刑事審判中鑒定人出庭率之提高
——以傳聞證據(jù)規(guī)則的引入為視角

程 衍

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

刑事審判中鑒定人出庭率之提高
——以傳聞證據(jù)規(guī)則的引入為視角

程 衍

（華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海 201620）

高科技的分析和鑒定手段在刑事訴訟中扮演了日益重要的角色，同時(shí)這些手段的運(yùn)用結(jié)果終將以鑒定意見的形式呈現(xiàn)于法庭。但是不具備相關(guān)專業(yè)背景的法官并不具備甄別科學(xué)證據(jù)的能力，因此鑒定人出庭接受質(zhì)證就顯得尤為重要，否則鑒定意見則成為了“不容置疑”的真理，存在誤導(dǎo)審判的風(fēng)險(xiǎn)。2012《刑事訴訟法》的修改針對(duì)這一問題而做出了相應(yīng)修改，但是實(shí)踐中效果并不明顯，對(duì)于鑒定意見的有效質(zhì)證仍然無法有效進(jìn)行，究其原因是因?yàn)闆]有限制法官在要求鑒定人出庭方面的自由裁量權(quán)。而傳聞證據(jù)規(guī)則基于其強(qiáng)制性和可操作性，能夠很好地解決這一難題。

鑒定意見；科學(xué)證據(jù)；傳聞證據(jù)規(guī)則；鑒定人出庭

一、鑒定人出庭的意義

1.保障庭審的實(shí)質(zhì)性

隨著時(shí)代的進(jìn)步，高科技的分析和鑒定手段都給予了案件的偵查以最有力的幫助，鑒定意見作為法庭科學(xué)在訴訟程序中最主要的證據(jù)形式，正發(fā)揮著日益重要的作用。但是在我國司法實(shí)踐中鑒定人極少出庭作證，而法官又往往缺乏相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，因此很難對(duì)鑒定意見進(jìn)行審查判斷，這也就使得鑒定意見成為一種“不容置疑”的證據(jù)，法官除了承認(rèn)其證明價(jià)值以外，似乎也別無他法。如此一來，法庭對(duì)于鑒定意見的質(zhì)證根本無法進(jìn)行，庭審最終淪為了對(duì)偵查階段鑒定意見的確認(rèn)程序，與其說是合議庭判案，不如說是鑒定人主導(dǎo)了案件的走向。審判程序流于形式則有著潛在的危險(xiǎn)，因?yàn)檎麄€(gè)訴訟過程有可能淪為被偵查機(jī)關(guān)主宰的治罪程序，特別是在我國，刑事案件中的鑒定意見主要由偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)鑒定機(jī)構(gòu)做出，且往往被推定為具有較高證明力。在美國，保證法庭能夠更加準(zhǔn)確的認(rèn)定專家證言，關(guān)乎整個(gè)訴訟的程序公正。為了保證法庭對(duì)于專家證言的準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，同時(shí)適當(dāng)限制法官的裁量權(quán)，鑒定人當(dāng)庭接受質(zhì)證是必不可少的，因?yàn)槿狈茖W(xué)專業(yè)性的法庭很難發(fā)現(xiàn)鑒定意見的瑕疵，除了被動(dòng)的接受似乎也別無他法，最終鑒定意見則擁有了主宰法庭的能力。①See Hamish Stewart，Ronalda Murphy，Marilyn Pilkington，Steven Penney，James Stribopoulos，Evidence：A Canadian Casebook（Third Edition），Toronto：Emond Montgomery Publication，2011，p8.

