透析銀行保函基礎(chǔ)

文/徐捷 編輯/白琳

透析銀行保函基礎(chǔ)

文/徐捷 編輯/白琳

對于銀行從業(yè)人員來說，要深入理解保函規(guī)則、熟練操作保函實務(wù)，需要從基礎(chǔ)概念的掌握入手。

隨著國家“一帶一路”建設(shè)和經(jīng)濟全球化的持續(xù)深入發(fā)展，作為全球商品進出口和對外勞務(wù)承包工程的大國，中國已成為對外開立銀行保函最多的國家之一。各類保函經(jīng)常貫穿于商品交易、工程建設(shè)等經(jīng)濟活動的全過程。在對外投資和海外并購交易中，銀行的擔(dān)保為中國企業(yè)“走出去”提供了強有力的信用支持。

最高人民法院于2016年11月22日正式公布了《關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。其中，明確了獨立保函的獨立性與單據(jù)化特征。這與國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》、聯(lián)合國《獨立擔(dān)保與備用信用證公約》等國際規(guī)則的基本原則保持了一致，也適應(yīng)了買方市場的需要，將助力中國企業(yè)和銀行參與國際競爭。獨立保函司法解釋的出臺，也成為我國金融業(yè)和實體經(jīng)濟領(lǐng)域的里程碑事件。

對于銀行從業(yè)人員來說，要深入理解保函規(guī)則、熟練操作保函實務(wù)，需要從基礎(chǔ)概念的掌握入手。

銀行保函的特點

在國際經(jīng)濟交往中，如果一方未能履約，就會使對方蒙受較大損失。為使雙方能放心地達成交易，常常需要由第三者作為擔(dān)保人，向一方提供另一方履約的保證。擔(dān)保人以自己的資信向受益人保證對委托人履行交易合同項下的責(zé)任、義務(wù)或償還債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。銀行因為有雄厚的資金和較強的經(jīng)營能力，常應(yīng)客戶要求，擔(dān)當這種擔(dān)保人。銀行保函業(yè)務(wù)因此應(yīng)運而生。

銀行保函是銀行向受益人開立的保證文件。根據(jù)銀行保函，銀行作為擔(dān)保人，以第三者的身份保證被保證人如未向受益人履行某項義務(wù)，則承擔(dān)保證書所規(guī)定的付款責(zé)任。按索償條件，銀行保函分為獨立保函和從屬保函。實務(wù)中獨立保函的占比較大，它是根據(jù)基礎(chǔ)合同開出但又不依附于基礎(chǔ)合同而存在的、具有獨立法律效力的法律擔(dān)保文件。在獨立保函下，擔(dān)保銀行承擔(dān)第一性的付款責(zé)任。

銀行保函的主要目的是擔(dān)保而不是付款，受益人只有在申請人違約時才能依據(jù)保函要求索償，且付款依據(jù)是受益人提出符合保函規(guī)定的索償條件，包括受益人證明、違約聲明和其他有關(guān)文件或單據(jù)。銀行保函既可以用作商務(wù)支付的手段，解決交易中合同價款及費用的支付問題，又可以作為對履約方必須按期履行合同義務(wù)的制約手段和對違約受害方的補償保證工具，所以它在國際工程與國際貿(mào)易中的運用十分廣泛。

當事人及其權(quán)責(zé)關(guān)系

保函的各方當事人包括：申請人、擔(dān)保人、受益人、通知行、保兌行、轉(zhuǎn)開行和反擔(dān)保人。其中：申請人，是指向開出保函的銀行申請開立保函的合同當事人；擔(dān)保人，是指接受申請人委托開出保函的銀行，其通過保函向受益人承諾在相符索賠的情況下付款，然后向申請人提出索償；受益人是指有權(quán)依據(jù)保函條款向開出該保函的銀行提出索償?shù)漠斒氯?；通知行，是指受?dān)保銀行的委托將保函通知給受益人的銀行當事人，通常由受益人所在地的銀行承擔(dān)，與擔(dān)保人建有印鑒密押關(guān)系，負責(zé)核實保函的表面真實性，但并不承擔(dān)任何其他責(zé)任；保兌行，是指對保函加具保兌的銀行，保證擔(dān)保人按規(guī)定履行賠償義務(wù)，使受益人得到雙重擔(dān)保；轉(zhuǎn)開行，是指在擔(dān)保人的保證下，按擔(dān)保人的要求，向受益人開立保函的銀行（在轉(zhuǎn)開保函發(fā)生索賠時，受益人只能向轉(zhuǎn)開行要求償付；轉(zhuǎn)開行對受益人賠付后，有權(quán)向擔(dān)保人索取賠償款項）；反擔(dān)保人，是指為申請人向擔(dān)保人開具書面反擔(dān)保的人。

從各方當事人之間的權(quán)責(zé)關(guān)系來看：委托人的責(zé)任是在擔(dān)保行按保函規(guī)定向受益人付款后，立即償還擔(dān)保行墊付的款項，負擔(dān)保函項下的一切費用及利息；擔(dān)保人的責(zé)任包括執(zhí)行申請書的指示開立保函，且在開出后按照保函承諾條件，對受益人付款。如果委托人不能立即償還擔(dān)保行已付款項，則擔(dān)保行有權(quán)處置其抵/質(zhì)押品。如果處置后仍不足抵償，則擔(dān)保行有權(quán)向委托人追索不足部分。這是擔(dān)保人享有的權(quán)利。受益人的權(quán)利是按照保函規(guī)定，提交相符的索款聲明及單據(jù)，有權(quán)向擔(dān)保行索償并取得付款。

