審判的本質(zhì)是賦權(quán)擬制

摘 要 審判是一個(gè)自由裁斷的過(guò)程，同時(shí)也是一個(gè)擬制的過(guò)程，這種擬制既包括了法律事實(shí)的擬制，也包括了法律規(guī)范的擬制。認(rèn)識(shí)到“審判的本質(zhì)是擬制”，并不必然的是對(duì)司法的褻瀆，卻恰恰是更為理性的認(rèn)識(shí)，是人類(lèi)面對(duì)復(fù)雜社會(huì)并解決其間糾紛的無(wú)奈與次優(yōu)選擇。此外，擬制并非是不受制約的虛構(gòu)，其仍然受到規(guī)則的約束。

關(guān)鍵詞 擬制 法律事實(shí) 法律解釋

作者簡(jiǎn)介：安東，西北政法大學(xué)新聞傳播學(xué)院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.136

一、擬制的概念

目前法學(xué)研究中一般將“擬制”等同于“法律擬制”，且對(duì)“擬制”一詞的理解紛雜不一。法律中的“擬制”最早可追溯至古羅馬法時(shí)期，無(wú)論是拉丁文、英文、德文或者西班牙文中，都含有“虛構(gòu)”的意思。盧鵬博士經(jīng)過(guò)梳理發(fā)現(xiàn)，8種法學(xué)詞典對(duì)于“擬制”一詞的解釋皆有差異，甚至在同一詞典中，對(duì)“擬制”的理解也存在較大差異。而關(guān)于“法律擬制”的評(píng)價(jià)，不同的法學(xué)家之間的看法也大有徑庭。本杰明·N·卡多佐認(rèn)為“法律擬制是一種善意的錯(cuò)誤”，而梅因則將“擬制”視為梅毒，“蔓延于法律的每一個(gè)脈管，滲透到法律腐臭原則體系的每一個(gè)部分”。

我國(guó)學(xué)者對(duì)“擬制”的研究多集中于立法層面，認(rèn)為法律擬制是立法上將不同者等同視之的規(guī)定。這類(lèi)研究多以部門(mén)法中的“擬制條款”與“擬制制度”為研究對(duì)象，并具體分析其內(nèi)涵、特點(diǎn)、適用條件、運(yùn)行情況等內(nèi)容。另外，也有部分學(xué)者從法律擬制的歷史沿革、功能價(jià)值等進(jìn)行研究。但事實(shí)上，擬制并不僅僅局限于規(guī)范設(shè)計(jì)層面，同樣存在于規(guī)范運(yùn)行層面，“任何時(shí)候，任何地點(diǎn)當(dāng)某些特定的具體條件具備時(shí)，擬制就可能出現(xiàn)，不管在過(guò)去，現(xiàn)在或?qū)?lái)” 。

在國(guó)內(nèi)，盧鵬博士的研究較為系統(tǒng)。他認(rèn)為“擬制”是指法律上的一種不容反駁的推定或假定，是“一個(gè)超現(xiàn)實(shí)的虛構(gòu)” 。通過(guò)將“虛構(gòu)”等同于真實(shí)，可以幫助法律在不確定中建立相對(duì)確定的社會(huì)關(guān)系。

“擬制”作為審判的本質(zhì)，其核心表征為“虛構(gòu)”，對(duì)此可以從兩個(gè)層面進(jìn)行分析：法律事實(shí)的虛擬和法律解釋的虛擬。

二、法律事實(shí)的虛擬性

法律事實(shí)是指能夠引發(fā)法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的客觀情況，同時(shí)也是審判中需要解決的首要問(wèn)題。法律事實(shí)基于客觀真實(shí)，在庭審中由各方庭審參與者共同建構(gòu)，是庭審參與者對(duì)客觀真實(shí)進(jìn)行甄選、加工后所建構(gòu)的，這種建構(gòu)的過(guò)程實(shí)質(zhì)上也是擬制的過(guò)程，是對(duì)客觀真實(shí)的“虛構(gòu)”。