2.確保鑒定意見的科學(xué)性

科學(xué)永遠(yuǎn)在不斷的發(fā)展和前進(jìn)，科學(xué)結(jié)論也永遠(yuǎn)處于自我修正之中，而所謂唯一準(zhǔn)確、正確的鑒定結(jié)果，常常只是一種理想狀態(tài)。法官作為刑事案件的主宰，其每一個(gè)決定往往都會(huì)關(guān)系到被告人的自由甚至生命，因此每一個(gè)法官都應(yīng)當(dāng)扮演好“守門人”的角色，排除所謂的“垃圾科學(xué)”。①See Frederick Schauer，Barbara A.Spellman，Is Expert Evidence Really Different？，89 Notre Dame L Rev.1－2（2013）.但是不可能每一個(gè)法官都是全能的科學(xué)家而具備一眼識(shí)破鑒定瑕疵的能力，那么就需要鑒定人出席法庭，對(duì)鑒定意見所依據(jù)的科學(xué)原理進(jìn)行說明。而且鑒定人的鑒定過程處于一種秘密的狀態(tài)之下，僅僅一份鑒定意見很難說明鑒定程序的科學(xué)，當(dāng)面的質(zhì)問和回答往往是揭露真相的最好方法。

另外，對(duì)于鑒定意見的理解和質(zhì)疑必定建立在掌握相關(guān)專業(yè)知識(shí)的前提下，而法庭似乎并不具備這種條件。因此專家輔助人制度應(yīng)運(yùn)而生，以協(xié)助法庭實(shí)現(xiàn)對(duì)于鑒定意見的有效甄別，防止偽科學(xué)誤導(dǎo)審判。總的來說，專家輔助人憑借其不輸于鑒定人的專業(yè)知識(shí)和技能，幫助法庭識(shí)別鑒定意見的真實(shí)性和鑒定過程的不合理性，讓鑒定意見不再是神圣而不容質(zhì)疑的真理。但是歸根結(jié)底鑒定人的出庭是一切理想制度得以實(shí)現(xiàn)的前提，在鑒定人缺位的審判中，就專業(yè)問題進(jìn)行質(zhì)證是根本無從實(shí)現(xiàn)的。

3.體現(xiàn)程序的正義性

公正應(yīng)以看得見的方式實(shí)現(xiàn)，刑事訴訟理論發(fā)展到今天，對(duì)于程序正義的推崇已經(jīng)和實(shí)體公正不相上下。正如日本訴訟法學(xué)家谷口安平所說：“程序價(jià)值并非僅寓于對(duì)于發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的輔助作用，其獨(dú)立的價(jià)值在于保障人權(quán)，應(yīng)被看作訴訟的目的而非手段?！雹冢ㄈ眨┕瓤诎财剑骸冻绦虻恼x與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁。

質(zhì)證權(quán)是被告人的重要程序性權(quán)利之一，讓被告人能夠有充分的機(jī)會(huì)為自己辯護(hù)是程序正義的應(yīng)有之意。而面對(duì)專業(yè)性極強(qiáng)的鑒定意見，如果沒有鑒定人當(dāng)庭的解釋和說明，被告人則很難對(duì)于其中的科學(xué)原理和實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)進(jìn)行有效的反駁。那么被告人的各項(xiàng)法庭權(quán)利則如同虛設(shè)，就關(guān)于鑒定意見的認(rèn)定這一環(huán)節(jié)，程序的正義則無從體現(xiàn)。除此之外，質(zhì)證權(quán)的充分行使能夠有效的增進(jìn)被告人一方對(duì)于判決的認(rèn)可，一份未經(jīng)充分質(zhì)證的鑒定意見當(dāng)然包含了很多被告人的困惑和不解，而這些疑惑進(jìn)而會(huì)引起被告人對(duì)于整個(gè)判決結(jié)果的猜疑，堅(jiān)信鑒定意見的錯(cuò)誤最終導(dǎo)致了判決結(jié)果的不公，進(jìn)而無法接受判決。鑒定人出庭使得鑒定意見能夠得到相對(duì)充分的質(zhì)證，使得被告對(duì)鑒定意見的疑慮得以消除，與此同時(shí)，充分參與性可以使程序更加透明，消除了被告人對(duì)于控審雙方暗箱操作的疑慮，對(duì)于判決結(jié)果更加信任。

