TPP爭端解決機制及啟示

姚 鑄

(西南政法大學(xué) 國際法學(xué)院, 重慶 401120)

TPP爭端解決機制及啟示

姚 鑄

(西南政法大學(xué) 國際法學(xué)院, 重慶 401120)

作為美國實施“亞太再平衡”戰(zhàn)略、重構(gòu)全球經(jīng)貿(mào)秩序、爭奪規(guī)則主導(dǎo)權(quán)重要載體的TPP，其爭端解決條款呈現(xiàn)出適用范圍廣泛、更加注重司法性、更加強調(diào)透明度和時效性，以及注重與其他國際體制的兼容性等特點，是WTO、NAFTA等現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的“加強版”，也是“規(guī)則導(dǎo)向型”爭端解決機制的“升級版”。但也要看到，TPP爭端解決機制所涉主要內(nèi)容及透射出價值早有端倪，在眾多區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中或隱或現(xiàn)，僅是綻放程度有所不同，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制已呈趨同之勢。我國在自貿(mào)協(xié)定談判中要及時關(guān)注相關(guān)內(nèi)容和主旨，借鑒以TPP為代表區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定爭端解決制度設(shè)計，從法律文本和法律實踐兩個層面，完善我國自貿(mào)協(xié)定爭端解決機制。

TPP; 爭端解決機制; 規(guī)則導(dǎo)向; 國際博弈

雙邊或者區(qū)域自貿(mào)協(xié)定爭端解決機制是解決各締約方之間經(jīng)貿(mào)投資爭端、推動自貿(mào)協(xié)定有效實施的重要保障。作為美國實施“亞太再平衡”戰(zhàn)略、重構(gòu)全球經(jīng)貿(mào)秩序、爭奪規(guī)則主導(dǎo)權(quán)重要載體的TPP，其爭端解決機制繼承并發(fā)展了WTO、NAFTA爭端解決機制的成功做法和經(jīng)驗，打造了新版爭端解決法律文本，雖然目前TPP協(xié)定正在各締約國批準過程之中，最終能否進入實際運行階段還存在變數(shù)，但對其主要內(nèi)容和特征加以解讀分析，掌握當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機制的最新立法動態(tài)，以此為鑒，更好地完善我國自貿(mào)協(xié)定爭端解決機制的法律文本和法律實踐，推動我國自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略和外向型經(jīng)濟的順利發(fā)展。

一、TPP爭端解決條款的主要內(nèi)容

TPP爭端解決在TPP第28章“爭端解決”A節(jié) “爭端解決” 和B節(jié)“國內(nèi)程序與私人商事爭議解決”、第9章B節(jié)的“投資者—國家爭端解決”集中作出規(guī)定，為便于表述，分別稱為一般性爭端解決機制、替代性爭議解決機制、投資爭端解決機制。其中，TPP第28章B節(jié)的替代性爭議解決機制僅三個條款，要求各締約方盡量鼓勵和便利使用仲裁和其他替代性爭議解決方式來解決自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的私人間的國際商事爭議。本文重點對TPP一般性爭端解決機制和投資爭端解決機制進行分析。

(一)一般性爭端解決機制

TPP第28章“爭端解決”A節(jié)規(guī)定了一般性爭端解決程序，包括磋商、組成專家組、專家組成員資格、程序原則、專家組報告、報告執(zhí)行、賠償與中止義務(wù)等，共20個條款。一般性爭端解決程序適用于TPP相關(guān)的所有爭議，協(xié)定特別規(guī)定例外除外。根據(jù)相關(guān)條款的內(nèi)容和性質(zhì)，又可分為概述性條款、政治性解決條款、專家組條款和執(zhí)行條款四類。

1.概述性條款。概述性條款包括定義、合作、范圍和場所的選擇共四個條款。其中，TPP第28.3條“范圍”明確了TPP訴爭的類型，包括四類：一是“釋法之訴”，即爭端方之間就本協(xié)定的解釋或適用引發(fā)的所有爭端。二是“違反之訴”，即一締約方認為另一締約方的實際措施或擬議措施與本協(xié)定規(guī)定的義務(wù)不一致或?qū)霈F(xiàn)不一致，或另一締約方未能履行本協(xié)定項下的義務(wù)而引發(fā)的爭端。三是“非違反之訴”，即一締約方認為，由于另一締約方實施了一項與本協(xié)定不抵觸的措施，其依據(jù)貨物的國民待遇和市場準入、原產(chǎn)地規(guī)則和原產(chǎn)地程序、紡織品和服裝等條款可合理預(yù)期的利益正在喪失或減損而引發(fā)的爭端。就上述訴爭類型而言，與WTO爭端解決機制的設(shè)置大體一致。四是“相關(guān)法律文件之訴”，即兩個或多個締約方達成的與本協(xié)定的締結(jié)有關(guān)的法律文件，在符合一定條件時，可就該文件項下所產(chǎn)生的任何事項訴諸本章的爭端解決。

2.政治性解決條款。包括TPP第28.5條“磋商”、第28.6條“斡旋、調(diào)解和調(diào)停”兩個條款。通過磋商、調(diào)解、調(diào)停等爭端方可以控制程序和結(jié)果的方式以求解決爭端，是古老的、有效的爭端解決方式，此種方式程序靈活，尊重當(dāng)事國主權(quán)，可避免對爭端方的國際聲譽造成“輸贏情勢”之可能。當(dāng)然，也存在受當(dāng)事國實力影響較大，缺乏穩(wěn)定性、可預(yù)見性等不足。