在傳統(tǒng)的理論中，法律事實(shí)的認(rèn)定是一個(gè)探究案件真實(shí)情況，回歸客觀真實(shí)的過(guò)程，司法判決最終必須建立在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上才能獲得為人們所接受和認(rèn)可的效力。 然而，在長(zhǎng)期的實(shí)踐過(guò)程中，“法律事實(shí)是否真的可以完美回歸客觀真實(shí)”的問(wèn)題引發(fā)了學(xué)界和實(shí)務(wù)界質(zhì)疑。

在坊間，有“木頭人”的游戲，其規(guī)則如下：甲立于某條白線(xiàn)之前，乙丙丁三人站在甲和白線(xiàn)的后面。游戲開(kāi)始，甲需要背對(duì)乙丙丁，然后按約定數(shù)數(shù)，乙丙丁在此過(guò)程中向前移動(dòng)，但須在甲數(shù)數(shù)完畢之時(shí)定身不動(dòng)。在數(shù)完的一瞬間甲回頭，以確定乙丙丁三人中是否有人動(dòng)彈。如果有一人動(dòng)彈，則動(dòng)彈之人和甲互換角色，重新開(kāi)始游戲。

這個(gè)看似簡(jiǎn)單的游戲?qū)崉t潛藏著較為復(fù)雜的問(wèn)題：

以丙為例，如果甲看到了丙動(dòng)，那么丙就需要和甲互換角色和位置。問(wèn)題在于，甲出于自身利益，可能主張看到丙動(dòng)了 ，而丙出于自身利益，則會(huì)辯稱(chēng)自己并未移動(dòng)，而是甲看花眼了。那么，對(duì)于甲和丙的說(shuō)法，到底該采信誰(shuí)呢？

有人可能提出，可以由乙和丁來(lái)判斷。實(shí)踐中，小朋友們也確實(shí)采用了這樣的方法來(lái)解決問(wèn)題，讓乙和丁作裁判者，判定丙到底有沒(méi)有動(dòng)。這一過(guò)程實(shí)質(zhì)上是在確定“甲和丙的說(shuō)法，到底采信哪一個(gè)”。

可是，乙和丁的裁判結(jié)果真的符合客觀真實(shí)嗎？我們可能會(huì)考慮以下因素：

乙平時(shí)和甲的關(guān)系不錯(cuò)，因此可能傾向于認(rèn)同甲的說(shuō)法；丁平時(shí)和丙的關(guān)系不錯(cuò)，因此傾向于認(rèn)同丙的說(shuō)法。此時(shí)形成了“甲乙”對(duì)抗“丙丁”的僵持局面。如果此時(shí)引入了戊作為裁判者，并且要求戊在采信甲或丙中作出唯一且確定的選擇，則僵局才被打破。

可是，這種“民意的擬制” 仍然沒(méi)有解決“丙到底動(dòng)沒(méi)動(dòng)？”的問(wèn)題，即該“擬制的事實(shí)”并未同“客觀真實(shí)”實(shí)現(xiàn)完美切合。事實(shí)上，“丙到底有沒(méi)有動(dòng)”已經(jīng)成為了“羅生門(mén)”。

此時(shí)我們發(fā)現(xiàn)了問(wèn)題根源所在，無(wú)論該裁判結(jié)果公平與否，都無(wú)法解決“丙到底動(dòng)沒(méi)動(dòng)”的問(wèn)題，客觀真實(shí)的情況究竟如何，旁觀者無(wú)從得知。

