對“醉駕”免刑實踐的檢視和理性證立

莫紅+范玉

〔摘要〕 在定罪基礎(chǔ)上，免刑（免予刑事處罰）是與判刑相對應(yīng)的刑事處遇。當(dāng)前“醉駕”實踐呈現(xiàn)出案件數(shù)量逐年上升但免刑比例偏低，刑罰投入巨大而刑罰效益卻無明顯改觀的面相。重刑主義的盛行、理論的分歧和司法機制和環(huán)境是掣肘“醉駕”免刑實踐的諸多因素，而順應(yīng)司法現(xiàn)代化要求、縮減刑罰化的負效應(yīng)和對抽象危險犯的妥協(xié)性正義，要求擴大“醉駕”免刑實踐。擴大免刑實踐需要根據(jù)刑法第37條的“情節(jié)輕微”和“不需要判處刑罰”兩個方面量刑情節(jié)進行實質(zhì)性和系統(tǒng)性解讀，并完善文書說理以搭建“醉駕”免刑司法綜合實踐平臺。

〔關(guān)鍵詞〕 “醉駕”型危險駕駛罪；免予刑事處罰；運作機制阻隔；刑罰過剩

〔中圖分類號〕DF639 〔文獻標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2017）05-0118-07

一、“醉駕”案件免刑適用情況

在司法解釋已經(jīng)明確危險駕駛罪（醉駕）入罪標(biāo)準的前提下，作為刑法分則中唯一一個主刑設(shè)置為拘役的輕罪，對“醉駕”從寬處罰時是免除刑罰還是判處刑罰（含緩刑）始終是量刑時必須直面的問題。至今“醉駕”入刑已經(jīng)五年，隨著實踐的深入和社會的關(guān)切，當(dāng)前“醉駕”免刑司法實踐是否合理適當(dāng)有必要深入研究。本文以某省法院系統(tǒng)“醉駕”入刑五年來所有“醉駕”免刑判決為樣本展開分析，雖然選擇一個省級行政區(qū)域的樣本可能存在某種不足，但考慮樣本省系我國西南地區(qū)白酒文化醇厚且各類機動車適用較為普遍的地域，因此將該省作為分析樣本，具有代表性和典型性。在此，需要說明的是，所謂免刑的規(guī)范表達是“免除處罰”或者“免予刑事處罰”，在含義上包括不定罪或者定罪不處罰，而其實際操作上則涉及檢察院微罪不訴或者法院作出的“免于刑事處罰”（在定罪前提下）判決，鑒于本文分析的基礎(chǔ)材料源于法院判決，故題文所涉“免刑”系在法院定罪但免予刑事處罰的語境下所進行的探討。

（一）總體概況

2011年5月1日至2016年8月31日間，樣本省法院審結(jié)“醉駕”案件11985件11902人，免刑案件107件107人。這一時期，該樣本省刑事案件總數(shù)雖上下起伏，但總體保持相對穩(wěn)定的狀態(tài)。相比刑事案件總基數(shù)的相對穩(wěn)定性，近五年來“醉駕”型危險駕駛案件數(shù)量逐年上升態(tài)勢明顯，尤其近三年來大幅上升。

同期，該樣本省全省刑事案件平均免刑率除2015年下降到0.99%，其他年份大致徘徊在1.24%-1.78之間，平均約1.5%。參見樣本省內(nèi)部統(tǒng)計資料。而“醉駕”案件免刑率大致在0.82%左右，部分年份甚至只有0.2%，可見，“醉駕”案件免刑率僅為全國的1/2。在影響因素不變的條件下，盡管“醉駕”案件免刑率低于刑事犯罪案件免刑率總體水平，但“醉駕”案件數(shù)并沒有因此而減少。相反，“醉駕”司法實踐已形成了刑不壓罪、犯罪量和刑罰量螺旋式上升、刑罰投入巨大而刑罰效益卻無明顯改觀的罪刑結(jié)構(gòu)性對抗局面?！?〕因此，刑罰效益低下亟待對當(dāng)前“醉駕”大量刑罰化處置策略是否適當(dāng)提出追問。當(dāng)然，追問的前提需要對“醉駕”案件免刑判決進行分析。