TPP第28.2條“合作”規(guī)定：“各締約方應(yīng)始終努力對本協(xié)定的解釋和適用達成一致，并應(yīng)盡一切努力通過合作和磋商就可能影響協(xié)定運行的任何事項達成雙方滿意的解決方案?！盩PP鼓勵各締約方采用合作和磋商方式，努力對本協(xié)定的解釋和適用達成一致，這也暗含了TPP協(xié)定中的磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，是受TPP法律框架規(guī)范的，它與傳統(tǒng)國際法中的漫無限制的純外交方式有所不同，這樣的規(guī)定，類似于WTO體制。

TPP第28.5條“磋商”共8個款項。第28.5條第1款規(guī)定了磋商的提出，“任何締約方可以書面請求與其他任何締約方就28.3條(范圍)所述的任何事項進行磋商?！彪m然這里采用的是“可以書面請求……磋商”的表述，但結(jié)合第28.7條第1款關(guān)于“……請求磋商的締約方可……請求設(shè)立專家組，如磋商各方未能在下列期限內(nèi)解決爭議……”的規(guī)定，與WTO及NAFTA一致，TPP也將磋商設(shè)定為爭端解決程序的首要和必經(jīng)程序。

第28.5條第2～4款規(guī)定磋商的時限，如被請求磋商的締約方應(yīng)自收到請求之日后7天內(nèi)答復(fù)；如一締約方認為其對磋商事項具有實質(zhì)利益，可在磋商請求遞交之日起7天內(nèi)參加磋商；在涉及易腐貨物的情況下自收到磋商請求之日后15天內(nèi)，在涉及所有其他事項的情況下自收到磋商請求之日后30天內(nèi)進行磋商。相較于WTO對磋商期限并無嚴格限定，這反映了TPP“迅速解決爭端”作為優(yōu)先考慮對象。第28.5條第5～8款規(guī)定了磋商的方式、地點、信息提供、專家助手及保密等內(nèi)容。TPP與WTO規(guī)定的磋商程序都能為爭端方及請求加入方提供充分的談判機會，力爭以政治外交方式解決爭端。但在WTO體制下，磋商請求應(yīng)通知DSB及有關(guān)理事會和委員會，即WTO的磋商程序開始后，雙方的爭端就置于WTO的多邊監(jiān)督之下。而因為TPP僅是一個區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定，而非國際經(jīng)濟組織，故在其爭端解決制度下, 磋商僅由爭端方參與，并無組織性的管理和監(jiān)督機制。

TPP第28.6條是斡旋、調(diào)解和調(diào)停條款，共4個款項。主要內(nèi)容有，各締約方可在任何時候同意采取斡旋、調(diào)解和調(diào)停方式解決爭端，其程序應(yīng)保密，且不得損害各方的權(quán)利，可隨時中止或終止該程序。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了充分的自愿性和靈活性，也與前置性和強制性的磋商相區(qū)別。

3.專家組條款。專家組條款是爭端解決的重頭戲。TPP第28.7-17條共11個條款對此作出規(guī)定。第28.9條“專家組的組成”有9個款項，規(guī)定專家組應(yīng)由3人組成，并詳細規(guī)定了選擇專家組的程序，有兩個特點：一是爭端各方的充分參與。WTO機制下，如果爭端各方無法在20日內(nèi)就專家組人選達成一致，任何一方可以請求WTO總干事在與DSB主席及有關(guān)委員會協(xié)商后，組成專家組。一般情況下，專家組是由秘書處從指示名單中任命的，WTO專家組成員基本上是自動確定的，爭端雙方有否決權(quán)，但無提名權(quán)。而TPP專家組的設(shè)立則需要爭端雙方之間的協(xié)商，盡量通過協(xié)商達成一致人選。只有經(jīng)過協(xié)商無法達成一致時，方可按程序從候選人中隨機挑選或者一爭端方推舉的第三方作出任命。爭端雙方充分參與，并盡量協(xié)商一致，從而保證專家組成員的中立、公正和各方均可接受，也是程序正義原則的體現(xiàn)。二是明確的時限要求。為了防止在專家組成員組成上因爭端雙方的意見分歧導(dǎo)致過度拖延，TPP在規(guī)定相關(guān)程序時，對其適用的時限也作了明確規(guī)定。

TPP第28.8條“職權(quán)范圍”與第28.11條“專家組職能”是姊妹條款，共同構(gòu)成關(guān)于專家組職責(zé)權(quán)限的規(guī)定。關(guān)于專家組的職權(quán)，主要有兩項：一是審查職能。即依據(jù)TPP協(xié)定相關(guān)條款，審查設(shè)立專家組的請求中所指事項。二是裁決職能。依據(jù)初步報告要求作出認定、決定和任何被請求作出的建議，并附理由。而專家組的職能，則包括專家組的審查權(quán)限、程序、解釋規(guī)則、決定方式等。WTO體制下，DSB通過反向一致原則(negative consenses)作出決定，即除非所有成員方不同意通過爭端解決報告，否則報告將被通過。因無常設(shè)機構(gòu)，TPP專家組的決定方式也不同于WTO。TPP第28.11條第4規(guī)定：“專家組應(yīng)采取協(xié)商一致的方式作出決定，在專家組未能達成一致的情況下，其可以多數(shù)投票方式作出決定?！?/p>

TPP第28.12～15條規(guī)定關(guān)于專家組審理案件時的程序問題，包括聽證程序、透明度、保密性、第三方參與、專家組尋求信息和技術(shù)建議，以及程序的中止和終止等，體現(xiàn)了程序正義和公平公開原則。第28.16～17條規(guī)定了專家組報告，各爭端方可在規(guī)定時限內(nèi)對初步報告提出書面評論，專家組可修改報告，還可開展進一步審查，以糾正專家組可能出現(xiàn)的錯誤。而WTO爭端解決機制中供爭端方評論的有專家組報告第一稿、中期報告，還可就最終報告涉及的法律問題和法律解釋向常設(shè)上訴機構(gòu)提出上訴。而TPP爭端解決機制屬一裁終局，程序更為簡單、迅捷。