二、司法實(shí)踐的困境——鑒定人出庭率極低

在司法實(shí)踐中鑒定人能夠出庭的案件可謂鳳毛麟角。“在對(duì)上海等地的調(diào)研過程中，沒有發(fā)現(xiàn)一份記載有鑒定人出庭的庭審記錄”。③汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告”，載《中外法學(xué)》2010年第2期。這充分暴露了我國司法審判在法庭科學(xué)運(yùn)用方面的不足。

2012年《刑事訴訟法》在有關(guān)司法鑒定方面做出了大幅修改。其中主要包括，將鑒定結(jié)論修改為鑒定意見；規(guī)定特定條件下鑒定人必須出庭作證；增加了對(duì)于鑒定人及其家屬的保護(hù)措施等。④參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第48、62和187條。這一系列的修改主要目的就是增加鑒定人的出庭率進(jìn)而保障法庭對(duì)于鑒定意見審查的實(shí)質(zhì)性。但是從實(shí)證調(diào)研的結(jié)果看成效甚微。此次調(diào)研分別選取了我國西部、南部和中部的三個(gè)省份代表了不同的經(jīng)濟(jì)水平、開放程度和地理環(huán)境，可以說具有一定的代表性，具體數(shù)據(jù)見下表。

表1

結(jié)果顯示，新法實(shí)施前后鑒定人的出庭率基本沒有什么變化，依然維持在一個(gè)相當(dāng)?shù)偷姆秶鷥?nèi)，由此可見2012年刑事訴訟法的修改并未達(dá)到理想中的效果。

三、原因分析

對(duì)于鑒定人出庭律過低原因的探究，本次調(diào)研主要采取了問卷調(diào)查方式，在上文提及的三個(gè)省市分別向法官、律師和鑒定人三個(gè)群體共發(fā)放調(diào)查問卷450份，有效收回450份。①具體由當(dāng)?shù)刂屑?jí)人民法院和司法局負(fù)責(zé)分發(fā)到個(gè)人。具體結(jié)果如下：

表2

調(diào)查結(jié)果顯示，造成鑒定人不出庭的原因有多種，但是最主要的兩個(gè)是鑒定人主觀不愿和法官不希望其出庭。隨后調(diào)研組又就深層次原因做了問卷。

表3

表4

經(jīng)過對(duì)調(diào)研結(jié)果的分析，我們可以將新《刑事訴訟法》在鑒定人出庭這一問題上的鎩羽歸結(jié)于其沒有對(duì)癥下藥。因?yàn)樾淘V法的修改將大量篇幅用在了否定書面鑒定意見的效力，保護(hù)鑒定人及家屬安全，以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上。但是，這些措施所針對(duì)的僅是鑒定人主觀不愿出庭的情況，而忽略了導(dǎo)致鑒定人普遍不出庭的另外一個(gè)重要因素那就是法庭不希望鑒定人出庭。非但如此，新法還賦予了鑒定人出庭的最終決定權(quán)既，只有法院認(rèn)為有必要的情況下鑒定人才應(yīng)當(dāng)出庭，那么鑒定人的出庭與否，則完全掌控在法庭的主觀意愿之下，這也最終了鑒定人出庭率的下滑。因此，現(xiàn)階段為了提高鑒定人的出庭率必須就要限制法院的自由裁量權(quán)。

四、解決問題的路徑——傳聞證據(jù)規(guī)則

（一）傳聞證據(jù)規(guī)則的概述

傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系，對(duì)抗式庭審模式下的最重要證據(jù)規(guī)則之一，其作用在于保證庭審的順利進(jìn)行和最終判決結(jié)果的真實(shí)。傳聞證據(jù)規(guī)則是排除傳聞證據(jù)法庭適用的證據(jù)規(guī)則，因此偵查階段所得到的鑒定意見，如果沒有鑒定人出庭作證，當(dāng)然也在傳聞證據(jù)規(guī)則的調(diào)整范圍內(nèi)。