（二）對“醉駕”案件免刑判決的分析

由于刑法分則第133條沒有免刑條款，“醉駕”免刑只能適用總則的相關(guān)規(guī)定?？偟膩砜矗谭倓t設(shè)定了十二條免刑規(guī)定參見刑法總則關(guān)于免予刑事處罰的相關(guān)條款。，雖從理論上講上述條款均能適用于“醉駕”案件，但從現(xiàn)有107件判決看，暫無域外刑事判決，行為人均為健康成年人，“醉駕”行為既無未完成形態(tài)和共同犯罪，也無正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險過限，適用于“醉駕”的免刑條款集中在刑法第37條、第67條第1款、第68條，引用上述法定免刑情節(jié)案件有65件分布情況為：單純依據(jù)刑法第37條的21件；單純依據(jù)刑法第67條第1款的22件；單純依據(jù)刑法第68條的6件；共同依據(jù)刑法第37條和第67條第1款的8件；共同依據(jù)刑法第37條和第68條的1件；共同依據(jù)刑法第37條和第67條第3款的6件。；除了依據(jù)法定免刑情節(jié)的案件之外，依據(jù)其他從寬處罰情節(jié)也在免刑判決中占有一席之地，尤其是刑法第67條第3款（如實供述），這些不具有法定免刑情節(jié)而做出免刑的案件42件。分布情況為：共同依據(jù)刑法第67條第3款和酌定從寬處罰情節(jié)12件；單純依據(jù)刑法第67條第3款免刑的30件。鑒于判決依據(jù)中所體現(xiàn)的第37條是刑法免刑的總概規(guī)定，而自首、立功系法定免刑的其他情節(jié)，本文從總概規(guī)定、其他法定免刑情節(jié)、從寬處罰情節(jié)分布三個維度對上述免刑案件判決進行總體分析：

1.單純依據(jù)刑法37條做出的免刑判決。所有判決中有21份判決單獨引用刑法第37條，占比19.63%，由于單純依據(jù)刑法第37條意味著法院實質(zhì)理解“情節(jié)輕微，可以不需要判處刑罰”，在判決沒有標(biāo)明其他法定免刑情節(jié)，判決所依據(jù)是酌定情節(jié)——血醇含量，而這21份判決中被告人血醇含量在80至210mg/100ml之間，其中，7件酒精含量100mg以下，5件100-120mg之間，4件120-150mg之間，5件150mg-210mg/100ml，而大部分文書說理是“被告人認罪態(tài)度好所有107份免刑判決中被告人認罪態(tài)度均好，但只有部分文書說理時加以提及該酌定情節(jié)。，情節(jié)輕微，可以不需要判處刑罰?！笨梢姡庑贪讣姹桓嫒搜挤植记闆r不能得出含量高低與免刑適用的必然關(guān)系，不能得出法官是主要依據(jù)血醇含量的高低判斷“醉駕”行為之危險程度以及相應(yīng)罪責(zé)，這顯然與免除刑事處罰的責(zé)任限定在相對低血液酒精含量的立法意圖相違背?？梢姡瑔渭円罁?jù)刑法第37條做出的免刑判決中血醇含量標(biāo)準不一。

2.單純依據(jù)其他法定免除處罰情節(jié)做出的免刑判決。盡管刑法總則設(shè)置眾多條款明文規(guī)定免刑要件，但“醉駕”法定免刑情節(jié)的適用空間逼仄，往往限于刑法第37條免刑總規(guī)定、第67條第1款自首、68條關(guān)于立功的規(guī)定。而對自首、立功來看，6件立功的認定爭議不大，但對自首的認定存在較大差異。危險駕駛案件大多數(shù)為當(dāng)場查獲，理論上不具有自首這種法定從寬處罰情節(jié)，但判決顯示雖沒有標(biāo)準自首的情況根據(jù)刑法第67條第1款的規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。其標(biāo)準要件一是自動投案；二是如實供述罪行。對醉駕行為而言，行為人醉駕之后卻主動向相關(guān)機構(gòu)投案顯然不符合情理。，107份“醉駕”免刑判決中有30位被告人的行為被視為自首，其中22位自首情節(jié)單獨成為免除刑事處罰的依據(jù)，占比20.56%。其中，認定自首的行為方式包括當(dāng)場查獲，但其后行為人離開現(xiàn)場，數(shù)日后接交警電話后到場；明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；交通肇事后保護現(xiàn)場、搶救傷者，明知自己會接受酒精檢測向公安機關(guān)報告交代酒駕行為，等等。可也有部分免刑判決中被告人具有類似情節(jié)卻沒有視為自首，而以其他從寬處罰情節(jié)予以免除處罰，“醉駕”免刑判決中的自首認定標(biāo)準不一。