4.執(zhí)行條款。TPP爭端解決機制的執(zhí)行條款主要有第28.18～20條三個條款，與WTO爭端解決機制的執(zhí)行措施總體一致，區(qū)別主要體現(xiàn)在三個方面：一是TPP爭端解決機制更加強調(diào)爭端雙方通過談判達成協(xié)議，如無法達成協(xié)議，可提交專家組或者專家組主席審議并作出裁定，這也是TPP屬于國際經(jīng)貿(mào)“契約”而非國際經(jīng)濟組織的體現(xiàn)，即在合理執(zhí)行期限的確定、授權(quán)報復(fù)等方面不存在“多邊體制的加強”的要求。

二是對于執(zhí)行中存在的爭議，TPP實行“兩裁決一仲裁”，而WTO實行的是“兩仲裁一裁決”。對于合理執(zhí)行期限的確定，TPP與WTO均規(guī)定采取仲裁解決，但TPP確定由專家組主席主持仲裁，而WTO由總干事經(jīng)與各方磋商后任命的仲裁人主持仲裁；對中止利益或者最終報告執(zhí)行的爭議，TPP規(guī)定被訴方可請求重新召集專家組予以審議并作出決定，而WTO則規(guī)定敗訴方可就中止減讓的水平申請仲裁，就建議或裁決的執(zhí)行各方盡量提交原專家組裁決；TPP還規(guī)定了執(zhí)行審查程序，如被訴方認為其已消除專家組裁定的不符之處或利益喪失或減損，可將該事項提交專家組審查。從文本上看，TPP爭端解決中的敗訴方就“其已消除專家組裁定的不符之處或利益喪失或減損”被給予了兩次提交專家組審查的機會，一次是提交給原專家組，而執(zhí)行審查中不限于原專家組。

三是對于敗訴方不執(zhí)行時采取的救濟措施，WTO規(guī)定了補償和中止減讓兩項措施，實踐中有貿(mào)易補償和金錢補償兩種方式。而TPP規(guī)定了補償、中止利益和貨幣賠償三項措施。TPP爭端解決機制下救濟措施中的貨幣賠償及賠償基金，可視為對WTO實踐中金錢補償?shù)拿鞔_和規(guī)范。

(二)投資爭端解決機制

TPP的“投資者—國家爭端解決”(ISDS)脫胎于美國2012年BIT范本，其允許一方投資者以自己的名義就與東道國之間產(chǎn)生的投資爭端申請仲裁，只要仲裁的事項屬于簽署協(xié)議的雙方已經(jīng)規(guī)定并承認的事項。TPP的ISDS適用于TPP協(xié)定第9章“投資”和第11章“金融服務(wù)”中有關(guān)不公平待遇爭端的解決，但投資爭端并不排斥第28章的一般性爭端解決程序，即協(xié)定項下投資爭端發(fā)生時可由投資者擇一適用。

TPP第9章B節(jié)規(guī)定的ISDS有13個條款，包括磋商和談判、將訴請?zhí)峤恢俨?、仲裁員的選擇、仲裁程序的透明度、準據(jù)法、合并仲裁、裁決等，篇幅占到投資章節(jié)近一半。與美韓FTA、美國BIT范本相比，TPP的ISDS內(nèi)容更加豐富，對于當(dāng)事人雙方的權(quán)利與義務(wù)規(guī)定更加完善。按照TPP協(xié)定，在發(fā)生投資爭端的情況下，申訴方應(yīng)該按照協(xié)商和談判—提請仲裁—爭端各方同意仲裁—選擇仲裁員—開始仲裁和裁決的順序進行處理，其中協(xié)商也是前置的必經(jīng)程序。對于仲裁的申請，其提起者可以為非國家層面的投資者，并且可以選擇其他國際仲裁機制。TPP列出了四種可供選擇仲裁程序: 一是如果爭議雙方或者起訴方是《華盛頓公約》成員，適用國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁程序；二是如果爭議雙方或者起訴方是《額外便利程序》(ICSID Additional Facility ules)成員，則適用ICSID附加規(guī)則；三是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)仲裁規(guī)則；四是爭議雙方一致選擇的其他仲裁機構(gòu)。

與ICSID等機制相比，TPP的ISDS機制引入了新的程序性制度，以更好地確保公平公正: 第一，將提請仲裁的期限延長至3年零6個月，更益于投資者的權(quán)利行使；第二，明確提出締約方可以對投資者進行反訴，更好地平衡了當(dāng)事雙方的權(quán)益;第三，允許對仲裁程序具有實質(zhì)性利益的人員或?qū)嶓w提交涉及爭端范圍內(nèi)的事實或法律問題的“法庭之友意見書”;第四，強調(diào)仲裁程序的透明度，包括起訴書、裁決書和法庭決定、聽證會的記錄等可被大眾獲取; 第五，對于投資者通過拖延訴訟、濫訴等手段損害對方權(quán)益的行為，協(xié)議設(shè)置了快速審理程序與律師費賠償制度，加重了投資者責(zé)任。

二、TPP爭端解決機制的基本特征

從TPP爭端解決機制的條款可以看出，TPP吸納了WTO爭端解決機制的主要內(nèi)容和基本程序，也保持了NAFTA沒有設(shè)立爭端解決上訴程序等特征，但在適用范圍、效率要求、司法屬性、公開透明等方面都有較大突破，可以說是WTO、NAFTA等現(xiàn)有國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定爭端解決機制的“升級版”。

