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    法律移植本土化面臨的困境及對策研究

    2017-11-03 15:28:01孫敬宜
    法制與社會 2017年29期
    關(guān)鍵詞:本土化

    摘 要 法律移植是完善國家法制的一個重要途徑,發(fā)展中國家往往借助法律移植學(xué)習(xí)和借鑒先進(jìn)國家法律,并試圖結(jié)合自身情況形成更加完善的法律體系。法律移植的優(yōu)勢和好處在世界范疇內(nèi)已達(dá)成共識,但實現(xiàn)法律移植本土化則會面臨諸多困境?;诖吮尘?,本文針對法律移植本土化面臨的困境開展相應(yīng)研究,找出現(xiàn)階段法律移植本土化過程中遭遇的困境,并給予相應(yīng)的合理化解決對策,旨在解決法律移植本土化中的難點,促進(jìn)法律移植獲取到更好的效果。

    關(guān)鍵詞 法律移植 本土化 國家文化

    作者簡介:孫敬宜,沈陽師范大學(xué)。

    中圖分類號:D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.128

    一、 法律移植本土化原則

    (一)全面性原則

    法律移植本土化要遵循全面性原則,所謂全面性原則就是法律移植本土化要貫徹法律移植的全過程,無論是在法律移植之前、移植過程中,還是移植之后都要堅持本土化。在法律移植之前,本土國家不僅要看到被移植法律在他國產(chǎn)生的巨大作用,更要全面地考慮到法律移植進(jìn)入本土國家后是否會出現(xiàn)“水土不服”,如果沒有進(jìn)行全面綜合性考察,盲目進(jìn)行法律移植并不符合本土化要求;在移植過程中,由于法律移植是一個漫長的過程,因此,不能生搬硬套地只將法律條文移植過來,而是要全面考慮到移植的法律條文與本土法律的沖突,并考慮這種法律沖突是否可以調(diào)和,被移植法律是否能夠符合本土國家法律要求;在法律移植之后,不僅要加強(qiáng)對移植法律的宣傳,讓社會公眾了解移植法律,讓移植法律能夠在社會生活中發(fā)揮出應(yīng)有的作用,更要全面汲取法律移植的經(jīng)驗和教訓(xùn)。綜上,法律移植本土化需要遵循全面性原則。

    (二)超前性原則

    法律移植本土化要遵循超前性原則,進(jìn)行法律移植就意味著移植的法律必然會與本土法律存在一定差異,并且本土國家主觀認(rèn)為被移植法律要優(yōu)于本土法律,被移植法律相比本土法律而言具有超前性,在法律移植時應(yīng)遵循超前性原則。一方面,法律移植不應(yīng)過度遷就本土法律。法律移植是將一種優(yōu)秀的法律移植到本土國家,這種優(yōu)秀法律在某種層面上具有超前性,是本土法律無法比擬的,當(dāng)進(jìn)入本土國家之后,移植法律會超前于本土法律,如過度遷就本土法律則失去了移植的必要和價值;另一方面,肯定超前性之余保證現(xiàn)實的平衡性。超前的法律具有一定優(yōu)勢,但并不適合于任何國家,法律移植必須穩(wěn)扎穩(wěn)打,如果移植的法律過于超前就會造成本土國家社會公眾不適應(yīng)現(xiàn)象,移植的法律也無法長久存在。綜上,法律移植本土化需要遵循超前性原則。

    (三)長遠(yuǎn)性原則

    法律移植本土化要遵循長遠(yuǎn)性原則,法律移植是一項長期的系統(tǒng)化工程。一方面,以長遠(yuǎn)的眼光看待法律移植,法律移植在短期內(nèi)會出現(xiàn)一定的不適應(yīng),但這并不意味著移植法律本身質(zhì)量存在問題,也不意味著法律移植失敗。只有從長遠(yuǎn)的角度看待法律移植,讓移植法律能夠在本土化的過程中逐漸融合,尤其是給予充分時間讓其與本土國家文化、環(huán)境形成交融,法律移植才真正得以成功。另一方面,法律移植有著一定的失敗概率,但并不能因為懼怕失敗而放棄法律移植,即便是移植失敗,本土國家在法律移植的過程中也會汲取相應(yīng)的經(jīng)驗和教訓(xùn),而這對本土國家法律具有一定的積極意義。