1.何為傳聞證據(jù)

傳聞證據(jù)的涵義是該規(guī)則的核心。美國學(xué)者華爾茲認(rèn)為，最為廣義的普通法中傳聞證據(jù)的定義是在審判過程中呈現(xiàn)于法庭的，在法庭之外做出的用以證明有關(guān)案件事實(shí)存在與否的陳述，而這種陳述既可以是口頭的，也可是書面的或者行動(dòng)上的。①參見（美）喬恩.R.華爾茲著：《刑事證據(jù)法大全》，何家弘譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第81頁。

2.傳聞證據(jù)規(guī)則

傳聞證據(jù)規(guī)則是否定傳聞證據(jù)證明力的一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，理論上一項(xiàng)證據(jù)如果具有傳聞的屬性，除非其在傳聞例外的范疇內(nèi)，否則是不被允許呈現(xiàn)于法庭之上的

第一，傳聞證據(jù)規(guī)則是調(diào)整證據(jù)能力的規(guī)則，同時(shí)也可以被看成是法庭審判的證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)則。有些證據(jù)雖然具有證明案件事實(shí)的價(jià)值，但同時(shí)也會(huì)附帶對(duì)訴訟程序產(chǎn)生負(fù)面的影響，那么法庭就會(huì)在綜合考慮之下決定是否準(zhǔn)許此類證據(jù)進(jìn)入法庭。傳聞證據(jù)雖然有一定的證明價(jià)值，但是法庭并不能對(duì)其進(jìn)行有效的質(zhì)證。因此為了保證法庭不被虛假信息干擾，具有傳聞屬性的證據(jù)就都被排除于法庭之外。

第二，傳聞證據(jù)規(guī)則的復(fù)雜性。其復(fù)雜性首先表現(xiàn)在很難就“傳聞”下一個(gè)被學(xué)界普遍接受的定義；除此之外大量例外情況的存在也讓傳聞證據(jù)規(guī)則變得越來越難掌握。在規(guī)則確立之初，并沒有太多的例外存在，這也導(dǎo)致了很多有價(jià)值的證據(jù)因?yàn)榫哂袀髀剬傩远慌懦?，在大量司法資源被浪費(fèi)的同時(shí)人們也開始質(zhì)疑司法的公正性。為了應(yīng)對(duì)這一問題，傳聞的例外在司法實(shí)踐中被大量的創(chuàng)設(shè)，最終形成了龐大的傳聞證據(jù)的例外體系，造成了如今“原則成為例外，而例外變?yōu)樵瓌t”的情形，這種本末倒置的狀態(tài)，也是備受詬病。②參見劉玫：《傳聞證據(jù)規(guī)則及其在中國刑事訴訟中的運(yùn)用》，中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版，第245頁。

第三，傳聞證據(jù)規(guī)則的適用具有被動(dòng)性。在對(duì)抗式的訴訟模式下法庭的主動(dòng)適用證據(jù)規(guī)則是不被提倡的，而只能在訴訟兩造提出關(guān)于排除傳聞證據(jù)的動(dòng)議之后，法庭才能做出裁決。

3.傳聞證據(jù)規(guī)則的價(jià)值

第一，傳聞證據(jù)規(guī)則有利于案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)

在英美法國家，最初傳聞證據(jù)之所以被法庭排除那是因?yàn)槠渚哂刑摷俚目赡苄?，而?duì)于沒有法律知識(shí)的陪審員來說，這種虛假性對(duì)于他們正確的判斷案件事實(shí)來說會(huì)是致命的。傳聞證據(jù)之所以會(huì)干擾案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)則主要基于以下原因：