3.單純依據(jù)從寬處罰情節(jié)做出的免刑判決。部分免刑判決缺乏法定免刑情節(jié)，僅僅依據(jù)從寬處罰情節(jié)予以免刑，其中，同時具有法定從寬處罰情節(jié)和酌定從寬處罰情節(jié)的有12件，占比11.21%，法定從寬處罰情節(jié)主要為如實認罪（坦白條款），而認罪態(tài)度好、沒有造成后果、積極賠償被害人損失獲得諒解是較為典型的酌定從寬情節(jié)；有30件僅僅依據(jù)坦白條款予以免刑，占比28.04%；值得關(guān)注的是，上述案件中對“醉駕”罪中情節(jié)認定標(biāo)準不一，導(dǎo)致所體現(xiàn)的刑罰含量不同，如兩份判決被告人血醇含量都為120mg/100ml，具有認罪態(tài)度好且行駛距離較短等酌定從寬處罰情節(jié)。一份判決認定被告人“短距離行使、危險程度低，沒有造成重大損失且認罪態(tài)度好”而免除刑事處罰，另一份則認定被告人“雖認罪但明知醉駕的危害而醉酒駕駛，情節(jié)惡劣”而判處三個月拘役。可見，即使相同的情節(jié)，法官從不同角度進行解讀會得出不同的結(jié)論，在缺乏法定免刑情節(jié)時，法定從寬量刑情節(jié)特別是罪中情節(jié)認定和免刑適用標(biāo)準不一。

綜上，當(dāng)前“醉駕”免刑實踐面臨兩大掣肘，一是不斷上升的“醉駕”案件伴隨著始終如一的免刑高門檻；二是免刑標(biāo)準混沌含糊，導(dǎo)致適用率低。因此，本文擬通過探討阻隔“醉駕”免刑實踐的多個維度，在論證“醉駕”免刑條件設(shè)置的合理性和必要性的基礎(chǔ)上，提出“醉駕”免刑適用的條件和標(biāo)準。

二、“醉駕”免刑率偏低的原因

當(dāng)前，作為刑法分則最輕罪名，“醉駕”免刑率遠低于刑事犯罪總體免刑率是基于觀念、立法以及司法運行機制阻隔等多重張力的結(jié)果。

（一）刑法干涉主義、重刑主義盛行

“醉駕”型危險駕駛罪是車輛駕駛所引發(fā)各類事故造成社會矛盾尖銳背景下的產(chǎn)物，當(dāng)年的孫偉銘案等一系列造成的重大社會影響的“醉駕”案件讓公眾要求嚴厲懲處的情緒到達頂峰，立法者據(jù)此認為原有的行政處罰手段已經(jīng)不足以威懾醉酒駕駛行為，需要更加有力的刑法手段才能遏制事態(tài)蔓延。加之“長期以來，人們對刑法往往有著過高的希冀，當(dāng)某種危害社會的現(xiàn)象普遍化、引起社會情感劇烈波動的時候，便總是希冀通過刑法來解決?！薄?〕而隨著立法“醉駕”犯罪化手段的出臺，刑罰適用觀念也“與時俱進”地秉持大致思路，所迸發(fā)的“新銳”觀點具有一定代表性：如果允許大量的危險駕駛進入司法程序，但又降低標(biāo)準，宣告緩刑、免除刑罰，對犯罪者起不到應(yīng)有的懲戒作用而對未犯罪者起不到應(yīng)有警示作用，既無視刑罰預(yù)防犯罪的目的，還浪費司法資源和成本?！?〕如此一來，醉駕的“犯罪化”與“刑罰化”似乎立足于中國現(xiàn)實，“消除”了非犯罪化、刑罰化會導(dǎo)致公民對社會缺乏有效防衛(wèi)的擔(dān)心，體現(xiàn)在實踐中為“醉駕”案件數(shù)逐年上升，而免刑占比每每低于全部刑事犯罪平均免刑率。