(一)適用范圍的廣泛性

比起WTO，以美國為主導(dǎo)的TPP在內(nèi)容和范圍上急劇擴張，其結(jié)構(gòu)安排，涉及貨物貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易、投資、農(nóng)業(yè)、電信、金融、環(huán)境和勞工等領(lǐng)域，甚至對競爭政策和反腐敗也有涉獵，體現(xiàn)了對環(huán)境保護、勞工權(quán)益及良治等“非貿(mào)易價值取向”的強調(diào)和新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的發(fā)展趨勢。而TPP爭端解決機制涵蓋基于TPP協(xié)定的解釋或適用引起的所有爭端。WTO體制下，DSU適用于所有議題，但WTO協(xié)議本身所涉及的議題比TPP狹窄，所以WTO爭端解決機制的受案范圍要比TPP狹窄。尤其是勞工、環(huán)境在WTO中屬于弱勢條款和例外條款，其權(quán)重與促進市場開放和貿(mào)易自由化的“貿(mào)易價值取向”條款難以相提并論，遑論通過爭端解決機制予以強制實施。NAFTA中單獨規(guī)定并設(shè)立了專門的勞工、環(huán)境爭端解決程序，形成以“多元調(diào)整”特征著稱的NAFTA爭端解決機制。TPP協(xié)定將涉及勞工、環(huán)境、金融議題以及透明度和反腐敗規(guī)則的相關(guān)爭端納入其爭端解決機制統(tǒng)一規(guī)制，確保“貿(mào)易價值取向”條款和“非貿(mào)易價值取向”條款的同等實施。

但囿于一些例外規(guī)定，TPP爭端解決機制并沒有實現(xiàn)“全覆蓋”。在組成TPP協(xié)定的30個章節(jié)中，除第9章的ISDS機制外，排除在爭端解決機制之外的有8章，分別是第6章“貿(mào)易救濟”、第16章“競爭政策”、第21章“合作與能力建設(shè)”、第22章“競爭力與商業(yè)促進”、第23章“發(fā)展”、第24章“中小企業(yè)”和第25章“監(jiān)管一致性”。之所以被排除于TPP爭端解決機制之外，一是適用規(guī)則的問題。比如，TPP各締約方保留其在GATT1994第19條和《保障措施協(xié)定》以及GATT1994第6條、《反傾銷協(xié)定》和《補貼與反補貼措施協(xié)定》項下的權(quán)利和義務(wù)?？衫斫鉃樯婕按祟悊栴}的爭端應(yīng)適用WTO爭端解決機制；二是無具體可執(zhí)行的權(quán)利義務(wù)。如 “發(fā)展”、“競爭政策”、“競爭力與商業(yè)促進”及“中小企業(yè)”等議題，以倡導(dǎo)性內(nèi)容為主，缺乏明確的可執(zhí)行義務(wù)，不便納入爭端解決機制。當(dāng)然，既便適用TPP爭端解決機制的章節(jié)，也存在一些限制。這些限制有的基于條款內(nèi)容，如TPP第8章“技術(shù)性貿(mào)易壁壘”對涉及WTO下的《TBT協(xié)定》的條款予以排除；有的基于TPP締約方自身，如第14章“電子商務(wù)”允許馬來西亞、越南暫時排除適用涉及數(shù)字產(chǎn)品和跨境數(shù)據(jù)流動的特定條款。TPP的ISDS機制對煙草控制措施也有例外規(guī)定，即對于可能危害公共健康的煙草問題，協(xié)議規(guī)定有關(guān)內(nèi)容不得受到ISDS項下私人投資者的挑戰(zhàn)。

(二)更加嚴格的時間表

國際經(jīng)貿(mào)爭端解決中，效率往往是高度強調(diào)的事項。因此，無論是WTO或TPP，均把“迅速解決爭端”作為優(yōu)先考慮的問題。依照TPP第28章的規(guī)定，爭端解決始于當(dāng)事成員方提起磋商，60日(緊急情況下30日)未果則請求設(shè)立專家組，專家組須在最后一名成員確立之日起150日(緊急情況下120日)之內(nèi)作出初步報告供爭端各方評論，并在隨后的30日內(nèi)作出最終報告，以便爭端方在隨后的15日內(nèi)向公眾發(fā)布(保密信息除外)，加之沒有上訴程序，TPP爭端解決機制比起WTO理論上要縮減將近一半時間，變得簡易便捷，更加利于提高爭端解決的效率。

至于裁決的執(zhí)行，也簡化了流程。TPP第28.18條規(guī)定，最終裁決經(jīng)公開發(fā)布生效后，敗訴方可在45日內(nèi)請求協(xié)商一個合理執(zhí)行期間(不得超過15個月)，協(xié)商不成則由專家組主席在90日內(nèi)通過仲裁裁決。第28.19條規(guī)定，對敗訴方未予執(zhí)行的，允許勝訴一方求償和實施報復(fù)，如中止優(yōu)惠待遇。而WTO爭端解決機制則始終處于DSB的監(jiān)督之下，起訴方不能自行對被訴方進行報復(fù)，須事先獲得DSB的授權(quán)。

TPP的ISDS機制也有嚴格的時間表。TPP第9.22條第10款規(guī)定：“……在仲裁庭遞送決定或裁決草案后的60天內(nèi)，爭端雙方可向仲裁庭提交關(guān)于該決定或裁決草案的書面評論意見。仲裁庭應(yīng)在60日評論期限屆滿后45日內(nèi)……公布其決定或裁決?！?還設(shè)置了快速審理程序。第9.22.5條規(guī)定：“如被申請人在仲裁庭組成后45天內(nèi)提出請求，仲裁庭應(yīng)迅速裁決第4款下的異議和其他關(guān)于爭端不在仲裁庭權(quán)限范圍內(nèi)的異議……在前述請求提出后150天內(nèi)作出關(guān)于異議的裁決或決定……如爭端一方要求舉行聽證會，仲裁庭可推遲30天作出決定或裁決……仲裁庭可在證明存在特殊原因的情況下推遲公布決定或裁決，但推遲的時間不得超過30天?！盜CSID沒有明確的時間規(guī)定，其作出的案件平均審理時間約為4至5年，有的甚至8至9年，TPP的ISDS機制無疑大大提高了效率。

