的理由來進(jìn)行理論支撐。在這時(shí)候，類型化思維能夠幫助法官在各種概念的選擇和適用上給予其合理性支持，并提高案件裁判的可接受性?，F(xiàn)實(shí)中的案件已經(jīng)充分地印證了這一點(diǎn)，譬如極具代表性的案件——許霆案。

(一)許霆案引發(fā)的討論

2006年4月21日晚10時(shí)，被告人許霆來到天河區(qū)黃埔大道某銀行的自動(dòng)取款機(jī) (以下簡稱為ATM)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款54 000元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)175 000元;郭安山則取款18 000元。事后，二人各攜贓款潛逃。對于此案，2007年一審法院判決:第一，被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn);第二，追繳被告人許霆的違法所得175 000元發(fā)還給廣州市商業(yè)銀行。許霆不服，提起上訴，該判決被廣東省高級(jí)人民法院發(fā)回重審。(2008)穗中法刑二重字第2號(hào)刑事判決書判決:第一，被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金20 000元;第二，追繳被告人許霆的犯罪所得173 826元，發(fā)還給受害單位。許霆不服，再次提起上訴。廣東省高級(jí)人民法院2008年5月22日對許霆涉嫌盜竊金融機(jī)構(gòu)案，進(jìn)行二審開庭審理，并當(dāng)庭作出裁定，駁回許霆上訴，維持原判。

關(guān)于許霆案的種種討論一時(shí)間眾說紛紜，隨著事態(tài)的平息，人們對此案的各種解讀方式，成為透視我國當(dāng)下法律思維的重要參考。在眾多相關(guān)思考中，運(yùn)用類型方法連接法律規(guī)范與案件事實(shí)，進(jìn)而得到裁判，即從概念法學(xué)的涵攝模式轉(zhuǎn)為評價(jià)法學(xué)的歸入模式的思考，并不多見。隨著法學(xué)基本理論的進(jìn)步，法律適用理論中的類型思維，作為一種取代概念法學(xué)的單向涵攝思維的新的思考方法，應(yīng)當(dāng)在面對“許霆案”這類疑難案件時(shí)，發(fā)揮應(yīng)有的作用。之所以提出思維方式的轉(zhuǎn)向，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的法律適用思維在面對疑難案件時(shí)面臨困境。

(二)許霆案凸顯了案件的定性難題

對于許霆案的定性的爭論，主要存在有罪說和無罪說兩種觀點(diǎn)。認(rèn)為許霆無罪的觀點(diǎn)中，有不當(dāng)?shù)美f、無效交易說、銀行過錯(cuò)說、無實(shí)施合法行為的可能性說、行為難以模仿說、刑法謙抑說、刑罰目的說、罪刑法定說等;認(rèn)為許霆有罪的觀點(diǎn)中，有盜竊罪說、侵占罪說、詐騙罪說、信用卡詐騙罪說等[10]。

一審中，辯護(hù)人提出的理由是，不當(dāng)?shù)美怯擅穹ㄕ{(diào)整的，按照民法返還不當(dāng)?shù)美纯?認(rèn)定許霆是盜竊罪沒有根據(jù)，因?yàn)樾谭úo針對利用ATM機(jī)故障多取錢的罪名;即便認(rèn)為許霆有罪，認(rèn)定許霆為侵占罪也比認(rèn)定為盜竊罪更準(zhǔn)確。就公訴方而言，盜竊罪的特征是秘密竊取，許霆在明知ATM有問題的情況下，連續(xù)多次提取銀行的款項(xiàng)，并攜款潛逃，盜竊數(shù)額較大，行為已構(gòu)成盜竊罪。如果他不知道ATM出了故障，導(dǎo)致卡上多了意外之財(cái)，那僅構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美驗(yàn)樗饔^上并沒有秘密竊取的故意，賠償多出的數(shù)額即可，但是，許霆在知道了情況后卻不退錢，而是故意侵吞，則涉嫌構(gòu)成盜竊罪，這時(shí)他雖然沒有秘密竊取的故意和行為，但是卻有侵占別人財(cái)產(chǎn)的故意。

