概念思維與類型思維：刑法立法形式的抉擇*

資 琳(中南財經政法大學法學院)

概念思維與類型思維：刑法立法形式的抉擇

資 琳(中南財經政法大學法學院)

“中國法制的現代化離不開法律職業(yè)者思維方式的現代化，法律職業(yè)者思維方式的現代化的核心是形成法律思維。”在法律現代化的道路上，法律人將類型思維視為一種不同于概念思維的現代思維方法。但是類型化思維與法律內容的完善沒有得到正視。除此之外，類型化思維與立法形式也有內在關系。為了說明各種關聯，本文根據類型化思維的一般特征，以刑法立法為樣本，闡述類型化思維對刑法立法形式所產生的影響，并在此基礎上探討我國對刑法立法形式的抉擇。

一、概念思維的基本特征及其對立法的影響

在某種意義上，現代立法是在概念思維的基礎上展開的。概念思維是大陸法系法律人普遍重視并且較為擅長的方法。首先，在立法過程中，為了充分體現形而上的特質，立法者往往有意或者無意地采納一種和日常話語系統(tǒng)不太一致的學術話語系統(tǒng)，這套話語系統(tǒng)在很大程度上是建立在概念的基礎之上的；其次，在法學研究和教育中，為了實現教義法學的規(guī)訓意義，法學工作者也往往傾向于適用那套基于立法的、和日常話語不一致的話語系統(tǒng)，同時為了凸顯學術在法律建制中的獨立地位，還用一些更為理論的概念為基礎建構法學體系。

概念思維有如下幾個特征：第一，它是一種在彼此之間截然對立的思維；第二，它是一種致力于形而上的思維；第三，它是一種重視形式的思維。因此概念思維對立法的影響是非常顯著的。例如在現代刑法立法中，刑法總則的規(guī)定可謂概念思維的典型代表。基于對形而上問題的思考，立法者不斷從個罪中總結出具有普遍指導意義的規(guī)則，從而在刑法中發(fā)展出了所謂總則的概念及其體系。它具體表現為：

第一，構成要件的行為。由于人們意識到“對思想不得處罰”，因此提出了“沒有行為就沒有犯罪，沒有行為就沒有刑罰”這一近乎公理的刑法原理。所以在刑法中所有的犯罪必須表現出行為的屬性。在現代刑法體系中，行為獲得了作為元素和基礎的核心地位，用意大利學者的說法，人們希望行為具有“放之四海”而皆準的統(tǒng)一性功能。正是因為這種意識，導致刑法理論上圍繞行為本質產生了很多爭議，從爭議中可以看出，分歧主要在于采用哪種觀點能夠以最明確的方式最大限度地涵蓋不作為和過失行為。在刑法立法中，德國等國刑法明確刑法規(guī)制的對象就是行為。

第二，刑法中的因果關系。盡管因果關系不是所有犯罪必須考量的因素，但是，在刑法學者看來，因果關系對于結果犯是必須考察的內容。以往，因果關系問題只是在諸如殺人罪這樣的個別犯罪中才受到肯定，但是，19世紀中后期起，擅長形而上思維的德國刑法學家將其作為一個基本問題對待。在刑法立法中，雖然很少有國家專門規(guī)定因果關系，但是，在立法意識中，因果關系與犯罪的未完成形態(tài)密切相關。

第三，構成要件的故意和過失。構成要件的故意或者過失是大陸法系刑法中最基本的兩種犯罪心理態(tài)度。除此之外，別無其他。但要注意到，這兩個概念也是在個罪的基礎上發(fā)展起來的，在意大利甚至將它們提升為憲法上的罪過原則。

第四，共同犯罪與未完成形態(tài)。在絕大部分國家的刑法中，都將共同犯罪與未完成形態(tài)作為一種修正的犯罪形態(tài)規(guī)定下來，因為在具體的犯罪之外，很多犯罪還存在共同犯罪和未完成形態(tài)。將它們作為基本規(guī)定是概念思維的產物。

以總則的概念體系為基礎，大陸法系國家大多都編撰了刑法典?？梢哉f，法典化是概念思維在刑法立法中發(fā)展的極致，因為法典最具有統(tǒng)一性和全面性，人們堅持法典化的邏輯在于，法典化可以提供最全面、基本的法律規(guī)范。概念思維的哲學基礎實質上是笛卡兒式的唯理論建構主義，這類思潮認定：人類的文明乃是人之理性的產物。人的理性能預見一切情勢可能發(fā)生的結果，人的理性為自己立法。因而建構主義者認為，人類的理性可以建構一個完美無缺的法律體系，從而在立法上，建構主義崇尚建構單一化的無所不包的法典。概念思維指導下的刑事立法也就相應選擇單一的法典形式。

二、類型思維影響下的刑法立法形式

刑法法典試圖通過抽象概念建構出若干個不法類型，但由于人類語言及理性的局限性，立法完全將生活類型予以概念化是不可能達到的。當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以體現某些生活意義的多樣性時，就需要補助的思考方式——“類型”。

