期貨配資過(guò)程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)研究

宋方杰　于曉輝

摘 要 本文從期貨配資業(yè)務(wù)入手，分析當(dāng)前期貨配資對(duì)我國(guó)期貨交易市場(chǎng)的影響，并根據(jù)配資業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀，解讀在配資業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中可能出現(xiàn)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞 期貨 配資 刑事風(fēng)險(xiǎn)

基金項(xiàng)目：本文系2016年度山東省檢察機(jī)關(guān)理論研究課題“期貨配資行為法律適用問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：SD2016C11）的部分成果。

作者簡(jiǎn)介：宋方杰，淄博市臨淄區(qū)人民檢察院研究室主任；于曉輝，淄博市臨淄區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科科員。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.167

一、期貨配資的基本概念

（一）期貨配資的定義

期貨配資，目前并沒(méi)有官方的明確概念，一般就是指在期貨市場(chǎng)中，部分有資金需求的客戶向配資公司以一定的比例借出資金，由客戶使用這部分資金投資于期貨交易的一種行為，其目的在于讓配資公司獲得收益的同時(shí)，解決客戶的資金困境，放大資金杠桿，獲得更大的投資收益。從上述概念可知，配資行為的本質(zhì)就是一種用途特定的借貸行為。

期貨市場(chǎng)上的配資分為場(chǎng)內(nèi)配資和場(chǎng)外配資兩種。在我國(guó)，場(chǎng)內(nèi)配資主要是指證券公司的融資融券業(yè)務(wù)，對(duì)于此類業(yè)務(wù)，證監(jiān)會(huì)在2015年7月施行的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》有著十分嚴(yán)格的規(guī)定。場(chǎng)外配資則是指大量存在于民間的資金借貸公司，他們游離于證監(jiān)會(huì)監(jiān)管范圍之外，屬于法律法規(guī)監(jiān)管的“灰色地帶”。

（二）期貨配資的基本流程

配資公司在給客戶配資過(guò)程中，一般會(huì)簽訂專門的配資協(xié)議，該協(xié)議的內(nèi)容根據(jù)不同配資公司的要求略有不同的，但基本流程都是一致的。先由配資公司按照一定的資金比例為客戶提供配資資金，同時(shí)為了保證配資資金的安全，配資公司會(huì)要求客戶提供抵押物、繳納風(fēng)險(xiǎn)保證金或者使用配資公司指定并控制的賬戶進(jìn)行期貨交易，配資公司從客戶的每筆交易中收取一定的費(fèi)用，其他的手續(xù)費(fèi)和稅率均按照期貨交易所的規(guī)定在操作時(shí)進(jìn)行扣費(fèi)。

二、期貨配資的背景及發(fā)展過(guò)程

（一）期貨配資的興起與繁榮

期貨配資行為是隨著金融市場(chǎng)的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的，至今已有二十余年的歷史，但在2010年以前，配資行為并未在金融行業(yè)中受到過(guò)多的關(guān)注。直到2011年股市開(kāi)始活躍以來(lái)，除了證券公司和民間的實(shí)體配資公司以外，大量互聯(lián)網(wǎng)配資業(yè)務(wù)興起，尤其是P2P網(wǎng)上配資平臺(tái)的出現(xiàn)，使得場(chǎng)外配資在借貸方式上具備了前所未有的便利性，資金規(guī)模也爆發(fā)式的擴(kuò)大，有資金需求的客戶可以方便地通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)簽訂配資協(xié)議，足不出戶就能獲得所需資金，期貨配資市場(chǎng)也藉此獲得了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。

（二）近期國(guó)家對(duì)期貨配資的嚴(yán)格管控

由于我國(guó)在場(chǎng)外配資方面的管控缺位，使得場(chǎng)外配資迅速膨脹，并在擴(kuò)張過(guò)程中，與正規(guī)期貨公司相互串通，借助恒生HOMS等具有分立子母賬號(hào)功能的軟件，開(kāi)始逃避證監(jiān)會(huì)對(duì)期貨交易的管理，滋生出很多違規(guī)但不違法的灰色地帶，甚至開(kāi)始觸碰國(guó)家金融管控底線。尤其是在2015年5月股災(zāi)發(fā)生之后，證監(jiān)會(huì)開(kāi)始意識(shí)到大量場(chǎng)外配資所帶來(lái)的杠桿效應(yīng)以及配資平臺(tái)所提供的第三方交易系統(tǒng)造成的子母賬戶交易可能是造成股災(zāi)發(fā)生的重要原因，于是開(kāi)始重拳打擊場(chǎng)外配資行為和相關(guān)軟件提供行為。