(三)更加強調(diào)透明度

一個程序是否公正，很大程度上取決于它是否是“透明”的。透明度是WTO的基本原則之一，其主要要求將貿(mào)易法律、法規(guī)、司法判決、行政裁決和影響國際貿(mào)易的協(xié)定迅速公布，新的貿(mào)易規(guī)則也需告知WTO。在DSU中，透明度體現(xiàn)于：專家組和上訴機構(gòu)做出的報告是可以公開的，爭端方可以披露其陳述等。同時，DSU也對專家組程序的保密性作出規(guī)定，如專家組審議情況不公開，專家組成員發(fā)表的意見不署名等?？梢?，專家組審理案件的過程從某種程度上說是封閉的，只有最終的報告經(jīng)批準才可以公布。同時，專家組程序僅允許爭端當(dāng)事國政府的參與，而排除第三方或非政府組織的參與，這種封閉性導(dǎo)致公眾和非政府組織無法有效知曉爭端解決的信息，有損專家組裁決的公信力。TPP爭端解決機制下的專家組程序，在延續(xù)WTO相關(guān)規(guī)定的同時，對其專家組程序透明度作了相當(dāng)?shù)母倪M：一是要求庭審必須公開，除非爭端方一致反對；二是要求爭端方盡最大努力公布其訴訟材料，如書狀、開庭陳述、書面問答等，但保密資料除外；三是要求專家組在評估爭端方的控辯理由時，應(yīng)當(dāng)考慮來自后者的非官方團體提交的相關(guān)書面意見?？梢哉f，TPP對WTO專家組程序的透明度作了極大的補強。

對ICSID機制而言，以保密性為主要特點，以保護爭端方的商業(yè)秘密。國際上已有很多呼吁限制仲裁的保密性的聲音，加之ICSID在實踐中傾向于保護外國投資者的利益，無疑削弱了其裁決的公信力。TPP的ISDS機制則強調(diào)仲裁程序的透明度，包括起訴書、判決書和法庭決定、聽證會的記錄文本等都必須公開，允許其他利益攸關(guān)方提供意見書，包括勞工組織、社會團體等能夠以“法庭之友”的身份提供意見。上述規(guī)定對ICSID透明度的修補色彩明顯。

(四)更加注重司法性和權(quán)威性

國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的制定目標和制度設(shè)計要考慮政治關(guān)系和戰(zhàn)略意圖，但是協(xié)議的制定尤其是執(zhí)行則不可政治化，需要突出其規(guī)范性和制度化。TPP爭端解決機制延續(xù)了WTO、NAFTA等 “規(guī)則導(dǎo)向”的特點，堅持按照既定的法律規(guī)則解決爭端，具有專業(yè)化的、獨立于爭端方的裁決(仲裁)者，適用透明、公正的程序規(guī)則，爭端各方均受仲裁裁決的約束等。相較于磋商、調(diào)解等政治性的爭端解決方式，更具有可預(yù)見性、穩(wěn)定性，能有效地為成員在條約中的權(quán)利義務(wù)提供保障，確保協(xié)定實施。

專業(yè)素質(zhì)的裁決者是司法性和權(quán)威性的首要因素，也是“規(guī)則導(dǎo)向”的重要保障。TPP第28.10條規(guī)定了專家組成員的資質(zhì)及遴選程序，除沿用WTO中的“專家組成員名單”之外，新設(shè)了“專家組主席名冊”。而且，裁決者的專業(yè)素質(zhì)被高度強調(diào)，不僅從總體上要求“所有專家組成員應(yīng)擁有法律、國際貿(mào)易、本協(xié)定涵蓋的其他事項或國際貿(mào)易協(xié)定項下的爭端解決的專業(yè)知識或經(jīng)驗”，而且將這一專業(yè)要求擴展至專家組組成環(huán)節(jié)，敦促爭端方選擇在爭端事項上富有經(jīng)驗或?qū)ｉL的專家組成員，尤其對于環(huán)境、勞工、透明度與反腐敗爭端，要求相關(guān)專家組成員必須具有環(huán)境法、勞動法、反腐敗法方面的理論或?qū)崉?wù)經(jīng)驗專長。TPP第9.21條第5款也規(guī)定，涉及就投資授權(quán)和投資協(xié)定提交仲裁的情形，爭端雙方對仲裁員的選任應(yīng)依據(jù)相關(guān)準據(jù)法，考慮特殊候選人的專門知識或相關(guān)經(jīng)驗。

為確保執(zhí)行力，TPP協(xié)定在規(guī)定補償、中止利益和貨幣賠償三項執(zhí)行救濟措施的同時，還在第28.22條第2款規(guī)定：“……每一締約方應(yīng)提供適當(dāng)程序以保證遵守仲裁協(xié)議，以及承認和執(zhí)行在此類爭議中作出的仲裁裁決。”這就將國與國爭端解決機制向私人爭端領(lǐng)域拓展，要求締約方提供適當(dāng)?shù)某绦颍ＷC有關(guān)仲裁裁決得以遵守和執(zhí)行。