(三)概念法學(xué)顯現(xiàn)了其思維局限性

對于本案的討論，即根據(jù)控辯雙方的觀點(diǎn)展開，進(jìn)而開始發(fā)散。其中所涉理論逐步艱深，令人無所適從。在諸如ATM能夠被詐騙、侵權(quán)到何種程度即是犯罪，一般人面對出現(xiàn)這種故障有沒有不取錢的行為期待可能性等問題，學(xué)界展開了激烈的爭論。綜合這些觀點(diǎn)，無不是援引各種法律規(guī)范，或是分析案件事實(shí)的特征，進(jìn)而運(yùn)用涵攝思維進(jìn)行論證。例如，從社會(huì)危害性的認(rèn)定，來認(rèn)定許霆是有罪的;從盜竊罪的構(gòu)成要件，來認(rèn)定許霆犯了盜竊罪，最后從刑法第63條來說明許霆最終的量刑根據(jù)。從學(xué)理的角度，我們不得不指出，關(guān)于許霆一案的爭論和處理，的確反映出我國法律適用過程中思維方法的困境——它無法很好地處理這種疑難案件，其原因正在于概念法學(xué)的思維局限性。在概念法學(xué)看來，一個(gè)概念是由一些一般的特征要素構(gòu)成的，適用法律的全部過程，就是將具有同樣特征要素的生活事實(shí)，劃歸到某個(gè)法律概念之下。概念法學(xué)者認(rèn)為，這種方式建立起來的法律體系具有完整性，能夠保證法的安定性，保證推演的結(jié)果不自相矛盾。[11]然而，現(xiàn)實(shí)世界中，法律規(guī)范不可能圓滿完善，本案中，刑法就沒有針對自動(dòng)取款機(jī)故障而多取錢這種行為的規(guī)定。另外，將概念的各種要素特征與案件事實(shí)的要素特征進(jìn)行涵攝時(shí)，出現(xiàn)了非常大的理解性差異，令法官也無法確定許霆的行為特征到底屬于哪種犯罪的犯罪構(gòu)成特征。

三、類型化思維在刑事司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用

在許霆案中，人們的爭議焦點(diǎn)有三:其一，許霆占有了不屬于他的財(cái)產(chǎn)，其社會(huì)危害性到底有多大?其二，銀行ATM處理的銀行業(yè)務(wù)，這種事實(shí)可以歸入哪種行為?其三，如何量刑?在這里，對于第一個(gè)爭議焦點(diǎn)，我們首先要解決的問題是，“社會(huì)危害性”這個(gè)概念是不是一種類型?對于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)，我們要解決的問題是，“盜竊”是一種什么行為類型，許霆的行為能否歸入這種類型?對于第三個(gè)爭議焦點(diǎn)，我們要解決的問題是，刑法第63條中“案件的特殊情況”，如何用類型化思維來理解?

(一)運(yùn)用對極思考方法判斷案件的社會(huì)危害程度

一個(gè)具體案件的合理裁判，必然經(jīng)過使規(guī)范符合存在，使事實(shí)符合規(guī)范的過程，這個(gè)過程是逐步的。由于我國刑法沒有針對銀行ATM出現(xiàn)設(shè)備故障而多取現(xiàn)金的明確規(guī)范，因此，我們必須將法律規(guī)范進(jìn)行具體的類型分析。許霆案的基本事實(shí)很清楚，這樣，法律規(guī)范的類型化分析就更為重要了。由于確定罪與非罪的關(guān)鍵，在于如何認(rèn)定社會(huì)危害性。在這里，社會(huì)危害性是無法用一個(gè)明確的定義加以規(guī)定的，只能通過描述的方法，并且需要認(rèn)真選擇其核心意義，因此，“社會(huì)危害性”是一個(gè)類型概念。

法律的價(jià)值理論認(rèn)為，秩序與正義是基本價(jià)值。具有社會(huì)危害性的行為，就可劃歸到破壞社會(huì)秩序和正義理念的類型之中。在這里，我們不妨進(jìn)行對極思考。所謂對極思考，就是以肯定和否定的兩個(gè)極端方式或區(qū)分矛盾的兩個(gè)對立面的方式，列出某一類現(xiàn)象或共性的全部類型的思考方式。假設(shè)許霆的取錢行為是有利于社會(huì)的，是值得鼓勵(lì)的行為，那么結(jié)果顯然是荒謬的;假設(shè)許霆的行為是有害于社會(huì)的，是不值得鼓勵(lì)的行為，則需要考慮其危害的程度。社會(huì)危害性在這里就有了程度上區(qū)分的必要。根據(jù)刑法理論，犯罪要達(dá)到嚴(yán)重危害程度。許霆取出的現(xiàn)金數(shù)額，相對而言是很大的，客觀上造成了銀行現(xiàn)金的損失，然而，依照這一點(diǎn)是難以判斷其嚴(yán)重程度的。因?yàn)橐粋€(gè)借款合同的數(shù)目、一個(gè)宣告破產(chǎn)的企業(yè)、一次失敗的投資、一場意外的事故等等造成的損失，都可能大于這個(gè)數(shù)目。很多人拿受賄罪和貪污罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，來考察一審中許霆的無期徒刑判決，認(rèn)為許霆的社會(huì)危害性并不足以入罪，或者就算入罪也不應(yīng)該是無期徒刑?？梢?，關(guān)于危害性程度的判斷，關(guān)鍵在于選擇一個(gè)比較合理的連接點(diǎn)。

