反壟斷法研究進路的轉(zhuǎn)型

文/金善明

反壟斷法研究進路的轉(zhuǎn)型

文/金善明

反壟斷法研究隨著我國經(jīng)濟體制改革的深化而交織著各式價值追求在不斷地行進著，對我國反壟斷法制度構(gòu)建和規(guī)范適用亦或多或少地提供了不同程度的知識支持和理論支撐?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）頒布后，反壟斷法研究仍墨守于過往的研究進路對壟斷行為規(guī)制作立法中心主義型的研究，片面強調(diào)對規(guī)制制度的建構(gòu)而忽視了文本規(guī)范的適用，偏好于文本制度層面的比較與移植而忽略了壟斷規(guī)制的本土問題和規(guī)范分析，從而漸漸偏離或脫離壟斷規(guī)制的現(xiàn)實需求。因此，有必要對我國反壟斷法研究進路進行理性反思，積極推進其轉(zhuǎn)型，以促進《反壟斷法》規(guī)范的優(yōu)化完善和合理適用。

中國反壟斷法研究的演化進路

反壟斷法在中國經(jīng)歷了從無到有、從立法到實施的生成與成長歷程，這離不開反壟斷法研究的知識供給和理論支撐。但研究進路在《反壟斷法》頒布前和后呈現(xiàn)出一定的差異：頒布前，相應(yīng)的研究主要致力于文本規(guī)范的構(gòu)建，具有濃厚的立法中心主義傾向；頒布后，研究的重心則轉(zhuǎn)移至規(guī)范的適用，理應(yīng)更多地關(guān)注執(zhí)法者的裁判過程與方法。

（一）《反壟斷法》頒布前的研究

經(jīng)濟生活對反壟斷法的需求與市場的成熟程度正比。由于中國經(jīng)濟體制改革推進的程度和經(jīng)濟發(fā)展水平不同，不同時期的研究所提供的知識供給和對策建議亦有所差異：

1. 1993年前，我國反壟斷法研究尚處于萌芽狀態(tài)，呈零星之勢。1978年前，競爭在我國經(jīng)濟生活中幾乎處于滅絕的邊緣，甚至是個敏感話題。隨著改革開放的推進，經(jīng)濟體制改革在曲折中前進并于1993年將市場經(jīng)濟體制寫入憲法，確立了我國經(jīng)濟體制建設(shè)目標(biāo)。在此期間，反壟斷法對于中國各界來說都是個陌生的事物，更遑論其研究了。因此，這一時期并不存在獨立的反壟斷法研究，主要側(cè)重于諸如競爭、不正當(dāng)競爭和壟斷等概念性介紹，籠統(tǒng)地強調(diào)市場競爭法律調(diào)整的重要性，并試圖通過翻譯域外相關(guān)競爭法論文以汲取制度經(jīng)驗和知識積累。

2. 1993年至2000年間，反壟斷法研究的獨立性日顯，但仍處于潛伏期，未成規(guī)模效應(yīng)。市場經(jīng)濟體制的確立，雖激發(fā)了我國經(jīng)濟法研究，但并未對反壟斷法研究產(chǎn)生顯著效應(yīng)。反壟斷法的相關(guān)論題僅被內(nèi)嵌于經(jīng)濟法之中并作為其重要組成部分而得以提及，主要集中在反壟斷立法之目標(biāo)追求、框架設(shè)計、功能定性、調(diào)整范疇等基礎(chǔ)性問題，還涉及企業(yè)合并、公用企業(yè)壟斷、適用除外、域外適用等制度性問題。但由于反壟斷法理論不足、制度缺位、實踐近乎空白等客觀因素的存在，我國反壟斷法研究面臨著研究素材供給不足之現(xiàn)實，因而比較分析法成為反壟斷法研究中常見工具。