就仲裁裁決的約束性而言，NAFTA的ISDS機制的專家仲裁小組作的最終報告屬建議性質(zhì)，不具有法律上的強制執(zhí)行效力，僅會對糾紛雙方產(chǎn)生對事實調(diào)查的影響。而TPP的ISDS機制的仲裁庭所作的最終仲裁決具有強制執(zhí)行力而非建議性質(zhì)，并可視情況采用多層次、多手段確保仲裁裁決得以執(zhí)行，其司法特征更加明顯。一方面，TPP第9.28條第1～4款對裁決內(nèi)容作出明確規(guī)定，如金錢損害賠償和任何適用的利息、財產(chǎn)返還、與該仲裁程序有關(guān)的費用和律師費。這樣，TPP仲裁裁決的內(nèi)容突破了事實調(diào)查和認定的范圍，對裁決執(zhí)行的具體內(nèi)容作出規(guī)定。另一方面，TPP第9.28條第8～12款對裁決的執(zhí)行作了規(guī)定，首先要求爭端方應(yīng)及時履行和遵守裁決，并要求締約方應(yīng)就仲裁裁決在其領(lǐng)土內(nèi)的執(zhí)行作出規(guī)定；如被申請人未履行或遵守終局裁決，則應(yīng)申請人所屬的締約方申請，應(yīng)根據(jù)第28.7條設(shè)立專家組，從而將投資者—國家投資爭端解決程序上升為國與國爭端解決程序，推動裁決執(zhí)行；爭端一方還可根據(jù)ICSID公約、紐約公約或美洲國際商事仲裁公約要求執(zhí)行仲裁裁決。

(五)與WTO等國際體制的兼容性

TPP協(xié)定的“序言”明確其“以各自在《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》項下的權(quán)利和義務(wù)為基礎(chǔ)”，第1.1條規(guī)定：“本協(xié)定各締約方，在與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第24條和《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第5條相一致的基礎(chǔ)上……建立自由貿(mào)易區(qū)?！痹诙x條款和正文條款中也多處引入WTO相關(guān)內(nèi)容。GATT和GATS理事會有權(quán)審查TPP是否符合WTO規(guī)定。雖然TPP協(xié)議確定的權(quán)利義務(wù)在不少方面突破了WTO的規(guī)定，但對于締約方的大多數(shù)權(quán)利和義務(wù)來說，在TPP和WTO等協(xié)議下具有重疊性、互補性，這也將導(dǎo)致TPP與WTO爭端解決機制間存在管轄權(quán)的沖突。對此，TPP在對爭端解決場所的選擇和對WTO法理的認同等專門條款中進行協(xié)調(diào)，增強與WTO等國際體制的兼容性。

一是可選擇解決爭端的場所。TPP延續(xù)了NAFTA的做法，規(guī)定了“場所選擇條款”，將管轄權(quán)沖突問題交由首先提訴的當(dāng)事方選擇爭端解決的場所。TPP第28.4條第1款規(guī)定：“當(dāng)爭端涉及本協(xié)定項下和包括《WTO協(xié)定》在內(nèi)的爭端方均為締約方的國際貿(mào)易協(xié)定項下的任何事項時，起訴方可選擇解決爭端的場所。” 這意味著，如果TPP某締約方主張另一締約方的做法既違背了TPP項下所承擔(dān)的義務(wù)，亦同時違背依據(jù)WTO協(xié)議所承諾的義務(wù)，則起訴方可以在TPP與WTO二者的爭端解決機制中擇其一而適用。當(dāng)然，TPP采取了“排他性的選擇管轄”方式，即在選擇管轄的基礎(chǔ)上，增設(shè)排他性條款，規(guī)定爭議一旦提交其中某一選定的爭端解決機構(gòu)，已開始的程序即排除其他可能提起的程序。第28.4條第2款規(guī)定：“一旦起訴方已……請求設(shè)立或?qū)⒁皇马椣蛞粚＜医M或其他專家組提交，則應(yīng)使用該被選定的場所并同時排除其他場所?！痹摲ɡ硗瑯舆m用于TPP的ISDS機制與第9.17條第4款規(guī)定的四種仲裁程序，由投資者選擇而排他適用任一仲裁程序。這樣規(guī)定可以避免一事兩訴的隱患，體現(xiàn)了司法經(jīng)濟原則和禮讓原則。

需要指出的是，WTO沒有類似TPP第28.4條的“場所選擇條款”，加之在解決WTO與其他國際爭端解決機構(gòu)的管轄權(quán)沖突時，WTO并未形成一以貫之的態(tài)度。因此，從場所選擇條款的域外效力上看，TPP第28.4條的“場所選擇條款”字面上具有雙邊排除效果，實際上是單向性的，即僅能排除TPP爭端解決機制自身的管轄權(quán)，對WTO爭端解決機制的管轄權(quán)行使及排除并不產(chǎn)生拘束力。而且，盡管WTO爭端解決機制也受到一些批評，新談判回合也有“爭端程序改革”的內(nèi)容，但其整體運轉(zhuǎn)無疑是很成功的，其成立以來的20年內(nèi)受理了500多起案件，可見其高效與成員方的信任。因此可以預(yù)見，TPP締約方之間的爭端仍會訴諸WTO程序，正如NAFTA締約方使用WTO程序解決爭端一樣。

此外，TPP的ISDS關(guān)于“場所選擇條款”的規(guī)定也存在不周之處，可能導(dǎo)致的“平行訴訟”，破壞東道國權(quán)益。TPP第9.20條禁止平行訴訟，要求爭端雙方在仲裁期間放棄或停止平行訴訟的權(quán)利與行為。這種規(guī)定有利于維護東道國的國內(nèi)司法主權(quán)。然而，TPP并不禁止仲裁前的國內(nèi)司法程序與判決，即使投資者在提交仲裁申請之前已經(jīng)在東道國提起訴訟，而起訴也已引發(fā)訴訟程序甚至產(chǎn)生終審結(jié)果，投資者仍可援引ISDS。這將導(dǎo)致投資者在東道國的判決結(jié)果對其不利的情況下，享有二次救濟機會。如何解決這個問題，是禁止投資者在已經(jīng)獲得國內(nèi)救濟的情況下再次訴諸國際仲裁庭，或同樣給予東道國兩次救濟機會，尚需想辦法解決。