（二）多面理論的分歧

刑法第37條是立法對免予刑事處罰的綜合概括性體現(xiàn)。而關(guān)于刑法第 37條是否具有獨立的酌定免刑功能的不同理解，決定著我國免刑制度的適用區(qū)域和功能范圍，往往影響免刑司法實踐中法官的邏輯起點。對此，部分學(xué)者認為我國刑法第 37 條所規(guī)定的不是獨立的免予刑事處罰事由，只是其他具體的免予刑事處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，適用根據(jù)是刑法規(guī)定的具體的免予刑事處罰的情節(jié)。因此，當(dāng)個案中不具備刑法規(guī)定的自首、立功等法定免刑情節(jié)時，不能直接根據(jù)刑法第 37 條作出免刑判決〔4〕；但也有學(xué)者堅持在有的情況下，即使行為人不具備自首、立功等法定免刑情節(jié)，但綜合全案考量，認為確屬犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，也可以根據(jù)刑法第 37 條作出免刑判決?！?〕而從現(xiàn)行司法解釋的精神來看，刑法第37條具有獨立免予刑事處罰功能。①然而，只有21份判決免刑單純依據(jù)刑法第37條做出免刑判決的現(xiàn)狀，可以合理推定出在缺乏其他法定免予刑事處罰情節(jié)的情況下，即使綜合判斷個案情節(jié)輕微且無監(jiān)禁必要的情況下，大多數(shù)法官寧愿判處緩刑甚至實刑也不會直接適用免刑條款。同時，這也是部分判決因具備多重從寬處罰情節(jié)予以免刑而遭受詬病的緣由。

（三）司法機制、環(huán)境的約束

在現(xiàn)有司法適用運作機制中，不僅限于“醉駕”，幾乎所有的免刑，法官都處于重重懷疑眼光的圍剿之中。從法律共同體之內(nèi)來看，雖然理論上講三機關(guān)“分工合作、相互配合、相互制約”，但并非能杜絕扯皮。如果缺乏足夠溝通，即使法院對輕微犯罪案件行使自由裁量予以定罪免刑，偵查、公訴機關(guān)會理所當(dāng)然地認為法院沒有尊重前期的大量工作，后者會遭受法律共同體之間的巨大壓力。反之如果法院針對個案免刑主動向偵、檢溝通，溝通順暢與否倒在其次，在當(dāng)前案多人少的背景下增加這種額外工作量也許對法官個人而言并非明智之舉。此外，從法院內(nèi)部運行看，雖然立法并沒有對定罪免刑設(shè)定任何程序性限制，但是有關(guān)司法文件在技術(shù)層面的限制卻相對嚴格①，這在內(nèi)部程序控制方面確實限制了法官恣意，但也進一步導(dǎo)致法官在免刑處罰上“多一事不如少一事”的無心無意。而從法律共同體之外來看，社會公眾對定罪免刑與不定罪之間的差異并沒有準確細致的認知，而且因為除了前科不良記錄可能影響職務(wù)升遷但對職務(wù)保留卻影響不大，因此對包括犯罪人的很多人來說，都是以關(guān)押和不關(guān)押二分法劃分刑法與非刑法處置，在此，無罪與定罪免刑甚至緩刑均無太大差別。基于此，公眾難免對法官免刑甚至緩刑裁判都抱有更加挑剔的姿態(tài)，尤其當(dāng)下司法信任度不高的情形下，法院顯然不愿意看到公眾曾經(jīng)不時被點燃的對“醉駕”的負面情緒因特定判決而再次激發(fā)，犯罪人的咎由自取致使法官對其定罪處刑并沒有什么負疚感。

三、“醉駕”案件適當(dāng)提高免刑率的重要理由

雖有眾多歷史性“阻隔積淀”以及理論和技術(shù)桎梏，“醉駕”免刑在無論順應(yīng)司法理念、技術(shù)需要等方面均極具現(xiàn)實意義。

（一）公平屬性，順應(yīng)現(xiàn)代刑事政策理念

刑罰正當(dāng)化根據(jù)中的并合主義強調(diào)刑罰的制定必須兼顧報應(yīng)與預(yù)防。②由于危險駕駛罪的輕罪特質(zhì)，加之涉及道路交通犯罪立法的階梯性③、綜合性設(shè)置，決定了多數(shù)以“醉駕”定罪的行為不太可能達到特別嚴重的程度，報應(yīng)的“量”相對較低，因此對本罪的量刑尤其需要考慮預(yù)防情節(jié)，即考慮行為人的再犯可能性，其是否值得特殊預(yù)防。④此外，刑法第37條明確“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，……可以根據(jù)案件的不同情況，由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！痹撘?guī)定主要是以刑事實證學(xué)派對犯罪原因的深刻揭示和對犯罪人重返社會的人文關(guān)懷為理論基礎(chǔ)的，是對我國傳統(tǒng)刑法重刑威懾及純粹報應(yīng)刑法觀的揚棄。〔6〕可見，免刑的后果之一是可以以行政處罰作為與免刑匹配的非刑罰處罰手段。而對所有“醉駕”免刑判決來看，公安交警部門均在移送司法程序之前根據(jù)行政法規(guī)對所有被告人給予了相應(yīng)的處罰。⑤在此基礎(chǔ)上對所有“醉駕”適用刑罰，可能導(dǎo)致對部分行為人的刑罰過剩，這明顯與現(xiàn)代刑罰理念相逆。況且，即使刑罰被免除，繁瑣的刑事追訴程序和法院公開的有罪判決已經(jīng)充分表明國家對犯罪行為的反應(yīng)。因此，即使在一定程度上增加免刑數(shù)量，不會削弱刑法的懲戒功能。需要提及的是，近年來，社會民眾對“醉駕”的容忍度進一步擴大，甚至有直言“醉駕”刑事立法過于嚴苛、打擊面過廣⑥，希望縮減犯罪化、減少過度刑罰化的觀點?？梢哉f，對“醉駕”的適度免刑符合公眾期待。