首先，傳聞證據(jù)帶有不真實(shí)的屬性。對(duì)于任何一件事實(shí)的認(rèn)識(shí)都是一個(gè)過程，需要運(yùn)用各種感官而最終將對(duì)于案情的認(rèn)識(shí)表達(dá)與法庭。這其中任何一個(gè)階段出現(xiàn)了紕漏，都可能造成最終信息輸出的不真實(shí)。而傳聞證據(jù)之所以會(huì)被排除，正是因?yàn)槿缛魧⑵涑尸F(xiàn)與法庭，那么至少涉及到兩個(gè)人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)過程。而每個(gè)人的感知能力、記憶能力和表達(dá)能力不盡相同，而又會(huì)分別受不同的其他因素的干擾，使得其虛假性“變成應(yīng)以數(shù)倍計(jì)算”。③王兆鵬等：《傳聞法則理論與實(shí)踐》，元照出版公司2004年版，第9頁。

其次，傳聞證據(jù)的提出通常不會(huì)經(jīng)過宣誓。只有經(jīng)過了宣誓，證人在法庭上才具有了如實(shí)陳述的義務(wù)，其才可能因?yàn)樘摷俚淖C言而承擔(dān)法律責(zé)任。沒有經(jīng)過宣誓，就沒有法律制裁的威懾，那么證人的證言很可能因?yàn)槠渌徽?dāng)?shù)母蓴_而有所偏向，甚至被故意捏造。

再次，傳聞證據(jù)是無法對(duì)其進(jìn)行有效質(zhì)證的。交叉詢問是被認(rèn)為是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的最有效機(jī)制。二百年來，法庭上控辯雙方就證人展開的交叉詢問，被認(rèn)為是確保證言真實(shí)性的最有效措施，因?yàn)榻徊嬖儐柲茉谧C人身上，以問答的形式充分的展開案件細(xì)節(jié)，任何刻意的隱藏或者掩飾都有可能被發(fā)現(xiàn)。但是傳聞證人并沒有親歷案情的發(fā)生，而其關(guān)于證據(jù)的敘述也只是基于道聽途說，因此對(duì)其進(jìn)行交叉詢問的內(nèi)容也只能是關(guān)于他人如何轉(zhuǎn)述，而并不能牽涉事實(shí)如何發(fā)生。

第二，傳聞證據(jù)規(guī)則有利于程序公正

司法公正包括實(shí)體公正和程序公正。程序公正既意味著正當(dāng)程序，其核心內(nèi)容則表現(xiàn)為尊重和保障人權(quán)。傳聞證據(jù)規(guī)則在近現(xiàn)代的發(fā)展，已經(jīng)成為維護(hù)程序正當(dāng)性而不可或缺的規(guī)則。

首先，傳聞證據(jù)規(guī)則保障了被告人對(duì)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。作為一方訴訟主體，被告人是否能夠積極并且富有意義參加到法庭審判中來，關(guān)鍵要靠對(duì)質(zhì)權(quán)的行使。因?yàn)橛趯?duì)方證人的對(duì)峙是發(fā)現(xiàn)其紕漏的最有效途徑。除此之外，從程序的角度來說，這也是當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的必然要求。但是，如果允許控方提出傳聞證據(jù)，那么交叉詢問則無法進(jìn)行，對(duì)質(zhì)權(quán)則形同虛設(shè)。因此，為了程序的公正，就必須排除傳聞證據(jù)。

其次，傳聞證據(jù)規(guī)則有利于實(shí)現(xiàn)控辯雙方的平等武裝?？卦V一方背后是強(qiáng)大的國家機(jī)器，相對(duì)于被告人來說擁有這天然的優(yōu)勢，它可以糾集力量到處搜尋證明被告人有罪證據(jù)，并將其呈現(xiàn)于法庭而支持其控訴，這是追訴機(jī)關(guān)公訴權(quán)的應(yīng)有之意。既然賦予了公訴方提起訴訟的權(quán)利，就必然要保障被告人辯駁的權(quán)利，否則刑事訴訟就成為了獨(dú)裁的治罪程序，人權(quán)將受到極大的損害。如果承認(rèn)傳聞證據(jù)的效力，那么被告人講無法反駁對(duì)于其的質(zhì)控，因?yàn)樗顺姓J(rèn)或者否認(rèn)證據(jù)的真實(shí)性以外其他什么都做不了。這樣訴訟結(jié)構(gòu)就會(huì)失衡，程序正義會(huì)被嚴(yán)重破壞。