類型化思維是一種開放的、整體性的、評價性的思維方式。第一，類型思維并不是如同概念思維那樣是非此即彼式的，而是或多或少式的。例如，一個行為是盜竊還是搶劫是概念性思考，但是評價一個行為是更符合盜竊的本質屬性還是更符合搶劫的本質屬性卻是類型化思考。因為，類型的邊界是開放、流動的，“經由不同的強調重點的移動即特征的變化，它便轉向另一種類型”。第二，類型化思維是一種整體式思維，類型的構成要素是以意義為中心而聯系在一起的，因此，對于類型意義的探求和理解必須從整體出發(fā)，透過各組成要素之間相互的補充和限制來加以確定。第三，類型化思維本質而言就是一種評價式思維，類型的意義性建構了類型的整體圖像，故當我們對某一對象進行類型歸屬時，必須進行價值判斷以確定該對象與所要歸屬的類型是否具有相同的意義。

通過對類型思維屬性的闡述，我們可以得出，概念思維和類型思維的區(qū)別不在于是否有分類，而在于分類的標準是否是流動的，是否是以意義和價值評斷為中心的。明確了這一點，我們會發(fā)現在刑法領域，對類型思維作用的某些觀點未必準確。如有學者認為在類型思維對刑事立法的作用方面，構成要件作為不法類型，是類型化之“非價的生活事實”。這種觀點值得商榷。理由有三：其一，構成要件主要是法教義學的產物，它難以在立法上顯現自身的地位；其二，類型思維不僅具有完善刑法實質內容的意義，而且對于刑法形式的選擇有一定價值；其三，類型思維在作用并不在于對生活事實進行分類，而是在于通過分類標準的流動性、開放性，使得生活事實因為社會評價的變遷而納入不同的類別或者可以將新的生活事實納入既有類別中，從而使得刑法規(guī)范具有了更強的適應性。

在類型化思維的影響下，刑法的立法形式也會有所不同。類型思維的開放性、探求“事物本質”的特點，否定了人的理性能創(chuàng)造一切這個論點。類型思維在哲學思潮上是批判性理性主義的體現。批判性理性主義者主張，在某種程度上說，理性是一種文明的產物，這不僅僅是一種理論假設，而且被“社會人類學所作的調查在越來越多的領域中證明”。這就意味著理性不可能創(chuàng)造出一個完美無缺的法律體系，而是要接受文明所傳承下來的價值。單一完備的刑法典在類型化思維看來，是不可能的。因而在立法形式上，類型思維會贊同用特別刑法彌補法典的過于宏觀和抽象，對特殊問題特別立法、專門對待，以彌補人的理性的不足。

三、我國刑法立法形式的選擇

迄今為止，在我國法學界特別是刑法學界，概念思維仍是主流的法律適用思維模式。所以當前我國盛行的法典化，和人們所熟知的概念思維有關，在刑法領域，罪刑法定原則強化了概念思維下的刑法運作的地位。概念思維的明確性，固然有益于刑法的安定，卻往往是以犧牲刑法的妥當性為代價，無法在刑法規(guī)范的不變性與犯罪事實的可變性之間尋求合理的平衡。而生活的豐富性遠遠超乎人們的想象，它不僅對于刑法立法內容的完整性構成了挑戰(zhàn)，也對刑法立法方式的單一化構成了挑戰(zhàn)。

毫無疑問，我國當前的刑事立法走的仍是一條單一法典化的道路。單一法典化充分體現了概念思維的特質，因為法典最具全面性和普遍性，最能反映刑法立法對于規(guī)律性問題的把握和客觀處理。符合科學立法的標準。這種思路，導致立法機關采取了一種漸進的法典化立法策略，即在立法形式上先制定單行法律，在單行法律相對完備的基礎上逐步走法典化的道路。問題在于，在刑法立法道路上，我們是否具備了棄置單行刑法或附屬刑法的能力？答案顯然是否定的，理由是：第一，我們認識的局限性和社會飛速變化發(fā)展的實際情形，表明法典不可能具備全面、有效的規(guī)制能力。第二，社會發(fā)展中存在的特殊問題、特殊人群、特殊事項，無法用一般化的刑法規(guī)定進行規(guī)制和調整。第三，特別刑法和普通刑法并非立于對立地位，而是互相作用，有時候普通刑法(刑法典)需要借助特別刑法實現特殊問題，有時候特別刑法會適時被法典化吸收,但吸收的時機、吸收的程度和范圍都是值得認真對待的問題。

綜上所述，目前我國的刑法立法并不適于走單一法典化的道路。在立法形式上，我國應該借鑒類型思維，倡導多樣化的立法形式，給予單行刑法一定的空間，以彌補普通刑法典的不足。同時，在立法內容上適用概念思維推動立法的科學性和體系性，適用類型思維推動立法的現實意義及其實現。

國家社會科學基金項目《我國裁判文書制度的法理檢視與體系重構研究》。