3. 2001年至2007年間，反壟斷法研究逐漸成為顯學(xué)，朝著專業(yè)化分工方向發(fā)展。隨著市場化改革的深化，通過法治培育和改善市場競爭，成為經(jīng)濟治理的首要環(huán)節(jié)，反壟斷立法被推上國家經(jīng)濟生活的風(fēng)口之上。此時的研究主要著力于滿足反壟斷立法及其規(guī)范構(gòu)建之需，相應(yīng)地，研究論題亦較為寬泛：從宏觀層面來說，囊括了立法框架、價值重構(gòu)、實施機制、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)制等方面內(nèi)容；從立法規(guī)范設(shè)計層面來說，不僅就壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和企業(yè)合并等反壟斷法傳統(tǒng)三大行為制度展開比較分析，還就中國體制轉(zhuǎn)型中行政壟斷規(guī)制及其規(guī)范構(gòu)造予以創(chuàng)造性的關(guān)注。彼時，由于制度缺位和實踐不足而使得比較分析方法備受學(xué)者青睞。

（二）《反壟斷法》頒布后的研究

《反壟斷法》文本的出臺意味著，我國反壟斷法研究應(yīng)轉(zhuǎn)向更為具體的規(guī)范適用領(lǐng)域。

1. 2008年至2013年間，反壟斷法研究日漸趨熱、廣受關(guān)注，研究樣態(tài)呈兩分化之勢，即普及性的條文解讀或教科書相繼涌現(xiàn)與制度性的專業(yè)化研究不斷增多并存。但反壟斷法研究的論證思路和邏輯卻出現(xiàn)趨同，即“問題提出—中國相關(guān)制度現(xiàn)狀—域外經(jīng)驗或規(guī)范做法—相應(yīng)的啟發(fā)或?qū)Σ呓ㄗh”；或者是，論題分析的框架基于自身的邏輯偏好和知識儲備而構(gòu)建相應(yīng)的問題論證體系，并以域外相關(guān)制度材料或判例內(nèi)容為支撐。事實上，此時的研究仍停留在《反壟斷法》文本中的問題推測和假想這一層面，試圖以比較研究方法通過借鑒域外文本規(guī)范和實踐素材為中國文本中的問題尋找答案，而至于中國反壟斷實踐有或者將會有什么問題和挑戰(zhàn)，還沒有獲得真切關(guān)注。

2. 2013年以來，反壟斷法研究逐漸進入“新常態(tài)”，論題的選擇與論證日漸轉(zhuǎn)向行為規(guī)制研究本身。隨著反壟斷法實施的深化，就規(guī)范適用所可能遇到的挑戰(zhàn)或摯肘之處提出問題并進行理論假設(shè)，通過比較分析予以論證，成為反壟斷法研究的基本進路。反壟斷法研究也呈現(xiàn)出更多契合實踐需求的觀點：一方面，強調(diào)推進我國反壟斷制度變革的必要性和可操作性；另一方面，主張優(yōu)化中國反壟斷法分析模式。這是對中國反壟斷法實施以來的總體情況進行系統(tǒng)研究和反思的體現(xiàn)，但問題的解決方案仍充滿異域色彩，并未從社會之本觸及中國問題解決之道，因而最終效果仍待檢驗。

中國反壟斷法研究進路的理性反思

中國市場經(jīng)濟建設(shè)需要制定適合國情的反壟斷法，域外制度與理論研究便成為其重要的知識供給和制度參考，也多少暗含著我國反壟斷立法與執(zhí)法中理論演化的邏輯。同時，為了更有效地發(fā)揮《反壟斷法》應(yīng)有功效，對其進行理性反思和制度評估，也是深化反壟斷法研究的使命之所在。

（一）演化進路的內(nèi)在邏輯

1. 文本頒布前規(guī)范構(gòu)造研究的努力

《反壟斷法》頒布前的研究主要是為了滿足反壟斷立法的需求，回應(yīng)壟斷規(guī)制的規(guī)范訴求、應(yīng)對相應(yīng)的理論挑戰(zhàn)：