（二）傳聞證據(jù)規(guī)則對(duì)于保障鑒定人出庭的意義

正如前文所述，新《刑事訴訟法》沒有解決鑒定人出庭率低的問題，其中最主要的原因在于賦予了法官過多的自由裁量權(quán)。而傳聞證據(jù)規(guī)則之所以能夠保障鑒定人出庭，首先就在于其排除規(guī)則的明確性，在規(guī)則的約束下法官就必須循規(guī)蹈矩，而不能過渡的基于個(gè)人偏好而排除鑒定人出庭的情形。①See Ronald J.Allen，Richard B.Kuhns and Eleanor Swift，Evidence：Text，Cases，and Problems，（3rd ed.2002）.如此在規(guī)則之下相關(guān)的鑒定人就會(huì)被要求強(qiáng)制出庭，這對(duì)于鑒定人出庭率的提升可以說是非常關(guān)鍵的。

其次，傳聞證據(jù)規(guī)則并不是干癟的教條僅僅原則性的規(guī)定了傳聞證據(jù)必須排除。相反，它的內(nèi)容豐富是極具操作性的證據(jù)規(guī)則，其中包括傳聞證據(jù)的定義；傳聞證據(jù)規(guī)則的適用范圍；規(guī)則法庭適用的具體程序，包括動(dòng)議提出程序、抗辯程序、審查程序；傳聞證據(jù)規(guī)則的眾多例外等。②See“The Federal Rules of Evidence”ARTICLE Ⅷ.HEARSAY Rule 801.Definitions That Apply to This Article；Exclusions from Hearsay—Rule 807.Residual Exception.《刑事訴訟法》是一部程序法，其價(jià)值之一在于保障訴訟程序的平穩(wěn)運(yùn)行，只賦予法官排除書面鑒定意見適用的權(quán)力而不明確運(yùn)用規(guī)則，那么只會(huì)造成兩個(gè)結(jié)果：濫用或者棄之不用，無論如何相關(guān)訴訟程序都是無法進(jìn)行的。引入傳聞證據(jù)規(guī)則就相當(dāng)于引進(jìn)了一套操作機(jī)制，依此法官即可明悉關(guān)于傳聞證據(jù)排除的各個(gè)步驟，如此相應(yīng)的訴訟程序才能夠順利進(jìn)行。

而在我國就是缺少操作性強(qiáng)的證據(jù)規(guī)則，依據(jù)《刑事訴訟法》第187條，法官認(rèn)為鑒定人有必要出庭的其應(yīng)當(dāng)出庭。那么何種情況是有必要呢；如果認(rèn)為有必要那么要求鑒定人出庭的具體訴訟程序應(yīng)當(dāng)如何完成；還有如果鑒定人拒絕出庭，法庭除了籠統(tǒng)的排除鑒定意見的適用，是否可以有其他措施強(qiáng)制其出庭呢，特別在一些無法重新鑒定的案件中。這些問題都是具體實(shí)施過程中所無法解決的，也是制約程序順利進(jìn)行的障礙。