許霆的行為是利用了ATM的故障而心生貪念，妄圖占有不屬于自己的財(cái)產(chǎn)，這種行為與盜竊罪、詐騙罪和侵占罪在類型上具有一致性，因此，我們可以參照盜竊罪、詐騙罪和侵占罪，判斷其嚴(yán)重程度。上海市高級(jí)人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局、上海市司法局《關(guān)于本市辦理部分刑事犯罪案件標(biāo)準(zhǔn)的意見》，侵占罪侵占數(shù)額20 000元以上不滿200 000元，屬于“數(shù)額較大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)。侵占數(shù)額200 000元以上，屬于“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)[12]?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將詐騙罪最低入罪門檻由原來的2000元提高為3000元，拉大了“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的起點(diǎn)幅度范圍，將詐騙“數(shù)額特別巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為500 000元，進(jìn)而明確了詐騙罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)[13]。根據(jù)1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部 (以下簡稱“兩高一部”)的規(guī)定:個(gè)人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”以500～2000元為起點(diǎn);個(gè)人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額巨大”以5000～20 000元為起點(diǎn);個(gè)人盜竊公私財(cái)物“數(shù)額特別巨大”以30 000～100 000元為起點(diǎn);各省司法部門可以根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同確定本地區(qū)執(zhí)行的數(shù)額[14]。從這個(gè)方面考察許霆的行為，他一共取了175 000元，因此是應(yīng)當(dāng)入罪的。這是從我國法律規(guī)范的整體性角度，進(jìn)行的類型認(rèn)識(shí)所能夠確定的。

(二)運(yùn)用類型譜方法為案件定性

本文下一步就要對許霆所犯之罪進(jìn)行類型化分析，并對案件進(jìn)行定性。這里的爭議最大，因?yàn)榘凑招谭ǖ囊?guī)定，盜竊罪的核心特征是“秘密竊取”。本文使用類型譜的方法來考察。所謂類型譜，是在不同的能夠清晰區(qū)分的行為之間，還存在一個(gè)中間地帶。例如，男人和女人是可以清晰區(qū)分的兩種類型的人，而現(xiàn)實(shí)中還存在Xx、Xy染色體同時(shí)存在于一個(gè)人身上的情形。本案中，ATM是否能夠被認(rèn)為是銀行營業(yè)員呢?這個(gè)問題的關(guān)鍵之處，就在于對于ATM的類型歸入，關(guān)系到許霆的行為是否符合盜竊類型所需要的核心特征。然而，立法中沒有規(guī)定，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)也沒有表明這是一個(gè)能達(dá)成共識(shí)的經(jīng)驗(yàn)性類型。因此，我們不妨從盜竊罪本身給人的直觀性、整體性的價(jià)值取向，來看待這個(gè)問題。盜竊者不希望被人發(fā)現(xiàn)他的竊取行為，人們之所以認(rèn)為盜竊罪應(yīng)當(dāng)入罪懲罰，就是因?yàn)楸I竊行為使自己悄然無息之間失去財(cái)產(chǎn)?？梢?，所謂的秘密竊取行為，是一定要有起碼在盜竊者自己看來未被察覺的特征。ATM沒有人的意識(shí)和感覺，不能在許霆異常多的取錢行為面前有所反應(yīng)。許霆似乎是在行竊取之事，然而，我們不妨考察三種類型:第一，取錢行為已被察覺并有所反應(yīng)，令盜竊者明白已被察覺;第二，取錢行為已被察覺但盜竊者沒有反應(yīng)，或反應(yīng)未被盜竊者明白已被察覺;第三，取錢行為沒有被察覺。我國銀行的每臺(tái)ATM都安裝有攝像頭，這是一個(gè)常識(shí)。許霆并沒有蒙面或者托別人幫自己取錢，可見他是將自己處于公開的狀態(tài)之中的。許霆可能是被貪婪沖昏了頭腦，根本就沒有顧上隱藏自己，這當(dāng)然就不能算作盜竊了。ATM作為一種高科技產(chǎn)品，它反映的是使用者的意志，是使用者行為的延展。由于銀行方面早已針對可能的異常情形做了預(yù)防，而實(shí)踐中，又沒有任何證據(jù)證明許霆當(dāng)時(shí)心存不讓銀行察覺自己的應(yīng)對舉措，相反，許霆在ATM前操作了170次，這種充分地展露自己面貌的行為，是無論如何都不能算作秘密竊取行為類型的。