（1）為什么要制定反壟斷法，即反壟斷立法必要性之論證，為中國反壟斷法的制定和存在尋求正當(dāng)性和合理性。由于反壟斷立法背后隱含著對經(jīng)濟體制改革的要求，反壟斷法研究應(yīng)從兩個方面提供相應(yīng)的支撐：一是超脫于反壟斷法制度構(gòu)建之論證而強調(diào)體制改革之必然性和緊迫性，體制改革的核心在于發(fā)揮市場配置資源的基礎(chǔ)性（現(xiàn)已升級為“決定性”）作用，其關(guān)鍵設(shè)施便是競爭；另一則是著力于反壟斷法自身規(guī)范功能之探究，以揭示其保護市場競爭之天然使命。這為反壟斷立法及相應(yīng)的研究營造專業(yè)的話語體系和良好的政策環(huán)境。

（2）制定什么樣的反壟斷法，即試圖從理論層面上厘清中國需要什么樣的反壟斷法，以確保其未來文本規(guī)范之可行性和可操作性。由于內(nèi)生于市場經(jīng)濟體制的反壟斷立法在中國不僅面臨著規(guī)范缺位、研究不足等挑戰(zhàn)，而且反壟斷法所保護的對象即競爭亦并不充分、若隱若現(xiàn)。中國反壟斷立法不僅要規(guī)制所謂的壟斷，更要兼具培育和促進市場競爭之效。因此，在反壟斷立法研究中，通過域外場景借用而模擬或設(shè)想中國遭遇壟斷之可能及其形態(tài)，并依此導(dǎo)入和創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的規(guī)范體系，是其中一類進路；另一進路則是所謂立足國情，針對體制轉(zhuǎn)型中的“行政壟斷”進行特色立法，其主要關(guān)切是行政壟斷是否應(yīng)由反壟斷法規(guī)制。

（3）如何制定反壟斷法，即將應(yīng)然中的反壟斷法在借鑒域外反壟斷理論和制度經(jīng)驗的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為實然意義上的文本規(guī)范，以型塑體制、規(guī)范行為并保護競爭。由于市場機制發(fā)育不充分、反壟斷實踐的缺位，比較分析法成為我國反壟斷立法研究中不可或缺的工具選擇。盡管比較分析法在我國反壟斷立法中確實發(fā)揮了積極作用，但實踐中也出現(xiàn)“比較法研究多于本土資源的挖掘”現(xiàn)象。

2. 文本頒布后規(guī)范適用研究的嘗試

《反壟斷法》頒布后，研究進路應(yīng)由立法導(dǎo)向型的研究思維和方式轉(zhuǎn)向規(guī)范適用導(dǎo)向型的研究思維和方式，旨在解決如何合理適用反壟斷法規(guī)范并確保其與時俱進的問題。

一方面，試圖以比較分析方法尋求文本規(guī)范的“合理”解釋。《反壟斷法》頒布后，其本身固有的諸如不確定性、模糊性等屬性，以及文本簡約等特性，不僅給反壟斷實踐帶來巨大挑戰(zhàn)，也為反壟斷法研究預(yù)留了諸多空間和窗口。因此，因文本規(guī)范過于抽象而無法有效規(guī)制壟斷的短板問題成為研究的論題，不僅是我國反壟斷規(guī)制的制度需求，也是《反壟斷法》文本屬性所導(dǎo)致的無奈之舉。彼時的研究凸顯了一定的回應(yīng)性和及時性，但“研究成果”頗具同質(zhì)化傾向。

另一方面，仍延續(xù)著文本前立法主義的研究思維對文本規(guī)范作批判式建構(gòu)主義研究。《反壟斷法》頒布后，其研究進路應(yīng)隨之轉(zhuǎn)型，更多地關(guān)注規(guī)范適用中與文本解釋相關(guān)的論題，但事實并未如此。研究進路依舊停留在體系前的上游研究思維之中，以立法主導(dǎo)型的思維和方法應(yīng)對和試圖解決規(guī)范適用中的問題和挑戰(zhàn)，不可否認(rèn)在規(guī)范建構(gòu)方面確實具有積極效用，但在規(guī)范業(yè)已確立的情形下動輒以域外經(jīng)驗代替中國文本、以預(yù)設(shè)場景取代本土實際，著實不可取。

（二）研究體系的邏輯檢討

當(dāng)制度運行環(huán)境發(fā)生變化，反壟斷法研究亦應(yīng)作相應(yīng)的改進，以為制度的有效實施和修改完善提供良好的理論基礎(chǔ)和對策建議。

