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    附屬刑法及其利弊分析*

    2017-11-13 22:01:48中央民族大學(xué)法學(xué)院
    關(guān)鍵詞:罪狀刑事法律刑法典

    王 琪(中央民族大學(xué)法學(xué)院)

    附屬刑法及其利弊分析

    王 琪(中央民族大學(xué)法學(xué)院)

    附屬刑法,從廣義上看,屬于特別刑法;從狹義上看,主要是指非刑事法律中的刑事責(zé)任條款??v觀我國(guó)行政、經(jīng)濟(jì)或者民事等法規(guī),一般會(huì)在法律責(zé)任部分看見(jiàn)“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。這樣的規(guī)定,隨之而來(lái)的問(wèn)題就是:這樣的規(guī)定是否屬于附屬刑法,此種規(guī)定方式的利弊何在。筆者認(rèn)為首先必須界定附屬刑法,然后才可以在這個(gè)基礎(chǔ)上討論利弊問(wèn)題。

    一、附屬刑法的界定

    關(guān)于刑法的立法模式,中國(guó)刑法理論上曾有三種不同的觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,集中性、統(tǒng)一性的刑事立法模式并不現(xiàn)實(shí),中國(guó)應(yīng)由刑法典、單行刑法、附屬刑法、輕犯罪法分別規(guī)定不同性質(zhì)的犯罪;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,中國(guó)應(yīng)采取以刑法典為主、特別刑法為輔的立法模式;第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為,中國(guó)應(yīng)該采取統(tǒng)一刑法典立法模式,修正案是主要的修訂方式。立法機(jī)關(guān)最終選擇了第三種觀點(diǎn),這種立法模式的確立基本宣告了單行刑法以及附屬刑法的沒(méi)落。1998年至2001年,頒布實(shí)施了三個(gè)單行刑法,但從2001年《刑法修正案(二)》開(kāi)始,再無(wú)單行刑法之蹤跡;附屬刑法則不同,基于其所具有的區(qū)分、彌補(bǔ)和分擔(dān)功能,在經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法昌達(dá)的今天,確有加強(qiáng)討論之必要。

    刑法理論中,關(guān)于附屬刑法,最簡(jiǎn)短也最常為學(xué)者們引用的定義就是:非刑事法律中的刑事責(zé)任條款。但仔細(xì)推敲的話,刑事責(zé)任條款的理解存在問(wèn)題。從表現(xiàn)形式上看,在各種非刑事法律法規(guī)中,大多數(shù)采取“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”的表述方式,此種規(guī)定方式只是說(shuō)明對(duì)于某種行為,如果構(gòu)成犯罪則依照或者按照刑法典、單行刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任。筆者以為此種不規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑,而僅僅說(shuō)明追究刑事責(zé)任的根據(jù)的規(guī)定方法只是起到了一種指引、指示、指向乃至宣示的作用,也是從另一個(gè)角度說(shuō)明刑法作為一種后盾法,與其他非刑事法律在法益保護(hù)上具有同源性。如此看來(lái),此種規(guī)定并非真正意義上的附屬刑法,或者說(shuō)只是一種形式上的附屬刑法,而非實(shí)質(zhì)上的附屬刑法。

    刑法學(xué)界關(guān)于附屬刑法的爭(zhēng)議首先集中于其概念,爭(zhēng)議的關(guān)鍵點(diǎn)在于附屬刑法的內(nèi)容是什么。筆者認(rèn)為附屬刑法應(yīng)該是刑法的下位概念,因而必須具備刑法規(guī)范的基本特征,從內(nèi)容上說(shuō),必須包括罪狀和法定刑的規(guī)定,這是一種實(shí)質(zhì)的附屬刑法觀念。理由如下:

    (一)形式的附屬刑法概念不具備刑法的實(shí)質(zhì)

    “構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定模式導(dǎo)致必須有刑法的相關(guān)規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)定罪量刑的實(shí)質(zhì)要求,這不僅僅是罪刑法定原則的要求,也是因?yàn)樵谥袊?guó)定罪量刑的要求導(dǎo)致刑法規(guī)范必須具備罪狀與法定刑內(nèi)容。如果這樣的引領(lǐng)性條款在刑法中找不到對(duì)應(yīng)的、具有明確罪狀和法定刑的條款的話,那就根本不存在刑法問(wèn)題,只是起到了一種宣言作用。