(三)運(yùn)用規(guī)范的理念類型方法為案件定罪量刑

許霆的行為是不是搶奪罪呢?從搶奪罪的一般規(guī)定來看，許霆的行為似乎是與此相符合的。因?yàn)槿绻袨槿艘呀?jīng)明知被被害人發(fā)覺，公然將財(cái)物取走，不構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)被認(rèn)定為搶奪罪。然而，搶奪其實(shí)也只能當(dāng)作類型概念來解讀:首先，搶奪的具體特征是無法窮盡的，公開占有他人財(cái)物據(jù)為己有的行為，實(shí)在太寬泛了，侵占罪也是如此;其次，對搶奪的理解，應(yīng)當(dāng)從直觀上和整體上進(jìn)行，根據(jù)公開性這個(gè)特征，搶奪給人印象最深刻的是，在較短的時(shí)間里讓人猝不及防或是避無可避，而取得他人財(cái)產(chǎn)。搶奪和搶劫的不同之處，在于它并不恐嚇和控制受害人;搶奪和盜竊的共同之處，在于行為人都不存有傷人之心。然而，從這樣的一種整體直觀角度來看，許霆的170次操作，使其獲取銀行財(cái)產(chǎn)的行為，變得冗長無比，因此，我們是不能任意發(fā)散搶奪的所謂“公開性”來將許霆的行為歸入搶奪類型。

在運(yùn)用類型思維得出許霆到底犯有何罪之前，本文暫且假定二審定罪是正確的。下面我們來考察上文提到的第三個(gè)問題:刑法第63條的規(guī)定。該規(guī)定第二款說:“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@一條彰顯了類型性法律規(guī)范的最重要的特征——意義性。法律規(guī)范原本是要追求安定性的，這一條給了最高人民法院極大的量刑自由裁量權(quán)。對這一條的理解，如果不結(jié)合類型理論，而只用概念思維，我們是很難理解的。因?yàn)楦拍钏季S強(qiáng)調(diào)法律體系的無矛盾性。

我國刑法規(guī)定有從輕處罰和減輕處罰之分，減輕處罰是指在法定刑之下判處刑罰。由于二審最終判許霆犯有盜竊罪中的金融盜竊罪，因此，根據(jù)我國刑法第264條規(guī)定，其法定刑應(yīng)為“處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。事實(shí)上，許霆最終被判五年有期徒刑，并且“由于在服刑期間表現(xiàn)良好”，三年之后就假釋出獄了。從無期徒刑的一審判決到最后的五年有期徒刑，這對于一個(gè)人的命運(yùn)來說簡直是天地之別。那么，我們到底應(yīng)該如何理解刑法第63條中的“案件的特殊情況”呢?

此處的“案件的特殊情況”正是一種“規(guī)范的理念類型”。所謂“規(guī)范的理念類型”，是指這種類型的產(chǎn)生，當(dāng)然根據(jù)事實(shí)經(jīng)驗(yàn)，卻是經(jīng)過思考后創(chuàng)造出來的，現(xiàn)實(shí)中未必能找到事例。它的作用在于與現(xiàn)實(shí)世界進(jìn)行比較，作為一個(gè)比較的標(biāo)準(zhǔn)。[15]拉倫茨提到:“規(guī)范的理念類型的特征在于，相較于其他理念類型以及不同的混合形式，具有價(jià)值上的優(yōu)越性?！盵7](P339)由于許霆一案，按照概念思維分析，會(huì)進(jìn)入困境，要么因?yàn)闆]有法律規(guī)范明文規(guī)定而宣告其無罪，要么被定為盜竊金融機(jī)構(gòu)罪而選擇無期徒刑或者死刑。面對這樣一種具有社會(huì)危害性的行為，刑法既不能夠無能為力，也不能夠罪刑失當(dāng)，最后法官只好運(yùn)用刑法第63條所賦予的自由裁量權(quán)來量刑。這也充分說明了刑法第63條作為一個(gè)開放的、流動(dòng)的、意義取向的類型條款的價(jià)值所在。