1. 問題預(yù)設(shè)的合規(guī)律性，值得商榷。反壟斷法是國家塑造和維護市場競爭的外部規(guī)則，唯有與一國市場固有的內(nèi)部規(guī)則相契合，方能有效地規(guī)制壟斷、維護競爭。對《反壟斷法》來說，其天然職責(zé)在于確保經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型和全面深化改革中市場競爭的可獲得性和可持續(xù)性。然而，既有的研究偏好或習(xí)慣于通過比較分析域外理論構(gòu)想與制度經(jīng)驗而獲得移植式的結(jié)論或啟發(fā)，認(rèn)為中國反壟斷法的目標(biāo)追求和價值預(yù)期是消費者利益。其結(jié)果往往偏離了反壟斷的初衷，因而相應(yīng)的研究不僅顯得無效，更是毫無意義。

2. 研究方法的妥恰性，值得商榷。在本土實踐缺位、理論研究不足的情形下，比較分析方法成為我國反壟斷法研究的主要工具，旨在通過場景借用而由立法者甚至后來的執(zhí)法者假想和預(yù)設(shè)我國市場運行中壟斷行為表現(xiàn)及與之相應(yīng)的規(guī)制路徑，并依此創(chuàng)設(shè)或細(xì)化制度規(guī)范。隨著規(guī)范體系的完善和規(guī)范適用的深入，研究進路理應(yīng)作出相應(yīng)的調(diào)整，對中國問題理應(yīng)依據(jù)中國法規(guī)范而展開分析，但這在反壟斷法研究中的體現(xiàn)并不明顯。文獻中所呈現(xiàn)的研究方法貌似多元但都可歸為比較分析方法，即盡管比較視野中滲透著抑或夾雜著經(jīng)濟學(xué)分析、（個案）案例分析研究方法，但這是原始文獻中就已運用的，在國內(nèi)比較研究中最大的貢獻就是將其翻譯為中文，實際并未形成獨立的問題意識和方法自覺。

3. 研究進路的合理性，值得商榷。研究進路的有效展開，依賴于論題的選擇、依據(jù)的學(xué)說理論、采用的制度樣本、借用的域外場景等因素的綜合作用。比較分析一直是我國反壟斷法理論研究與制度構(gòu)建的重要方法與切入點，但中國經(jīng)濟體制中和制度話語體系內(nèi)，域外反壟斷理論與制度的移植和吸納或多或少地遭遇著本土文化的制約或阻攔，從而無法有效地獲得預(yù)期目標(biāo)。反壟斷法研究中的比較分析應(yīng)注重系統(tǒng)地分析制度規(guī)范或案例裁判本身的內(nèi)部邏輯以及其所處的社會環(huán)境（有時，甚至要從歷史、文化等方面去考察），充分把握相關(guān)規(guī)范或裁判的合理性，而不能斷章取義、按需索取；否則，比較分析的效用就大大降低。

中國反壟斷法研究進路的轉(zhuǎn)型

《反壟斷法》頒布后，反壟斷法研究應(yīng)更多地站在規(guī)范適用者的立場上，積極發(fā)揮能動性來分析和解決問題，而不是簡單地為相關(guān)政策作注腳、為執(zhí)法（司法）作背書。因此，推進我國反壟斷法研究進路的轉(zhuǎn)型成為必然。

