特別刑法及其存在之合理性*

特別刑法及其存在之合理性

李立豐(吉林大學(xué)法學(xué)院)

所謂“特別刑法”，本質(zhì)而言，仍隸屬于刑事立法技術(shù)范疇。顯然，立法技術(shù)作為前提，在很大程度上決定了立法的實質(zhì)合理性。主張風(fēng)險社會視閾下我國特別刑法存在具有合理性，需要回答兩個問題，首先，當(dāng)前，我國刑法語境下的“特別刑法”是否存在？如果存在，其概念與特征應(yīng)作何理解？其存在的意義，又是什么？

一、當(dāng)前我國特別刑法概念之合理厘定

我國頒行1979年刑法典后，曾制定過多部單行刑法，還在很多行政、經(jīng)濟法律中附加有關(guān)刑事責(zé)任的條款，一般而言，將這種于刑法典之外設(shè)定刑事責(zé)任的法律條文，稱為“特別刑法”。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國曾先后通過過二十余部單行刑法，在一百余部非刑事法律中附設(shè)刑事條款。這些特別刑法體例不一，存在明顯的“有罪類推”傾向。

有鑒于此，1997年我國刑法修改時，特別廢除了之前遭人詬病的類推規(guī)定，確立了罪刑法定原則。但這并不意味著特別刑法同時被宣告了死刑。事實上，即使自1999年刑法修正案首次出現(xiàn)并已然成為刑法修正的主導(dǎo)模式，我國目前依然存在以全國人大常委會決定形式存在的特別刑法。這一事實，意味著對于當(dāng)前我國特別刑法的研究的事實前提，得以確立。

那么，當(dāng)前我國的特別刑法概念，又該如何作解呢？

從我國刑法學(xué)界的有關(guān)論述來看，“特別刑法”這一提法，一般出現(xiàn)在探討法條競合等罪數(shù)問題、分析表述刑法種類時或研討刑與非刑問題等三種語境之中。其實，這三種語境具有內(nèi)在共通性。立法語境下的特別刑法是前提，不僅會導(dǎo)致刑法典之外的部門法分析，更為罪數(shù)形態(tài)問題提供解決依據(jù)。

本文認同將特別刑法視為“修改或補充刑法典的一切刑法規(guī)范的總和，是普通刑法即刑法典的對稱”這種觀點。但這絕對不意味著可以簡單地將香港、澳門、臺灣地區(qū)刑法稱為中國的特別刑法，因為這三個地區(qū)的刑法與大陸目前雖然同處一國，但卻事實分治，各自適用的刑事法律之間基本不存在共用可能，更遑論特別法優(yōu)于普通法之類的具體替代適用了。

從這一論證出發(fā)，認定為我國目前特別刑法應(yīng)具有如下幾點特征：第一，形式上獨立于刑法典以外。但需要指出的是，因為全國人大常委會所作決定相對來說立法層級較高，標準較為獨立嚴格，可以獨立規(guī)定具體犯罪，特別是可以獨立設(shè)定犯罪成立條件與法定刑，因此相較于形式、效力等依附于其他非刑法律規(guī)范的附屬刑法，更應(yīng)被視為當(dāng)前我國特別刑法的核心概念范疇。第二，內(nèi)容上基本不規(guī)定實質(zhì)罪名、罪狀與法定刑。目前，在全國人大常委會制定的四個“決定”中，只有《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》增設(shè)過“騙購?fù)鈪R罪”這一新的罪名。本文認為，特別刑法的特殊之處，也在于其與普通刑法在刑事責(zé)任規(guī)定技術(shù)上的差別，故可將不具有獨立罪名、罪狀設(shè)置，視為特別刑法的特點之一。第三，適用范圍上具有相對性、有限性。一般來說，特別刑法只在特定時空條件下，針對特定對象適用，是立法機關(guān)為了解決刑法典制定后出現(xiàn)的問題，而作出的一種有針對性的立法活動，故具有極強的針對性。

正是由于這三個基本特征，才有必要將刑法劃分為普通法律和特別法規(guī)兩大類。

二、當(dāng)前我國特別刑法存在之比較優(yōu)勢

因為我國目前在刑事立法技術(shù)上，事實上已經(jīng)大量使用刑法修正案的立法方式，補充、修正刑法典。隨之而來的問題就變成了修正案模式是否可以取代特別刑法？如果不能取代，那么特別刑法在刑法修正案模式大行其道的立法現(xiàn)實面前，具有哪些存在合理性呢？