    二、法律移植本土化面臨的困境

    (一)法律移植本土化與基本國情相悖

    諸多本土國家已經(jīng)意識到法律移植的重要性,并廣泛開展相應(yīng)的法律移植活動,希望借助先進(jìn)國家的法律來改善本土法律不健全的現(xiàn)狀。介于不同國家在制度、經(jīng)濟(jì)、文化上的差異,西方先進(jìn)國家立法是在資本主義高福利待遇下制定的法律制度,這些法律一旦移植到發(fā)展中國家,由于基本制度和經(jīng)濟(jì)條件與西方國家差異較大,即便在法律移植過程中進(jìn)行本土化,在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)制度和社會環(huán)境之下,被移植的法律也會與本土國家基本國情存在較大差異,本土國家無法提供移植法律必要的環(huán)境。試舉一例,西方國家對于人權(quán)的法律規(guī)范相對較為完善,不僅對一般社會公眾提供較好的福利,甚至對犯罪分子也提供較高的待遇,并將這些納入到法律規(guī)定范疇之內(nèi)。如果發(fā)展中國家將這些法律法規(guī)移植到國內(nèi),由于經(jīng)濟(jì)水平的局限,無法完全保證按照移植法律的要求提供福利待遇,這就會造成法律移植的失敗。從本質(zhì)上看,這種法律移植就是沒有全面考慮到本土國家的基本國情,盲目進(jìn)行法律移植,其移植的法律與國家的基本國情相悖。

    (二)法律移植本土化工具性與目的性混淆

    隨著社會經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展,國家之間聯(lián)系越加緊密,國家與國家不僅在經(jīng)濟(jì)上交流頻繁,在法律、文化、社會發(fā)展等多個領(lǐng)域開始融合碰撞。對于發(fā)展中國家而言,西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)方面具有更多優(yōu)勢,造成不少發(fā)展中國家認(rèn)為西方發(fā)達(dá)國家的法律、文化都具有優(yōu)勢,甚至將西方國家制度、法律、文化看成未來發(fā)展方向。在這種思想引導(dǎo)下,發(fā)展中國家開始盲目“西化”,將制度、法律、經(jīng)濟(jì)、文化等多方面內(nèi)容進(jìn)行移植和本土化,而忽視本土國家現(xiàn)有的制度和法律。法律移植從本質(zhì)上來看僅僅是一種工具,而并非是一種目的,法律移植是讓本土國家的法律體系建設(shè)更加全面,但事實上,并非只有法律移植一種途徑能夠健全法律制度,諸如完善本土文化、宣傳法治建設(shè)等等途徑都能完善本土國家法律。如果將法律移植作為一種目的,為了法律移植本土化而進(jìn)行法律移植,這無疑是一種舍本求末的方式,會造成法律移植過程中工具性和目的性混淆。

    (三)法律移植本土化邏輯性錯亂

    美國著名法學(xué)家伯爾曼認(rèn)為“法律的功能不在于變革,而是提高社會中一種穩(wěn)定的保守力量?!狈芍跃哂袡?quán)威性,是由于社會公眾能夠通過法律獲取到穩(wěn)定的預(yù)期。法律移植的初衷應(yīng)該建立在本土法律無法繼續(xù)提供穩(wěn)定的預(yù)期基礎(chǔ)上,此時才需要借鑒先進(jìn)國家的法律來保證這種穩(wěn)定的預(yù)期。但在現(xiàn)實之中,諸多本土國家進(jìn)行法律移植的目的是要讓法律走上新的階段,而并不是要保證穩(wěn)定的預(yù)期。對于本土國家而言,當(dāng)法律無法提供穩(wěn)定的預(yù)期,本土國家才需要借鑒其他國家法律規(guī)范,進(jìn)行法律移植活動,但本土國家尚未表現(xiàn)出無法提供穩(wěn)定的預(yù)期時,本土國家不應(yīng)該盲目地進(jìn)行法律移植,但遺憾的是多數(shù)國家都進(jìn)行過盲目的法律移植,這恰恰是法律移植本土化的邏輯性混亂。換言之,如果本土國家法律能夠提供穩(wěn)定的預(yù)期保障,本土國家不應(yīng)該考慮法律移植,而是要考慮國家法律在發(fā)展過程中如何進(jìn)行自我創(chuàng)新和完善,借助自我力量來健全法制,不需要借助法律移植來健全法制。相比自我完善而言,法律移植具有著更高的風(fēng)險,更多國家選擇接受法律移植的風(fēng)險就是遭遇了法律移植邏輯性混亂的困境。endprint

    三、完善法律移植本土化對策解析

    (一) 慎重篩選所要移植的他國法律

    不少發(fā)展中國家盲目地選擇西方先進(jìn)國家的法律制度,而不考慮國家之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化上的差異,造成法律移植本土化出現(xiàn)與基本國情相悖的情況。完善法律移植本土化的最佳策略就是慎重選擇所要移植的法律。首先,確定被移植法律具有先進(jìn)性。在法律移植本土化之前要針對被移植法律進(jìn)行詳細(xì)的研究,確保被移植法律優(yōu)于本國現(xiàn)有法律制度,被移植法律能夠解決本國面臨的階段性矛盾。其次,選擇與本國國情相近的法律進(jìn)行移植。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)差距懸殊,發(fā)展中國家在進(jìn)行法律移植時應(yīng)該選擇與本國經(jīng)濟(jì)、文化接近的國家法律進(jìn)行移植,避免由于經(jīng)濟(jì)上的巨大差異造成移植后的法律無法實施。最后,進(jìn)行全面的法律移植本土化。在進(jìn)行法律移植的過程中不僅要將法律法規(guī)和條文規(guī)范進(jìn)行移植,更要將背后的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)和文化進(jìn)行移植。在進(jìn)行移植法律宣傳之余針對社會法治文化進(jìn)行宣傳,讓移植法律擁有良好的生存土壤。綜上所述,慎重篩選所要移植的他國法律是消除法律移植本土化困境的關(guān)鍵性對策,只有正確選擇移植法律,才能減輕法律移植本土化的壓力。