二是對WTO先例和法理的認同。TPP第28.11條第3條規(guī)定：“專家組應(yīng)依照《維也納條約公約》(1969)第31條和第32條所體現(xiàn)的國際法條約解釋的適用規(guī)則考慮本協(xié)定。同時，關(guān)于納入本協(xié)定的任何WTO協(xié)定中的任何義務(wù)，專家組也應(yīng)考慮WTO爭端解決機構(gòu)通過的專家組和上訴機構(gòu)報告中所作的相關(guān)解釋?！边@樣，TPP在解決爭端時不僅要考慮自己的《程序規(guī)則》，還要考慮VCLT第31、32條的條約解釋規(guī)則和WTO爭端解決機構(gòu)采納的報告中所作的解釋。依照VCLT第31、32條所體現(xiàn)的國際公法的解釋規(guī)則來解釋TPP協(xié)定。這一做法汲取了美國、澳大利亞等國締結(jié)FTA的經(jīng)驗，比起WTO裁決機構(gòu)一直以來面臨的局面，當(dāng)屬一大進步。DSU僅規(guī)定“依照解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則”來“澄清”涉案的WTO具體條款，而該“習(xí)慣規(guī)則”的范圍之廣，留下了無限的操作空間。實際上，盡管WTO裁決機構(gòu)在適用VCLT第31、32條，但畢竟無明文規(guī)定，導(dǎo)致適用中的借助迂回。TPP爭端解決機制正式將WTO實踐中的做法納入TPP協(xié)定的解釋要素，直接解決了前述問題。

《國際法院規(guī)約》第38條第1款(d)項規(guī)定：“司法判例和各國水平最高的公法學(xué)家的著作，作為確認法律規(guī)則的輔助手段”。《國際法院規(guī)約》第59條也規(guī)定“法院裁決只對當(dāng)事方與本案有約束力。”可見，在國際法中，法院裁決只對當(dāng)事方與本案有約束力，不發(fā)生“遵從先例”效力，僅為確認法律規(guī)則的輔助手段。然而實踐中援引裁決先例已成為WTO爭端解決中的常態(tài)，但WTO并未明文授予自身判例如此地位?，F(xiàn)在TPP明文規(guī)定專家組應(yīng)考慮DSB通過的報告中所作的相關(guān)解釋，體現(xiàn)了對WTO裁決先例和法理的認可態(tài)度。當(dāng)然，TPP第28.11條第3款規(guī)定：“專家組的認定、決定和建議不得增加或減少本協(xié)定項下各締約方的權(quán)利和義務(wù)?！币源硕档?，對專家組的自由裁量權(quán)進行約束。這種對WTO實踐和法理的認同和限制，無疑是國際法治建設(shè)和能力技巧成熟的體現(xiàn)。

三、TPP爭端解決機制對我國的啟示

目前，我國已與東盟、智利、巴基斯坦等13個貿(mào)易伙伴簽訂自貿(mào)協(xié)定，還與孟加拉國、印度等5國簽訂了《亞太貿(mào)易協(xié)定》，都包含爭端解決的相關(guān)安排。除《亞太貿(mào)易協(xié)定》和CEPA以協(xié)商作為爭端解決方式外，其他的自貿(mào)協(xié)定都采取了“規(guī)則導(dǎo)向”的爭端解決機制。我國早期的自貿(mào)協(xié)定的對象多為拉丁美洲及亞洲的發(fā)展中國家，區(qū)域經(jīng)濟整合度低且法治傳統(tǒng)淡薄，爭端解決法律文本雖然也規(guī)定了磋商、調(diào)解或調(diào)停等政治方式與仲裁或?qū)＜医M的訴訟方式，與各國或地區(qū)在采取方式上無重大差別，但在細節(jié)和實施上存在較大差距。近年來，我國相繼與澳大利亞、韓國等國家簽訂自貿(mào)協(xié)定，進一步順應(yīng)區(qū)域經(jīng)濟一體化和爭端解決“規(guī)則導(dǎo)向”趨勢，在確立規(guī)范化水平更高、操作性更強的爭端解決機制方面取得了一定突破。比如，無論是通過“仲裁庭”或者“專家組”，爭端解決采用“一局終裁”，實現(xiàn)同樣簡約的還有裁決的執(zhí)行程序。中韓自貿(mào)協(xié)定要求專家組遵守“包括1969年VCLT在內(nèi)的國際公法解釋慣例”，而中澳自貿(mào)協(xié)定開列了“解釋規(guī)則”單獨條款，不僅融入前述對VCLT的遵循義務(wù)，而且要求仲裁庭“應(yīng)考慮世貿(mào)組織爭端解決機構(gòu)在裁決和建議中確立的相關(guān)解釋”，體現(xiàn)了法律技術(shù)的科學(xué)性和精細化。

當(dāng)然，作為區(qū)域經(jīng)濟一體化進程的參與者，我國簽訂的自貿(mào)協(xié)定的爭端解決機制均是新世紀之后形成的，時日尚短，無論就區(qū)域經(jīng)濟一體化，還是經(jīng)貿(mào)爭端解決的理論及實踐而言，傳統(tǒng)思維和習(xí)慣對“規(guī)則導(dǎo)向”的爭端解決還有一定的阻滯，學(xué)習(xí)和借鑒過程必不可少。與TPP為代表的規(guī)則化、專業(yè)化的爭端解決相比，我國簽訂的自貿(mào)協(xié)定內(nèi)容簡略、操作性不強，即便是中韓、中澳自貿(mào)協(xié)定取得的突破和創(chuàng)新，也屬“淺嘗輒止”，遠未達到TPP那樣的縱深推進力度。對此，我國要認真學(xué)習(xí)借鑒以TPP為代表區(qū)域經(jīng)濟組織爭端解決機制，從法律文本和法律實踐兩個層面，對我國自貿(mào)協(xié)定的爭端解決機制加以完善。