本文認為，對于當(dāng)前中國特別刑法的取舍存廢之爭，應(yīng)納入到風(fēng)險社會語境下討論，才具現(xiàn)實條件性。所謂“風(fēng)險社會”，是指因為人類科技進步等現(xiàn)實因素，導(dǎo)致大量不確定“風(fēng)險”開始出現(xiàn)，這些風(fēng)險往往具有突發(fā)性，往往無法準確預(yù)測甚至預(yù)防；具有公害性，侵害的法益超越單純的個體乃至單位范圍；具有不可逆性，科學(xué)進步導(dǎo)致的風(fēng)險往往超越了人類所能控制，甚至科學(xué)感知的程度。肇始于傳統(tǒng)社會的刑法典，無力改造當(dāng)今社會所面臨的上述客觀風(fēng)險，但需要作為最后救濟手段，解決國民面對風(fēng)險時的不安定感。如果將國民的安定感作為刑事立法的出發(fā)點，那么究竟采取刑法加修正案模式，抑或是獨立刑法模式，就變得容易比較。客觀世界的復(fù)雜多變，風(fēng)險的突如其來，都使得刑法典的滯后性、穩(wěn)定性等弱點被放大。在這個意義上，當(dāng)前，我國特別刑法具有存在的合理性。

首先，相較于刑法典乃至刑法修正案，以全國人大常委會決定等形式體現(xiàn)的單行刑法在立、改、廢的速度與成本方面具有優(yōu)勢。更為重要的是，以決定形式體現(xiàn)的特別刑法，具有“自糾錯”機能，即在我國尚不具備違憲審查機制的前提情況下，通過全國人大常委會自身制定立法解釋的形式，在可能的范圍內(nèi)糾正特別刑法可能存在的漏洞與不足，起到事半功倍的效果。相比而言，刑法修正案模式其實就是刑法典的直接修訂，如果頻繁制訂刑法修正案，雖然可以確保刑事立法形式的一致性，但卻動搖了刑法典作為保障法的穩(wěn)定性，得不償失。

其次，相較于刑法典乃至刑法修正案，以全國人大常委會決定等形式體現(xiàn)的單行刑法具有刑法解釋學(xué)上所具有的獨特價值。雖然目前大多數(shù)決定因為不規(guī)定明確、具體的罪名、罪狀與法定刑，被批判為不具有實質(zhì)意義、徒具其名，或使一種單純的“宣誓”很可能成為一紙空文。但在我國現(xiàn)行刑法典中，很多具體犯罪也存在所謂“空白罪狀”的問題，換句話說，“口袋罪”現(xiàn)象依然存在。從這個角度來說，規(guī)定的是否具體，不應(yīng)成為比較立法技術(shù)優(yōu)劣的具體標準。而且這種觀點忽視了一個問題，就是宣誓性的特別立法規(guī)定，可以在很大程度上成為司法解釋的一種提示性條款，幫助法官確定刑法適用的范圍。換句話說，全國人大常委會決定的實質(zhì)意義，并非體現(xiàn)在其所規(guī)定的內(nèi)容本身上，而是在于通過一種立法宣誓，賦予法官解釋特定類型行為入罪的權(quán)利。相較目前我國通行的兩高司法解釋模式，顯然在司法解釋的合法性角度更占優(yōu)勢。

最后，除了憲法、立法法等法律之外，現(xiàn)行刑法第90條、第101條也為特別刑法的存在，提供了合法性依據(jù)，限于篇幅，這里不再贅述。

三、小 結(jié)

必須承認，目前無論是我國立法機關(guān)，還是司法機關(guān)乃至學(xué)術(shù)界，都已經(jīng)習(xí)慣并且接受通過刑法修正案模式修訂刑法典的做法。刑法修正案模式作為主流刑事立法修訂技術(shù)范式的主導(dǎo)性地位，已然確立。之所以在這種情況下，依舊主張?zhí)貏e刑法具有存在合理性的最重要根據(jù)，就是根植于傳統(tǒng)社會語境的刑法典，包括刑法修正案，本質(zhì)上無法與正在到來的風(fēng)險社會完美契合，而特別刑法基于自身在立、改、廢等方面的比較優(yōu)勢，可以在立法成本有限的情況下，較為迅速地作出立法響應(yīng)，滿足國民對于危險的立法需求，同時又保持了可糾錯性，維持了刑法典的穩(wěn)定與權(quán)威。

國家社會科學(xué)基金青年項目《我國死刑案件審理過程中民意的擬制與導(dǎo)入機制研究》(項目編號：13CFX060);吉林大學(xué)廉政建設(shè)專項課題《現(xiàn)階段黨的紀檢監(jiān)察工作規(guī)范化研究》(項目編號：2015LZY039)。