    (二) 冷靜對待法律移植本土化價值

    不少國家針對法律移植本土化的工具性和價值性存在混淆,單一認(rèn)為法律移植本土化是對國家法制完善的唯一途徑,過度強(qiáng)調(diào)法律移植本土化對國家法制建設(shè)的價值。在未來的發(fā)展過程中,發(fā)展中國家應(yīng)該冷靜對待法律移植本土化的價值,針對法律移植本土化進(jìn)行價值調(diào)試。首先,培養(yǎng)本土化健全觀念。并非只有法律移植才能促進(jìn)本土國家法律制度的完善,通過本土國家法律的逐漸傳播和自我完善,同樣可以起到健全法制的效果。其次,選擇與本國法律價值觀念契合的法律進(jìn)行移植。從本土立場出發(fā),基于本國法律需求來選擇所需移植的法律,在選擇法律移植對象時注重價值理念的契合,與本國法律價值理念差異較大的法律應(yīng)該果斷摒棄。最后,結(jié)合本國國情進(jìn)行價值取舍。在法律移植過程中并非要全部照搬照做,而是要從本國國情出發(fā),選擇與本國國情相應(yīng)的法律制度,與本國國情相悖的法律制度應(yīng)該果斷舍棄。

    (三)避免出現(xiàn)法律移植形式化

    法律移植本土化的最終目的是讓優(yōu)質(zhì)的法律能夠引入國內(nèi),改變國內(nèi)現(xiàn)有法律的不完善之處,利用他國法律實現(xiàn)國內(nèi)的良性治理。法律移植是全世界公認(rèn)的一種有效舉措,但在移植的過程中應(yīng)避免出現(xiàn)形式化的移植。所謂形式化移植是指將他國法律引入國內(nèi),但沒有改變國內(nèi)現(xiàn)有法律不足,沒有起到實際的效用。法律在移植的過程中要確保相關(guān)的配套法律制度能夠共同移植,只有擁有配套的法律制度,移植的法律才能發(fā)揮出真正的作用。試舉一例,我國曾將國外企業(yè)的破產(chǎn)法移植至國內(nèi),認(rèn)定企業(yè)破產(chǎn)構(gòu)成犯罪的應(yīng)追究刑事責(zé)任,但縱觀我國《刑法》中的相關(guān)規(guī)定,尚未與企業(yè)破產(chǎn)相關(guān)的罪名,造成破產(chǎn)法律規(guī)定與《刑法》規(guī)定相悖,無法按照移植的破產(chǎn)法律規(guī)定進(jìn)行處理,那么該條法律也就淪為一種形式,無法真正發(fā)揮出應(yīng)有的效用,就出現(xiàn)了法律移植的形式化。因此,法律在移植的過程中應(yīng)將相應(yīng)的配套法律制度共同引入,如與國內(nèi)其他法律存在沖突,應(yīng)該盡量進(jìn)行融入,保證移植的法律能夠發(fā)揮出作用,讓相關(guān)配套法律與國內(nèi)法形成互補(bǔ),彼此銜接穩(wěn)定。

    四、結(jié)論

    本文針對法律移植本土化困境及對策開展了研究,認(rèn)為法律移植本土化是現(xiàn)代化國家完善法律制度建設(shè)的一種重要工具,但在法律移植本土化的過程中需要注意移植法律與基本國情的關(guān)系,需要注意移植的工具性和目的性,更需要注意法律移植本土化的正確邏輯。在未來的發(fā)展過程中,法律移植本土化需要慎重選擇他國法律,冷靜對待法律移植本土化價值,更需要避免出現(xiàn)法律移植的形式化,通過這些完善舉措保障法律移植能夠給本土國家?guī)碚嬲膬r值,能夠促進(jìn)本土國家在法制建設(shè)方面更加完善。

    參考文獻(xiàn):

    [1]湯銳.中國式法律移植的反思.商.2016(12).

    [2]王思湘.法律移植問題探析.法制與社會.2015(13).

    [3]馬玲.試論法律移植之制約因素.吉林工程技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報.2014(2).

    [4]何勤華.法的國際化與本土化:以中國近代移植外國法實踐為中心的思考.中國法學(xué).2011(4).endprint

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