“丙到底有沒(méi)有動(dòng)”的問(wèn)題，放在法院審判程序當(dāng)中就是“法律事實(shí)”的認(rèn)定問(wèn)題。實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，打官司本質(zhì)上是打證據(jù)。但是，證據(jù)的獲取本身就存在對(duì)客觀真實(shí)的脫離與異化。一般而言，在糾紛發(fā)生前，由于情理、習(xí)慣等原因，當(dāng)事人不會(huì)主動(dòng)對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行保存，所以一些客觀真實(shí)無(wú)法通過(guò)證據(jù)得以反映。即使有證人，但證人的表達(dá)、回憶等都可能受到諸多外來(lái)因素的影響而出現(xiàn)失真。

蘇力教授在《送法下鄉(xiāng)》一書(shū)中提出，法律事實(shí)在借助證據(jù)來(lái)構(gòu)建案件的客觀真實(shí)時(shí)，往往受到規(guī)則的限制，神明裁判與DNA檢驗(yàn)分別適用于不同的社會(huì)語(yǔ)境下，但是，如果將這些證據(jù)的語(yǔ)境置換一下，那么這些證據(jù)將會(huì)失去任何證據(jù)力 。

吉爾茲則認(rèn)為，法律事實(shí)是人為造成而非自然生成，是當(dāng)事人根據(jù)一系列規(guī)則構(gòu)設(shè)而成 。杰羅米·弗蘭克認(rèn)為，在司法事實(shí)調(diào)查中永遠(yuǎn)存在大量非理性、偶然性、推測(cè)性的因素，這些因素都會(huì)使建構(gòu)出來(lái)的法律事實(shí)充滿(mǎn)高度主觀性。 盡管這種建構(gòu)基于真實(shí)證據(jù)和證據(jù)規(guī)則，但仍經(jīng)過(guò)了對(duì)“客觀真實(shí)”的裁剪、選擇，屬于有一定標(biāo)準(zhǔn)和要求的“虛擬”。

在審判過(guò)程中，通過(guò)證據(jù)所建構(gòu)的法律事實(shí)，已非事件發(fā)生時(shí)的完整的客觀真實(shí)，即“法律事實(shí)”與“客觀真實(shí)”發(fā)生了脫離，不可能呈現(xiàn)出完美的一致符合性。如果將客觀真實(shí)用T1表示，法律事實(shí)用T2表示，那么審判中對(duì)一系列證據(jù)進(jìn)行裁剪后所建構(gòu)的法律事實(shí)T2，被強(qiáng)制視為了客觀真實(shí)T1，并以此為根據(jù)裁定糾紛性質(zhì)。將T2等同視之為T(mén)1，將“客觀真實(shí)”中的復(fù)雜情況抽離出來(lái)，建構(gòu)“法律真實(shí)”，解決“無(wú)法回歸客觀真實(shí)”的難題，正是擬制的意義所在，而司法行為的緊迫性也使得“擬制”成為一種無(wú)奈的次優(yōu)選擇。endprint

三、法律解釋的虛擬性

在審判中，擬制不僅存在于法律事實(shí)的認(rèn)定中，法律的適用同樣是一個(gè)擬制的過(guò)程。

法律所調(diào)整的是類(lèi)型化的社會(huì)行為，不可能與現(xiàn)實(shí)中的個(gè)例實(shí)現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)。在早期法律形式主義看來(lái)，法律是一個(gè)完整無(wú)缺的規(guī)則體系，只要邏輯正確，便能得出正確判決，解決問(wèn)題。但是20世紀(jì)后，法律形式主義受到了批判，指出“法律是確定的”這樣的觀點(diǎn)，是一個(gè)“高貴的夢(mèng)”，哈特以“法律空缺結(jié)構(gòu)”理論進(jìn)行了有力的論證。