四、類型化思維對我國當(dāng)前刑事司法實(shí)踐的啟示

以上筆者用一個(gè)具體的案例，概括性地考察和闡釋類型化思維的概念、特征，類型化思維的方法及其在刑事司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用。這種考察和闡釋，起初意在盡可能純粹地介紹類型化思維這種方法，但是任何對某一概念、方法或思想的介紹，都難免會(huì)融入個(gè)人的價(jià)值取向和潛在的評價(jià)。上文雖有“述而不作”的初衷，但無疑會(huì)有“寓作于述”的效果。因而，筆者在這里就不單獨(dú)對類型化思維進(jìn)行評論，而是嘗試在當(dāng)前我國刑事司法實(shí)踐語境中，探索類型化思維方法的借鑒意義。

使用類型化思維在解讀“許霆案”中具有的優(yōu)勢，相對于僵化的概念法學(xué)思維來說，是十分明顯的。從上述分析，我們可以看出，類型化方法在法律適用中，是不可缺少的。類型化方法在一定的價(jià)值意義的指導(dǎo)下，將案件事實(shí)與法律規(guī)范中的構(gòu)成要件的要素特征，進(jìn)行比較和歸納，極大地簡便了法律適用的過程。在流動(dòng)變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)中產(chǎn)生的各種類型的具體案件，也只能在這種整體性、開放性的類型思維下，才能夠與法律規(guī)范很好地結(jié)合，最終獲得一個(gè)合理的裁判。類型化思維中的對極思考、類型譜以及規(guī)范的理念類型等概念，對于刑法適用的實(shí)務(wù)，具有很強(qiáng)的實(shí)踐功能;此外，類型化思維同樣具有強(qiáng)大的實(shí)踐能力，類型化思維能夠?qū)崿F(xiàn)價(jià)值導(dǎo)向的思考，對法律事實(shí)和法律規(guī)范進(jìn)行合理評價(jià)，由此可見，類型化思維的方法在刑事司法實(shí)踐中，必有用武之地。類型化思維這一方法，對如何在當(dāng)前刑事司法語境中，處理罪責(zé)刑不一致、司法不公正、刑法效率低下等問題，具有一定的啟示作用，為我們在刑事司法實(shí)踐中解決這些問題，提供了一種可資借鑒的全新視野。

(一)貫徹好罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，需要運(yùn)用類型化思維

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則貫穿于全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法的意義，體現(xiàn)我國刑事法治基本精神的準(zhǔn)則。罪責(zé)刑相適應(yīng)，有的學(xué)者稱之為罪刑均衡、罪刑相應(yīng)。這一刑法原則的思想精髓就是:重罪重罰、輕罪輕罰、罪刑相稱、罰當(dāng)其罪。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，要求刑罰給予的處罰，不僅要和犯罪行為的危害性程度相適應(yīng)，而且還要與行為人的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即結(jié)合行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，把握罪行和罪犯各個(gè)方面的因素，確定刑事責(zé)任的程度，適用輕重相應(yīng)的刑罰。也就是說，刑罰的輕重不是單純地與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)，而且與犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。以許霆案所涉及的罪名盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等為例，在盜竊罪、侵占罪、搶奪罪的多種行為類型中，盜竊、侵占、搶奪的行為對社會(huì)危害的程度和對人身危害的程度，有很大差異，所以，盜竊者、侵占者、搶奪者所承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小，也理應(yīng)存在很大的差異，我們不應(yīng)以行為人的行為所導(dǎo)致的結(jié)果一概而論地定罪量刑，對不同類型的犯罪行為適用的刑罰，應(yīng)當(dāng)遵循報(bào)應(yīng)主義和個(gè)別化原則，從而達(dá)到特殊預(yù)防以及對行為人的教育改造目的。如若反之，則會(huì)違背人之常情，使犯罪人難以對其罪過產(chǎn)生悔過之意，而僅僅只能實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的。此外，如果刑法不將盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等罪的類型，分門別類地告知廣大民眾，讓廣大民眾知道盜竊行為、侵占行為、搶奪行為受懲戒的具體內(nèi)容，就不能提高廣大民眾理性預(yù)期的可能性，從而影響和諧社會(huì)的建設(shè)。如果對盜竊罪、侵占罪、搶奪罪等的不同罪狀、法定刑，依據(jù)行為人的主觀態(tài)度、作案動(dòng)機(jī)、行為對象的性質(zhì)等予以類型化，對具有不同從重或從寬處罰情節(jié)的盜竊犯、侵占犯、搶奪犯等判處不同的刑罰，就能更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，貫徹好罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，需要運(yùn)用類型化思維。