三、配資的快速發(fā)展給期貨交易帶來(lái)的影響

（一）配資的積極作用

我國(guó)目前大力發(fā)展多層次資本市場(chǎng)，這就面臨著巨大的資金缺口，而配資業(yè)務(wù)通過(guò)增加資金供給，拓寬資金來(lái)源，從而增強(qiáng)了資本市場(chǎng)的活躍性，這樣不僅僅有利于增加證券市場(chǎng)的流動(dòng)性，增強(qiáng)股指期貨市場(chǎng)對(duì)客戶的吸引力，引導(dǎo)著民間的閑置資金流入實(shí)體經(jīng)濟(jì)，便利企業(yè)融資，優(yōu)化資源配置，同時(shí)也有利于增加政府稅收，發(fā)展和壯大資本市場(chǎng)。

（二）配資的負(fù)面影響

1.破壞了證監(jiān)會(huì)對(duì)期貨交易的正常監(jiān)管，增加了系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。由于配資業(yè)務(wù)都是按照一定比例為客戶提供資金，多在1：10和1：15之間，這種配資比例的高杠桿性無(wú)疑會(huì)加劇股指期貨市場(chǎng)的波動(dòng)。對(duì)于場(chǎng)內(nèi)配資，證監(jiān)會(huì)會(huì)通過(guò)一系列手段予以調(diào)控，如規(guī)定證券公司“兩融業(yè)務(wù)”的規(guī)模不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的4倍等。但對(duì)于未納入證監(jiān)會(huì)監(jiān)管與監(jiān)控視野之內(nèi)民間場(chǎng)外配資業(yè)務(wù)，證監(jiān)會(huì)目前還缺乏相應(yīng)的規(guī)制和調(diào)控手段，其對(duì)期貨市場(chǎng)造成的波動(dòng)大大超過(guò)了監(jiān)管層的預(yù)料，使得期貨市場(chǎng)波動(dòng)加大，助長(zhǎng)指數(shù)暴漲暴跌，要么“快?！?，要么“快熊”，不符合官方的“慢?！逼诖瑯O易造成系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。

2.助長(zhǎng)期貨市場(chǎng)投機(jī)性，客戶投資風(fēng)險(xiǎn)極大。由于我國(guó)期貨市場(chǎng)發(fā)展時(shí)間較短，市場(chǎng)中的大部分參與者還沒(méi)有形成成熟的投資心理，尤其是一些中小投資者，存在極強(qiáng)的投機(jī)心理，缺乏正確的價(jià)值投資理念，一心想著以小搏大，一夜暴富，而配資業(yè)務(wù)，尤其是借款條件寬松的場(chǎng)外配資公司正好為這些具有賭徒心理的投資者提供了機(jī)會(huì)。同時(shí)，各路計(jì)算機(jī)公司推出的具備開(kāi)立子母賬戶功能的軟件有效地規(guī)避了自然人開(kāi)立期貨賬戶的高門檻，使得大量不具備交易資格的投資者涌入期貨交易市場(chǎng)，這部分未經(jīng)過(guò)適當(dāng)管理和風(fēng)險(xiǎn)教育的“跛足”投資者所帶來(lái)的負(fù)面影響無(wú)疑是巨大的。

3.監(jiān)管空白，資金安全缺乏保障。配資公司不受任何部門監(jiān)管，也沒(méi)有有效的托管銀行安排。有的配資公司甚至要求投資者先將保證金打入配資公司控制的個(gè)人賬戶中，資金的安全性沒(méi)有任何保障。由于配資公司擁有對(duì)資金賬戶的控制權(quán)，轉(zhuǎn)移資金非常方便。在目前的監(jiān)管體制下，誰(shuí)來(lái)監(jiān)管平臺(tái)，誰(shuí)能保證平臺(tái)不卷款跑路，仍然是沒(méi)有解決的問(wèn)題。

四、期貨配資過(guò)程中的刑事風(fēng)險(xiǎn)