“法律空缺結(jié)構(gòu)”指的是，法律規(guī)則都有一個(gè)無(wú)法確定的邊緣區(qū)域，在這些區(qū)域必然存在著模糊，這種“空缺結(jié)構(gòu)”的產(chǎn)生原因在于語(yǔ)言存在“意義中心”與“意義邊緣”的問(wèn)題。比如某小區(qū)“非本小區(qū)人口不得入內(nèi)”這一規(guī)定就存在異議：甲是該小區(qū)業(yè)主，其父母為非本小區(qū)人口，但是小區(qū)保安仍然會(huì)讓甲之父母進(jìn)入該小區(qū)，此時(shí)甲之父母就不屬于這里的“非本小區(qū)人口”?！胺筛拍睢蓖瑯用媾R這樣的不確定性。哈特認(rèn)定，“法律空缺結(jié)構(gòu)”根源于人類(lèi)語(yǔ)言本身的空缺，法律的空缺結(jié)構(gòu)為法官進(jìn)行法律解釋留下了空間。

除了“語(yǔ)言的模糊性”以外，“語(yǔ)言的動(dòng)態(tài)運(yùn)用”同樣使“法律概念”存在模糊性。周赟認(rèn)為，法律的不確定性不僅因?yàn)檎Z(yǔ)言存在“意義中心”與“意義邊緣”的問(wèn)題，還在于使用語(yǔ)言時(shí)所處的言語(yǔ)情境、語(yǔ)氣等問(wèn)題，“對(duì)于以實(shí)施、運(yùn)用為生命的法律來(lái)講，它的不確定性恰恰根本地體現(xiàn)在被運(yùn)用的過(guò)程中” 。

以散步中的熱戀男女為例。一對(duì)散步的戀人，如果女孩對(duì)其男友說(shuō)“真討厭”，從靜態(tài)語(yǔ)言層面進(jìn)行分析，得出的結(jié)論很可能是女孩對(duì)其男友的不滿(mǎn)與厭煩，是負(fù)面情緒的表達(dá)；但如果結(jié)合說(shuō)話(huà)時(shí)的情境，譬如女孩的表情、二人親昵行為、語(yǔ)氣等綜合性因素，那么得出的結(jié)論則可能是女孩很高興，此為積極情緒的表達(dá)。

周赟教授認(rèn)為，任何法律規(guī)范的意義都必須面對(duì)具體個(gè)案并結(jié)合具體語(yǔ)用環(huán)境方可確定，盡管有些法律條文中規(guī)定了“確定”“清楚”等， 對(duì)于辦案法官而言，這種“確定”、“清楚”僅具有參考價(jià)值，在具體適用中無(wú)法脫離法官對(duì)該詞語(yǔ)的裁斷性理解。法官對(duì)法律的適用取決于對(duì)法律的理解與解釋?zhuān)忉尩倪^(guò)程包含了對(duì)“法律概念”原意的裁剪與建構(gòu)，“法官在司法過(guò)程中的核心任務(wù)之一正是面對(duì)案件事實(shí)，通過(guò)自由裁斷確定這些本來(lái)不確定之法律的規(guī)范意義”， 這是“法官說(shuō)什么，法律就變成了什么”觀點(diǎn)的合理性所在。

由此能夠發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是作為靜態(tài)文本，還是動(dòng)態(tài)運(yùn)行中，法律皆存在模糊性，而這種模糊性催生了法律解釋?zhuān)⑹狗傻慕忉屝袨榫邆洹皵M制”的特征。如果說(shuō)精簡(jiǎn)的法律條文是骨架的話(huà)，那么法官對(duì)法律的解釋就是在骨架上填充血肉，盡管法律條文并未發(fā)生改變，但變化已實(shí)質(zhì)上發(fā)生了。這種法律在運(yùn)行過(guò)程中，適用法律者為應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)的困境而作出的“明知不同卻視之相同”的決斷，使得法律在適用的過(guò)程中發(fā)生了“擬制”，由此也可以理解漢斯·凱爾森為何會(huì)說(shuō)“司法判決具有建構(gòu)的性質(zhì)”。