銀行保函的要素

銀行保函的內(nèi)容應(yīng)清晰、準確，包括：

1.申請人、受益人和擔(dān)保行的完整名稱和地址；

2.通知行；

3.開立保函依據(jù)的交易，包括有關(guān)的合同號/協(xié)議號/標書號/貨物名稱/工程項目名稱等；

4.保函的幣種、金額；

5.有效日期，如果保函未規(guī)定失效期，則保函一直有效，直到保函被撤銷、賠完款或減額至零為止；

6.索賠條件，指索賠時對提交單據(jù)的要求，如索賠書、支持聲明及其他單據(jù)；

7.索款辦法，是指受益人向擔(dān)保行提出的索償方式(如信索或電索)和路線(是否通過通知行) 等；

8.最高賠付金額、支付幣種和金額遞減條款；

9.索賠書或其他單據(jù)是否為紙質(zhì)和/或電子形式提交；

10.擔(dān)保銀行的責(zé)任（第一性或第二性）；

11.費用的承擔(dān)方；

12.生效條款；

13.保函規(guī)定單據(jù)所使用的語言；

14.適用法律或仲裁條款。

保函分類

保函按其應(yīng)用范圍可分為出口類保函、進口類保函、對銷貿(mào)易類保函、其他類保函四種。其中出口類的投標、履約、預(yù)付款、留置金、質(zhì)量和維修保函，進口類的付款保函在實務(wù)中運用較多，以下分別做簡要介紹。

投標保函

投標保函是銀行應(yīng)投標方的要求向招標方出具的，保證投標方在投標有效期內(nèi)不撤標、不改標，在中標后規(guī)定期限內(nèi)簽訂合同或提交履約保函。如果投標方違反以上條件，則由銀行按保函的約定向招標方賠付。其金額一般為合同金額的2%—5%，效期至投標有效期屆滿另加3—15天索償期。

履約、預(yù)付款保函

履約和預(yù)付款保函都是銀行應(yīng)供貨方或承包方的申請，向買方或發(fā)包方出具的、保證供貨方或承包方履行合同義務(wù)的書面承諾。其中預(yù)付款保函強調(diào)的是如果供貨方或承包方在收到預(yù)付款后，未能按合約規(guī)定及時發(fā)運貨物或完成所承建工程，以及未能履行合約項下的其他義務(wù)，銀行將按保函約定向買方或發(fā)包方支付款項，作為損害補償。其金額一般為合同金額的5%—10%，效期至合同執(zhí)行完畢止，有時再加3—15天索償期。

留置金保函

機械設(shè)備交易常常規(guī)定先支付合同金額的90%—95%，其余5%—10%的款項待設(shè)備安裝完畢且運轉(zhuǎn)良好、經(jīng)買方驗收后再支付。這部分余額稱為留置金。如果發(fā)現(xiàn)機械設(shè)備品質(zhì)、規(guī)格與合同規(guī)定不符，雙方洽商減價，便從留置金中進行扣抵。如賣方要求提前收回上述款項，則須提供留置金保函，保證在貨物出現(xiàn)問題時，擔(dān)保行將預(yù)支的保留金退還買方。保函金額一般就是留置金的金額，效期是合同規(guī)定的索賠期滿加3—15天索償期。

質(zhì)量保函

在供貨合同中，尤其在機械設(shè)備、船舶、飛機等出口合同中，買方要求賣方提供銀行擔(dān)保，保證如貨物質(zhì)量不符合合同規(guī)定，而賣方又不能維修時，擔(dān)保行便將保函金額賠付給買方，以彌補其所受損失。保函金額一般為合同金額的5%—10%，效期至合同規(guī)定的質(zhì)量保證期滿再加3—15天的索償期。

文章節(jié)選自徐捷所著《國際貿(mào)易融資——實務(wù)與案例》（第二版）

維修保函

在工程承包合同中，業(yè)主往往會扣留一部分尾款以備補償承包人不愿維修的工程缺陷。如承包人欲提前收回上述款項，業(yè)主會要求承包人提供銀行擔(dān)保，保證在工程質(zhì)量與合同規(guī)定不符而承包人又不能維修時，擔(dān)保行按保函金額賠付，以彌補業(yè)主的損失。其金額和有效期與質(zhì)量保函相似。

付款保函

付款保函是指在只憑貨物付款而非憑單付款的交易中，進口方向出口方提供的銀行擔(dān)保，保證在出口方交貨或質(zhì)檢合格后，一定支付貨款；如違約，由擔(dān)保行代為付款。保函金額即為合同金額，效期一般為按合同規(guī)定的付款日后加半個月。

除此之外，還應(yīng)了解實務(wù)中廣泛應(yīng)用的融資性保函。融資性保函廣泛用于國際信貸安排，企業(yè)申請以融資銀行為受益人的融資性保函，并憑以作為不可撤銷的、獨立的償還借款的支持承諾，擔(dān)保被擔(dān)保人（境外借款人）向該銀行申請的融資。根據(jù)融資協(xié)議，被擔(dān)保人應(yīng)在規(guī)定的額度和期限內(nèi)使用并到期歸還。如果其正常履約，保函則“備而不用”；如果其違約，融資銀行作為保函的受益人，有權(quán)憑規(guī)定的單據(jù)向擔(dān)保行索償。

作者系中國民生銀行交易銀行部副總經(jīng)理