（一）配資公司信用所涉刑事風(fēng)險(xiǎn)

如前所述，由于大量的場(chǎng)外配資公司缺少必要的監(jiān)管，配資公司的信用就成了一張空頭支票，完全靠公司經(jīng)營(yíng)者的個(gè)人誠(chéng)信作為擋箭牌，而貪婪作為人類的屬性之一，我們無(wú)法預(yù)估它會(huì)在何時(shí)發(fā)作。當(dāng)有足夠的客戶把風(fēng)險(xiǎn)保證金打入配資賬戶后，一些不良老板便卷款跑路。 由于互聯(lián)網(wǎng)的無(wú)形性和跨地域性，以P2P平臺(tái)為形式的配資公司，跑路的風(fēng)險(xiǎn)更大。即使是有實(shí)體門店的配資平臺(tái)，也可能人去樓空，留下的只是租來(lái)的辦公室。 在此情況下，一旦查明配資公司的經(jīng)營(yíng)者在主觀上具有非法占有的目的，那么就構(gòu)成詐騙罪無(wú)疑了。同時(shí)，大量資金放置在配資賬戶中，也難免會(huì)有部分配資公司員工產(chǎn)生侵占的念頭，這就又涉及到職務(wù)侵占、挪用資金等相關(guān)罪名的認(rèn)定。endprint

（二）配資資金來(lái)源所涉刑事風(fēng)險(xiǎn)

無(wú)論是線下的配資實(shí)體還是網(wǎng)上的各種P2P配資平臺(tái)，都需要解決資金來(lái)源的問(wèn)題。如果配資主體是由少數(shù)財(cái)力雄厚的特定人員出資，那么其在資金來(lái)源這一環(huán)節(jié)上自然沒(méi)有刑事責(zé)任之憂。但是如果配資公司采取了向社會(huì)不特定人員融資的方式來(lái)解決資金來(lái)源問(wèn)題的話，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第一百七十六條和最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，如果具備了非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性的四個(gè)特征，則都將構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（三）配資過(guò)程中所涉刑事風(fēng)險(xiǎn)

配資的本質(zhì)是民間借貸，根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，未獲得業(yè)務(wù)許可的非金融機(jī)構(gòu)，以出借資金收取利息為主業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，不符合國(guó)家法律的規(guī)定。中國(guó)人民銀行《貸款通則規(guī)定》，貸款人必須經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)經(jīng)營(yíng)貸款業(yè)務(wù)，持有中國(guó)人民銀行辦法的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或者《金融機(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。而現(xiàn)在的配資主體，并不具備上述資質(zhì)，處于監(jiān)管不到的暗處，一旦配資主體被司法機(jī)關(guān)視為未經(jīng)許可從事借款業(yè)務(wù)，便有可能觸犯擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。

另外，目前大量的配資公司從事的并不是單純的配資業(yè)務(wù)，這些公司一般是以投資咨詢公司等名義進(jìn)行工商登記，其經(jīng)營(yíng)范圍涉及股票、期貨的投資咨詢。但在實(shí)際經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，為了保證配資資金的安全，大多數(shù)的配資公司會(huì)要求客戶使用有配資公司控制的賬戶，更有一些大型的配資公司，利用具備分立子母賬戶功能的計(jì)算機(jī)軟件，與正規(guī)期貨公司相互勾結(jié)，開(kāi)設(shè)虛擬端口，開(kāi)發(fā)出一整套的軟件系統(tǒng)，在母賬戶上分立出多個(gè)子賬戶供客戶使用，實(shí)現(xiàn)了為子賬戶開(kāi)戶、顯示期貨大盤(pán)狀況、向母賬戶發(fā)出交易指令、代理費(fèi)用結(jié)算等期貨交易過(guò)程中的主要功能，相當(dāng)于在正規(guī)期貨交易所之外設(shè)置了一個(gè)預(yù)先交易場(chǎng)所，通過(guò)指令的傳輸，間接實(shí)現(xiàn)期貨交易。那么，此類配資公司的行為就已經(jīng)涉嫌從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

注釋：

中國(guó)證券法學(xué)研究會(huì)課題組.配資業(yè)務(wù)及相關(guān)系統(tǒng)之法律規(guī)制.金融服務(wù)法評(píng)論.2015（1）.

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