四、審判是賦權(quán)擬制

“擬制”以“化約”復(fù)雜事實(shí)的方式，解決了審判中“法律真實(shí)”同“客觀真實(shí)”、“一般規(guī)范”與“具體個(gè)案”之間的對(duì)應(yīng)難題，而只要對(duì)證據(jù)的采信程序合法、對(duì)法律概念的解釋合理，那么其擬制出來(lái)的最終裁決即具有了確定性，且不容反駁。如果事后發(fā)現(xiàn)證據(jù)采信、法律適用存在問(wèn)題，盡管可以進(jìn)行修正，但在修正或推翻之前，其“擬制”的法律事實(shí)、審判依據(jù)仍然是權(quán)威的、確定的、不容反駁的。

既然審判作為一種“擬制”，是虛構(gòu)的，那為何這種虛構(gòu)的結(jié)果可以定紛止?fàn)帲瑩Q言之，這種 “虛構(gòu)”出來(lái)的決斷緣何被社會(huì)所認(rèn)可與服從？

其原因在于，這是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的法院所作的“擬制”，其背后所依賴(lài)的是國(guó)家的司法權(quán)力。在“司法”一詞的定義中，就明確指出“司法是國(guó)家司法機(jī)關(guān)以國(guó)家強(qiáng)制為為后盾”。

事實(shí)上，無(wú)論是規(guī)范設(shè)計(jì)層面的擬制、審判過(guò)程中法律事實(shí)的擬制，或者法律適用中的擬制，都離不開(kāi)國(guó)家機(jī)器在背后的運(yùn)作，這些虛構(gòu)的“擬制”，也因國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制力而被賦予了權(quán)威性，社會(huì)公眾因此而必須承認(rèn)與接受，即使發(fā)生裁決結(jié)果有誤，也不得擅自更改，須經(jīng)法定程序才可改正這些錯(cuò)誤。維爾赫姆·倫德斯特論述到，能夠歸于這些術(shù)語(yǔ)（法律觀念）的唯一現(xiàn)實(shí)意義就是它同國(guó)家強(qiáng)制的法律機(jī)器具有聯(lián)系。

五、結(jié)論

在審判過(guò)程中，無(wú)論是法律事實(shí)的認(rèn)定，還是法律適用的決斷，隨處展現(xiàn)著“擬制”的身影。經(jīng)由法官自由裁斷而形成的裁決結(jié)果，同時(shí)也是“擬制”而成的結(jié)果，并經(jīng)司法賦權(quán)后被社會(huì)接受與服從。

“擬制”的虛構(gòu)性并不妨礙其積極作用的發(fā)揮，也不會(huì)因虛構(gòu)性而導(dǎo)致裁決結(jié)果的不公。在往常的錯(cuò)案中，問(wèn)題往往出在司法人員沒(méi)有嚴(yán)格遵循證據(jù)采信規(guī)則和法律解釋規(guī)則，而不能歸咎于“擬制”的虛構(gòu)性。換言之，出現(xiàn)錯(cuò)案的緣由在于沒(méi)有嚴(yán)格貫徹“擬制”所應(yīng)遵循的規(guī)則，而非在于“擬制”本身出現(xiàn)問(wèn)題。

如果將“擬制”放在宏觀的人類(lèi)歷史發(fā)展中審視則會(huì)發(fā)現(xiàn)，“擬制”實(shí)屬人類(lèi)認(rèn)識(shí)有限性之于世界無(wú)限性下的無(wú)奈之舉，但其在司法行為乃至人類(lèi)發(fā)展中，其積極價(jià)值遠(yuǎn)高于負(fù)面價(jià)值。

注釋?zhuān)?/p>

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如果這一輪游戲結(jié)束后，甲未能在轉(zhuǎn)身后確定乙丙丁三人中有人動(dòng)彈，那么自己將一直處于孤立地位，甲可能會(huì)為了避免被孤立而實(shí)行欺騙，實(shí)現(xiàn)身份轉(zhuǎn)換。

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