(二)實(shí)現(xiàn)司法公正需要運(yùn)用類型化思維

司法公正是司法活動(dòng)的基本原則之一，遵循這一原則，以法官為代表的司法人員應(yīng)當(dāng)在審理各種案件的過程中，以事實(shí)為前提，以法律為準(zhǔn)繩，正當(dāng)、平等地對待當(dāng)事人及其他訴訟參與人，應(yīng)該在審判結(jié)果中體現(xiàn)出公平正義的精神，進(jìn)而保護(hù)國家、社會(huì)和公民的法益。司法公正既要求我們在刑事司法審判實(shí)踐中，堅(jiān)持正當(dāng)平等的原則，實(shí)現(xiàn)形式的公正;又要求刑事司法審判結(jié)果體現(xiàn)公平正義，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公正。在現(xiàn)實(shí)生活中，盜竊、侵占、搶奪的情況多種多樣，類型差異巨大，不同類型的盜竊、侵占、搶奪行為，其社會(huì)危害性和對人身的危害性也大不相同?，F(xiàn)有的條文，不可能涵蓋所有紛繁復(fù)雜的盜竊、侵占、搶奪情況的全部內(nèi)容，因此，我國當(dāng)前在定罪量刑中存在偏關(guān)劃不可避免的，妨礙司法公正的重罪輕罰或輕罪重罰等現(xiàn)象的存在，致使司法公正難以實(shí)現(xiàn)。所以，在刑事立法上對現(xiàn)實(shí)生活中的盜竊、侵占、搶奪類型進(jìn)行規(guī)定，并對不同的類型賦予不同的法定刑，是實(shí)現(xiàn)司法公正的內(nèi)在要求與應(yīng)有之義。此外，在我國刑事司法實(shí)踐中，運(yùn)用類型化方法指導(dǎo)司法實(shí)踐，既可以為實(shí)務(wù)部門在實(shí)際操作中對盜竊罪、侵占罪、搶奪罪的處理，提供更為具體的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，又可以在定罪量刑方面規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。

(三)實(shí)現(xiàn)刑法的效率需要運(yùn)用類型化思維

追求效率理應(yīng)是當(dāng)前我國刑事司法實(shí)踐的重要目標(biāo)之一，類型化思維與我們所追求的刑法的效率聯(lián)系緊密，這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面:首先，體現(xiàn)在刑事立法方面?，F(xiàn)實(shí)生活中的事實(shí)情況紛繁復(fù)雜，豐富多樣，社會(huì)變化萬千，日新月異，刑法將每一事實(shí)情況單獨(dú)納入條文是不可能的，無論如何完美的法條，都不可能窮盡所有的情況，因此，刑事立法就難免會(huì)存在一定的漏洞，如何避免產(chǎn)生這些漏洞，并且高效率地去彌補(bǔ)這些漏洞，是我們必須要面對的問題。為了解決這一問題，我們可以運(yùn)用類型化思維，將各種事實(shí)類型，按照其特性和特征，分別歸入不同的類型，并在法律規(guī)范上將其歸入不同的法律類型，如此，刑法就不必將每一具體的事實(shí)情況，都單獨(dú)納入法律條文，從而節(jié)約了刑事立法的成本，提高了刑事立法的效率。其次，體現(xiàn)在刑事司法方面。在我國當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐中，運(yùn)用類型化思維的方法，去解決刑事司法實(shí)踐的效率問題，不失為一種良策。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中處理某一具體案件時(shí)，一般順序是根據(jù)事實(shí)首先尋找法律，然后進(jìn)行法律推理，用法律規(guī)定的案件事實(shí)(大前提)，看是否涵蓋本案事實(shí)(小前提)，最后得出結(jié)論。而通過運(yùn)用類型化思維的方法，可以解決法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的連接問題，使這幾個(gè)步驟變得簡單快捷，進(jìn)而快速地獲得一個(gè)合理的可接受的司法判決，從而達(dá)到提高刑事司法實(shí)踐效率的目的。最后，體現(xiàn)在刑事守法方面。類型化思維為人們提供了一種行為的標(biāo)準(zhǔn)，使人們能夠清楚地知道哪些行為當(dāng)為，哪些行為不當(dāng)為，由此，使自己自覺做出符合自己行為預(yù)期目的的，且符合法律規(guī)范要求的行為，從而提高了刑事守法的效率。

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