    (二)形式的附屬刑法概念造成司法適用的混亂

    形式的附屬刑法和刑法典的關(guān)系大致可以區(qū)分為以下三種情形:第一種是照應(yīng)式規(guī)范,是指在刑法典或者單行刑法對(duì)某種犯罪的罪狀與法定刑已有明文規(guī)定的情況下,為了重申對(duì)某種經(jīng)濟(jì)、行政嚴(yán)重違法行為的形式否定評(píng)價(jià),再作重申性規(guī)定的非刑事法律規(guī)范。此種情形下,非刑事法律規(guī)范多規(guī)定的行為模式與刑法的相關(guān)罪狀完全一致;第二種是填充式規(guī)范,是指所規(guī)定的“行為模式”對(duì)刑法中空白罪狀的規(guī)定起填補(bǔ)作用的非刑事法律規(guī)范;第三種則是區(qū)別式規(guī)范,是指所表述的“行為模式”與刑法的罪狀有所區(qū)別,擴(kuò)大、縮小或者修正了刑法規(guī)定的部分要件的非刑事法律規(guī)范。照應(yīng)式規(guī)范在司法實(shí)踐適用時(shí)不存在爭(zhēng)議,但是填充式和區(qū)別式規(guī)范則在適用中存在很大的爭(zhēng)議,解決的唯一途徑就是這樣的非刑法規(guī)范的刑事責(zé)任規(guī)定不是構(gòu)成犯罪的前提條件,沒(méi)有刑法照應(yīng)性規(guī)定時(shí)不能上升為行為,也不能以此為依據(jù)認(rèn)定為犯罪。

    (三)形式的附屬刑法有必要退出歷史舞臺(tái)

    近年來(lái),中國(guó)刑法立法變化體現(xiàn)出“犯罪化”的傾向,歷次刑法修正所立之罪遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于所廢之罪,而新增加的犯罪多集中于特定的經(jīng)濟(jì)、行政、民事領(lǐng)域,這也是一般所說(shuō)的法定犯領(lǐng)域,也大概是經(jīng)濟(jì)刑法和行政刑法的領(lǐng)域,傳統(tǒng)的自然犯領(lǐng)域已經(jīng)很難找出在分則中增加新罪的空間。經(jīng)濟(jì)刑法、行政刑法領(lǐng)域的學(xué)者們紛紛呼吁有必要賦予附屬刑法獨(dú)立的立法方式,即必須包含刑法所特有的罪狀與法定刑,能夠獨(dú)立于刑法典而祈禱刑法規(guī)范的規(guī)制作用。

    綜上,筆者的基本觀點(diǎn)是從現(xiàn)有的立法與司法實(shí)踐看,我國(guó)僅存在形式的附屬刑法而不存在實(shí)質(zhì)的附屬刑法。

    二、附屬刑法的利與弊

    在我國(guó)在1997年修訂《刑法》時(shí),已經(jīng)將大量的附屬刑法條款吸納在修訂后的《刑法》中。附屬刑法條款基本上對(duì)具體的刑罰不作規(guī)定,通常表述為“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。正如前文所述,此種規(guī)定方式說(shuō)明了我國(guó)非刑事規(guī)范中的刑事責(zé)任條款,只是形式上的附屬刑法規(guī)定,而沒(méi)有實(shí)質(zhì)的意義。對(duì)于附屬刑法進(jìn)行實(shí)質(zhì)和形式意義上的劃分是比較附屬刑法利弊問(wèn)題的基本前提,否則極易陷入不同范疇橫向?qū)Ρ?、難以得出結(jié)論的泥潭。換言之,利弊的比較必須只能在實(shí)質(zhì)的附屬刑法或者在形式的附屬刑法框架下進(jìn)行。本文是立足于實(shí)質(zhì)的附屬刑法范疇之下的。此外,探討實(shí)質(zhì)附屬刑法的利弊問(wèn)題其實(shí)和探討形式附屬刑法具有很大的重合性,因?yàn)槭聦?shí)上實(shí)質(zhì)附屬刑法的優(yōu)點(diǎn)和形式附屬刑法的弊端是融合的。