1. 賦予法教義學(xué)在反壟斷法研究中應(yīng)有的地位。反壟斷法自身的不確定性和《反壟斷法》規(guī)范的原則性，易致反壟斷實踐出現(xiàn)兩種傾向：一是執(zhí)法機構(gòu)通過出臺解釋規(guī)范以彌補法律文本之不足，實則形成“以解釋代立法”之惡果；二是偏好于援引歐美等域外制度或經(jīng)驗作為衡量中國反壟斷執(zhí)法妥恰與否的標(biāo)準(zhǔn)，實際形成“二次裁判”之怪現(xiàn)象?！斗磯艛喾ā吩趯嵺`中被架空，出現(xiàn)了離開了實施細(xì)則無法裁判、離開域外制度與理論無法探究中國反壟斷得失之陋習(xí)。因此，應(yīng)在反壟斷法研究中導(dǎo)入法教義學(xué)的認(rèn)識思維和研究進路，首先要肯定法文本所確立的法秩序之意義。但反壟斷法法教義學(xué)并不是條文規(guī)范的搬運工，同樣是學(xué)術(shù)創(chuàng)造過程，可以通過對既有規(guī)范進行審視和解釋從而消解制度障礙和理論隔閡。這就要求，反壟斷法研究應(yīng)確立中國問題之學(xué)術(shù)導(dǎo)向，立足中國場景發(fā)現(xiàn)和分析問題，并檢討和反思既有的反壟斷法規(guī)范。同時，強調(diào)法教義學(xué)在反壟斷法研究中的作用，并不是要否定經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等其他學(xué)科知識在規(guī)范適用中的運用和分析，而是要在既有的制度框架和理論范疇內(nèi)更有針對性地展開規(guī)范研究和實證分析。

2. 增強論題選擇的中國意識。實踐總會使文本顯得捉襟見肘。由于法系、法治完備程度、市場體制發(fā)展水平等因素的不同，各國反壟斷法實踐中所遭遇的問題亦會有所差異，但通常會呈現(xiàn)出兩種品相：一是與國情無關(guān)的具有普遍性的問題，另一則是特定或個別國家市場中方會遭遇的問題。對于前者，即便是普遍性問題，域外制度與經(jīng)驗雖能夠提供良好的知識供給和對策啟發(fā)，但亦應(yīng)注意相應(yīng)的研究必須要立足本土；對于后者，中國在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中遭遇到的而又亟待研究的問題，不應(yīng)回避，研究中更不應(yīng)大而化之地一帶而過，更不應(yīng)簡單地依循“國外有—中國沒有”的比較邏輯而機械地將相關(guān)制度或經(jīng)驗不加區(qū)分地導(dǎo)入中國。

3. 以問題為導(dǎo)向多維并舉、綜合研究。既有的研究在思維和方法上呈現(xiàn)兩種類型。一是比較分析思維和方法。由于制度和實踐的雙重缺失，研究的現(xiàn)實動力源自于制度構(gòu)建的期許，但《反壟斷法》頒布后，這一研究狀態(tài)和思維并沒有得到根本性的扭轉(zhuǎn)和改變，也未能為《反壟斷法》實施提供有效的理論支撐和智力支持。另一就是經(jīng)濟學(xué)分析思維和方法。這源于所謂反壟斷法的經(jīng)濟屬性，反壟斷法許多問題涉及經(jīng)濟學(xué)理論，但經(jīng)濟學(xué)方法的研究與運用在反壟斷法領(lǐng)域中實際僅限于概念厘清這一層面，難以通過技術(shù)性符號或數(shù)理分析模型來解釋或解決相關(guān)問題。因此，反壟斷法研究應(yīng)從實體與程序、權(quán)力制約與權(quán)利保障、行政程序與司法審查、監(jiān)督與救濟等方面并舉，對行為規(guī)制或問題定性展開研究；在法律體系之外，反壟斷法研究應(yīng)注重經(jīng)濟、社會、歷史等學(xué)科知識的綜合運用，提升反壟斷法研究的水平和可信度。

反壟斷法研究進路從客觀角度來說需要轉(zhuǎn)型，但不可能一蹴而就，而是個過程抑或需要有個過渡期。值得慶幸的是，中國反壟斷法的研究進路確實在轉(zhuǎn)型，其問題的本土意識正在覺醒，只是不夠或不充分。不容忽視的是，反壟斷法研究仍面臨著諸多挑戰(zhàn)，制度構(gòu)建與規(guī)范適用需要研究，但研究本身亦需要研究，以實現(xiàn)研究能力的更新、維護和保證研究的品質(zhì)，更好地為中國反壟斷法規(guī)范體系的優(yōu)化和適用提供更為豐富的理論支撐和制度參考。

（作者系中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員；摘自《法商研究》2017年第4期）