（三）傳聞證據(jù)規(guī)則在我國司法實(shí)踐的具體應(yīng)用

傳聞證據(jù)規(guī)則的適用是代價(jià)昂貴的，首先，它將偵查機(jī)關(guān)搜集的證據(jù)排除與法庭之外，而最終有可能導(dǎo)致起訴罪名不成立，審前的司法投入做了無用功；其次，關(guān)于證據(jù)的傳聞屬性需要在法庭上予以確認(rèn)，從動(dòng)議的提出到控辯雙方的辯論，再到法官的裁決都需要消耗大量的司法資源。而我國司法資源嚴(yán)重不足，特別是能夠承擔(dān)刑事審判的法官數(shù)量欠缺。如果每一案件都嚴(yán)格遵照傳聞證據(jù)規(guī)則的要求進(jìn)行審判，那么勢必會(huì)造成案件的久審不決，進(jìn)而導(dǎo)致案件積壓；最后，傳聞證據(jù)規(guī)則在我國刑事審判中沒有任何根基，而每一項(xiàng)新的制度的吸收通常都需要經(jīng)過適應(yīng)期的陣痛，實(shí)踐中的效果能否達(dá)到理論上的預(yù)期還需要時(shí)間的檢驗(yàn)。因此初設(shè)制度，應(yīng)當(dāng)在較小的范圍內(nèi)適用：

第一，傳聞證據(jù)規(guī)則的適用限于一審普通程序。傳聞證據(jù)規(guī)則的主要價(jià)值就是保障證據(jù)的真實(shí)性，防止真假難辨的庭外證據(jù)擾亂法庭對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定。依據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百二十五條，在二審程序中只有需要查清事實(shí)而更改判覺的情況下，才涉及到案件事實(shí)重新確認(rèn)，傳聞證據(jù)規(guī)則的適用才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，而且就算是這種情況下，證據(jù)在一審中早已接受了雙方質(zhì)證，其傳聞性質(zhì)早已被排除。而其他的二審情形并不涉及事實(shí)的認(rèn)定，因此更沒有傳聞證據(jù)規(guī)則適用的必要。

傳聞證據(jù)規(guī)則的創(chuàng)設(shè)目的最主要就是為了防止傳聞證據(jù)擾亂案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)，既然對(duì)于證據(jù)證明事實(shí)有爭議，那么就不符合我國《刑事訴訟法》第二百零八條關(guān)于簡易程序適用范圍的規(guī)定，在簡易程序只適用于對(duì)于基本事實(shí)沒有爭議的案件中，如此也就不存在傳聞證據(jù)規(guī)則發(fā)揮作用的空間。除此之外，傳聞證據(jù)規(guī)則與簡易程序的設(shè)置目的也是背道而馳的，因?yàn)樗鼤?huì)使程序變得復(fù)雜而耗時(shí)。

第二，以控辯雙方提出排除傳聞證據(jù)的動(dòng)議為前提。在英美法系國家傳聞證據(jù)的排除需以控或辯方提出動(dòng)議為前提，即使證據(jù)帶有明顯的傳聞屬性如果沒有排除動(dòng)議的提出，那么法官也無權(quán)排除，這其中除了蘊(yùn)含對(duì)抗式訴訟模式的價(jià)值理念外，還包含了節(jié)約訴訟成本、提高事實(shí)認(rèn)定效率的考量，特別是鑒定意見本身就具一定的科學(xué)性，如果控辯雙方對(duì)其均無異議就更沒有必要花費(fèi)太多的訴訟資源。因此雖然我國刑事訴訟屬職權(quán)主義模式，但為了更有效的發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，即使是最明顯的傳聞證據(jù)只要控辯雙方?jīng)]有對(duì)證據(jù)提出質(zhì)疑，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其證明力。但是有一點(diǎn)例外必須應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定——傳聞證據(jù)規(guī)則是理論性很強(qiáng)的一項(xiàng)規(guī)則，非法律專業(yè)人士很難詳悉其內(nèi)容，因此法庭上傳聞證據(jù)的甄別主要靠法官、公訴人和辯護(hù)人。但是，基于我國的特殊國情，刑事辯護(hù)率一直處在一個(gè)非常低的比例，①參見顧永忠：“我國刑事辯護(hù)制度的重要發(fā)展、進(jìn)步與實(shí)施——以新《刑事訴訟法》為背景的考察分析”，載《法學(xué)雜志》，2012年第6期。沒有辯護(hù)人的幫助被告人很難判斷有罪證據(jù)的傳聞屬性。因此在辯護(hù)人缺席的情況下，法官應(yīng)當(dāng)向其說明某一證據(jù)的潛在傳聞屬性，并且詢問其是否申請(qǐng)排除。