    從1979年刑法典制定至1997年全面修訂刑法,通過(guò)了25部單行刑法,同時(shí),107部非刑事法律中設(shè)置了附屬刑法規(guī)范。1997年刑法典則全面吸收了以往的各個(gè)單行刑法及附屬刑法規(guī)范,是一部真正意義上的統(tǒng)一刑法典。也正是這種統(tǒng)一刑法典,決定了明確規(guī)定罪狀與法定刑的罪刑規(guī)范只能出現(xiàn)在刑法典中,而那些依舊存在于非刑事法律中的刑事責(zé)任條款就只能歸類于形式的附屬刑法。自1997年以來(lái),隨著社會(huì)的發(fā)展和社會(huì)條件的變化,新的社會(huì)問(wèn)題和矛盾日益凸顯,一些特定領(lǐng)域的犯罪問(wèn)題(如恐怖主義犯罪、金融犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪等)更顯復(fù)雜化,在現(xiàn)有的統(tǒng)一性刑法典立法模式下,“雙軌制”或者“二元化”立法模式的呼聲日益強(qiáng)烈,這其實(shí)是從另一個(gè)角度探討實(shí)質(zhì)附屬刑法的立法必要性問(wèn)題。面對(duì)立法上可能有的變化和要求,筆者認(rèn)為,確實(shí)有必要在中國(guó)刑法淵源問(wèn)題上增加實(shí)質(zhì)的附屬刑法,其優(yōu)勢(shì)在于:

    (一)實(shí)質(zhì)的附屬刑法真正有利于刑法典的穩(wěn)定性

    刑法典應(yīng)當(dāng)比特別刑法具有更高的穩(wěn)定性。從1997年至今,刑法典的穩(wěn)定性已被刑法修正案沖擊得根基不穩(wěn),固然我們可以爭(zhēng)辯說(shuō)修正案只是刑法典自己的變化,但如此頻繁的變化不正說(shuō)明了刑法典的穩(wěn)定性差嗎?而在刑法典外、非刑事法律內(nèi)規(guī)定真正的罪刑規(guī)范,即使這些行政、經(jīng)濟(jì)、民事等法律變化性大,隨著社會(huì)發(fā)展立法改動(dòng)可能性大,也并不會(huì)影響刑法典本身。實(shí)質(zhì)的附屬刑法作為一種正式的刑法淵源,體現(xiàn)了刑事立法靈活性的一面,有利于刑法典的穩(wěn)定。

    (二)有利于真正貫徹罪刑法定原則

    現(xiàn)存的形式的附屬刑法所具有的指引作用,在筆者看來(lái),是一種雙向的指引:一方面是由非刑事法律指向刑事法律,這是主潮流;另一方面則是由刑事法律向非刑事法律的指向,尤其當(dāng)罪刑規(guī)范中存在空白罪狀和兜底性條款的時(shí)候,表現(xiàn)尤為明顯。司法實(shí)踐中必須參考經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)以確定具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí),這種指向直接導(dǎo)致違反罪刑法定原則的質(zhì)問(wèn)。采取實(shí)質(zhì)的附屬刑法立法模式,則可以明確、具體描述其罪狀,法定刑也有可能設(shè)置得更為合理,有利于行為規(guī)范職能的發(fā)揮。

    事實(shí)上,當(dāng)我們改變觀念,啟用實(shí)質(zhì)的附屬刑法后,發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的附屬刑法還具有很多的優(yōu)點(diǎn),例如有利于刑法和其他部門法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一,有利于刑法的司法適用統(tǒng)一,有利于減少刑法中的“口袋罪”,有利于實(shí)現(xiàn)具體犯罪的構(gòu)成要件類型化等優(yōu)勢(shì)。附屬刑法的利弊問(wèn)題,往小說(shuō)是實(shí)質(zhì)附屬刑法和形式附屬刑法的利弊探討,往大說(shuō)則是一個(gè)關(guān)系到未來(lái)刑事立法模式選擇的大問(wèn)題。本文由于主題和篇幅所限,只是對(duì)最基本的問(wèn)題進(jìn)行探討,因?yàn)椴还懿扇『畏N立法模式,都各有利弊。即使關(guān)注點(diǎn)相同,因?yàn)橛懻撨M(jìn)路不同,也照樣會(huì)得出不同的結(jié)論。例如,有學(xué)者認(rèn)為刑法淵源的集中統(tǒng)一,從形式上看有利于司法機(jī)關(guān)適用;同樣也有學(xué)者認(rèn)為附屬刑法的罪狀設(shè)置容易導(dǎo)致司法適用的混亂。在這樣的問(wèn)題上想駁論和立論都是相當(dāng)困難的,需要的只是立法者的決斷。

    教育部人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目《社區(qū)司法模式:轉(zhuǎn)型期中國(guó)輕罪治理的刑事一體化選擇》(項(xiàng)目編號(hào):11YJC820120)。

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