一是提高爭端解決機制的規(guī)范性。“通過規(guī)則解決國際爭端已成為當(dāng)今時代最重要的問題。”以此標準衡量，WTO、NAFTA等經(jīng)貿(mào)協(xié)定的爭端解決制度設(shè)計的義務(wù)性、精確性和授權(quán)性都是很明確的，屬于典型的“規(guī)則導(dǎo)向”國際機制，TPP爭端解決機制則在總結(jié)WTO、NAFTA相關(guān)規(guī)則的立法和實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，在提高爭端解決效率、增加程序透明度、完善解釋規(guī)則及強化“非貿(mào)易價值取向”等方面進一步加以完善，體現(xiàn)了國際經(jīng)貿(mào)爭端解決的最新立法成果。對比我國自貿(mào)協(xié)定的爭端解決安排，雖已走上“規(guī)則導(dǎo)向”之路，但抱著“宜粗不宜細”的方針，不同程度上存在層次較低、義務(wù)不明確、操作性差等問題。比如，在中國與智利、新西蘭、新加坡、冰島自貿(mào)協(xié)定的爭端解決機制中，沒有說明第三方的最終裁決或報告是否有約束力。又如，在我國與智利、秘魯、哥斯達黎加、冰島和韓國簽署的自貿(mào)協(xié)定中，對“私人權(quán)利”都有專款規(guī)定，但內(nèi)容局限于否定私人主體在自貿(mào)協(xié)定項下的訴權(quán)，而未能像TPP那樣，要求成員國為國際商事糾紛的解決提供制度保障。在以后的自貿(mào)協(xié)定談判中，可積極吸納“規(guī)則導(dǎo)向”爭端解決的最新進展，確定符合實際又體現(xiàn)發(fā)展趨勢的制度設(shè)計，提高爭端解決機制的規(guī)范化水平。

二是提高爭端解決機制的針對性。針對不同的對象，在爭端解決制度設(shè)計方面可以有所差異。在港澳臺及發(fā)展中國家簽訂自貿(mào)協(xié)定時，因主權(quán)因素以及經(jīng)濟發(fā)展、法治傳統(tǒng)等因素，可繼續(xù)強化磋商方式，避免過于剛性的“規(guī)則導(dǎo)向”影響各締約方間的互信和爭端解決效果。當(dāng)然，非對抗性的爭端解決方式也要盡量制度化，可以考慮建立常設(shè)機構(gòu)或者常效對話機制。對知識產(chǎn)權(quán)、投資領(lǐng)域則可建立專門的爭端解決機制，強化爭端解決機制的專業(yè)化水平。發(fā)達國家參與區(qū)域貿(mào)易安排歷史更長，且對爭端解決機制的建構(gòu)及運行更具經(jīng)驗。我國在南—北型自貿(mào)協(xié)定的爭端解決機制的選擇上，應(yīng)建立規(guī)范化、制度化程度更高的爭端解決機制，無論對裁判者資質(zhì)、遴選的嚴格要求，審理程序的正當(dāng)化、透明度、執(zhí)行剛性以及對環(huán)保、勞工等“非貿(mào)易價值”的關(guān)注上都應(yīng)更加強化。對于中國對外投資較多的國家，應(yīng)更加注重增強對中國投資者的保護，可更大程度地接受TPP的ISDS相關(guān)內(nèi)容。近年來，我國出口產(chǎn)品被發(fā)達國家征收反傾銷、反補貼稅的案件呈倍增之勢，可考慮建立專門的貿(mào)易救濟爭端解決機制，構(gòu)建類似于NAFTA的“司法復(fù)審”制度，從制度上約束發(fā)達國家濫用貿(mào)易救濟措施的行為。

三是提高爭端解決機制的實效性。由于種種原因，我國簽訂的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的爭端解決機制在實踐中往往受到締約國非正式制度潛在施加的影響，還存在選擇傳統(tǒng)的協(xié)商或磋商方式的“路徑依賴”，迄今尚無正式裁決的案例，可以說處于實踐疏離于制度的狀態(tài)。與美國主導(dǎo)的NAFTA爭端解決機制的運行相距甚遠，也與我國參與WTO爭端解決的情況形成明顯的對比。實踐出真知。從我國參與WTO爭端解決、ICSID等的情況來看，專家組或仲裁庭的組成、法律解釋規(guī)則、證據(jù)規(guī)則以及相關(guān)程序的熟練程度等，都會對裁決結(jié)果產(chǎn)生影響。我國建構(gòu)的爭端解決機制尚需實踐的檢驗，通過爭端解決機制的實踐，深化對相關(guān)國際法和案例的學(xué)習(xí)。比如，在上海、天津等自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)就中國政府措施發(fā)生的投資爭議，在提交國際仲裁前可要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?，將爭端提交自貿(mào)區(qū)內(nèi)的仲裁機構(gòu)，為我國在國際經(jīng)貿(mào)爭端解決方面積累相關(guān)的經(jīng)驗、技術(shù)、人才保障和基礎(chǔ)，提高我國國際博弈的底氣和資本。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2016-04-21

姚 鑄(1975—)，男，湖北恩施人，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院博士生，主要從事國際經(jīng)濟法研究。

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1000-5072(2017)01-0114-10