（四）關(guān)于否定傳聞證據(jù)規(guī)則適用性觀點(diǎn)的反駁

學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為傳聞證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生基礎(chǔ)是為了防止傳聞證據(jù)對(duì)陪審團(tuán)成員造成不當(dāng)?shù)挠绊?。陪審團(tuán)由社會(huì)普通民眾組成基本沒有任何法律專業(yè)知識(shí)，而傳聞證據(jù)規(guī)則的確立是為了給陪審團(tuán)提供一個(gè)良好的裁判環(huán)境。但是這種理論基礎(chǔ)在我國并不存在，因?yàn)槲覈鴮?shí)行參審制，并且法官在法庭上擁有主導(dǎo)審判的權(quán)力，法官作為法律領(lǐng)域的精英并不會(huì)受到傳聞證據(jù)太多的負(fù)面影響。不僅如此，法官作為專業(yè)法律人有能力從瑕疵的證據(jù)中提取有利信息，而排除不真實(shí)內(nèi)容，傳聞證據(jù)規(guī)則卻完全無視，并且剝奪了法官的這一能力。②參見汪容：“傳聞證據(jù)規(guī)則若干基本問題研究”，載《中國刑事法雜志》，2005年第2期。

以上觀點(diǎn)雖然具備一定的道理，但是調(diào)研結(jié)果顯示我國存在這樣的現(xiàn)狀——基層法院普遍存在刑事法官數(shù)量不足的問題，實(shí)踐中合議庭基本由一名法官加兩名陪審員組成。（具體數(shù)據(jù)見表5）法官基于多年的審判經(jīng)驗(yàn)和深厚的法學(xué)素養(yǎng)，自然能夠避免傳聞證據(jù)的誤導(dǎo)而形成準(zhǔn)確心證。相較于法官，陪審員擁有同樣的案件事實(shí)決定權(quán)，但是由于法律職業(yè)素養(yǎng)的欠缺，很難自覺屏蔽虛假證據(jù)的誤導(dǎo)，因此對(duì)于我國司法實(shí)踐中所普遍存在的參審制合議庭來說，如何確保兩名陪審員能夠準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)就顯得至關(guān)重要。雖然某種程度上傳聞證據(jù)規(guī)則可能會(huì)影響法官自由心證的形成，但是對(duì)于陪審員和陪審法庭來說其作用是不可或缺的。另外僅就鑒定意見來說，無論是再有經(jīng)驗(yàn)的法官也沒有能力獨(dú)立判斷其科學(xué)性和真實(shí)性，傳聞證據(jù)規(guī)則保證了鑒定人的出庭，進(jìn)而使得對(duì)于鑒定意見的質(zhì)證成為了可能。

表5

[1]王進(jìn)喜.美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則（2011年重塑版）條解[M].北京：中國法制出版社，2013.

[2]劉玫.傳聞證據(jù)規(guī)則及其在中國刑事訴訟中的運(yùn)用[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

[3]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006.

[4]汪建成.中國刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告[J].中外法學(xué)，2010，（2）：286－319.

[5]汪容.傳聞證據(jù)規(guī)則若干基本問題研究[J].中國刑事法雜志，2005，（2）：69－76.

[6]胡銘.鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實(shí)證研究[J].法學(xué)研究，2014，（4）：190－208.

[7]劉建偉.論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善[J].中國司法鑒定，2010，（5）：22－27.

[8]李學(xué)軍.鑒定人出庭作證難的結(jié)癥分析[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào).2012，（3）：143－149.

F590

A

1002－3240（2017）07－0134－06

2017-04-02

程衍（1989－），山東棗莊人，華東政法大學(xué)師資博士后，研究領(lǐng)域：訴訟法學(xué)。

［責(zé)任編校：趙立慶］