（二）功利屬性，縮減刑罰化的負效應(yīng)

以目的刑的理念來看，刑罰輕重以達到教育犯罪人的必要限度為準，對輕罪尤其刑法分則最輕的危險駕駛罪而言，尤其需要把握刑罰化的力度。對“醉駕”大量“刑罰化”既不經(jīng)濟也無效。一方面，執(zhí)行方式的不經(jīng)濟。在刑罰實踐中，監(jiān)禁刑作為最普通的刑罰方法被普遍接受，但監(jiān)獄卻是一個異常昂貴的機構(gòu)。而刑罰是社會資源之一，它具有有限性的特征，刑事司法過程無論是求刑到量刑再到行刑無一例外都需要大量的人力、物力和財力。因此，有限的刑罰資源必須物盡其用，將刀刃用到需要以刑罰打擊的嚴重刑事犯罪，而非對任何犯罪行為不區(qū)分社會危險性程度和被告人再犯可能性大小一律以“刑罰化”作為最終處遇手段。從樣本省案件總數(shù)來看，“醉駕”型危險駕駛罪已經(jīng)從2011年排名前六位到2014、2015、2016年連續(xù)排名前二位，雖然無法得出高“刑罰率”刺激高犯罪率的結(jié)論，但高刑罰率確實沒有遏制高犯罪率，刑罰顯然已成為重大的資源浪費；另一方面，監(jiān)禁刑的交叉感染導(dǎo)致矯正負效能。正如林山田所稱，“短期自由行不但刑罰威嚇力低，而且又不能收到刑事矯治的積極效果。受短期自由刑之宣判者，多半都是初犯或者違反情節(jié)輕微的犯罪行為，此等行為人本來尚有羞恥心，若輕易讓其入獄受刑，不免發(fā)生自暴自棄，刑罰所預(yù)設(shè)的效果適得其反?！薄?〕對輕罪動輒投入監(jiān)獄，監(jiān)獄人滿為患倒在其次，最為關(guān)鍵的是監(jiān)獄亞文化所引起各類犯罪人交叉感染，使本無犯罪手段、負面情緒的“醉駕”受刑人有可能反倒被“教育”成手段“豐富”、思想“前衛(wèi)”的監(jiān)獄“老油子”。雖現(xiàn)階段暫無“醉駕”監(jiān)禁導(dǎo)致的前科再犯“高附加值”的數(shù)據(jù)，但也沒有證據(jù)能說明對絕大多數(shù)“醉駕”受刑人適用監(jiān)禁刑就能逃脫監(jiān)禁負效應(yīng)的窠臼。

（三）正義屬性，抽象危險犯的妥協(xié)性正義

當(dāng)前，對“醉駕”行為的一般性解釋延續(xù)抽象危險犯的推定危險模式，只要道路上機動車駕駛者血液酒精濃度達到了規(guī)定的 80 毫克/100 毫升，往往就推測行為人的行為危險程度已經(jīng)達到刑法不可允許的危險，并將此類案件納入刑事訴訟，這從不斷攀升的案件數(shù)和被告人數(shù)可見一斑。①法院的不堪其重以及學(xué)界對“醉駕”型抽象危險犯的犯罪圈劃定的質(zhì)疑不斷沖擊司法解釋設(shè)定的血醇酒精含量標(biāo)準。然而，在現(xiàn)有司法解釋框架下，貿(mào)然松動已經(jīng)明確的血液酒精含量標(biāo)準構(gòu)成司法“忤逆”倒在其次，重要的是如何規(guī)范定型新的入罪標(biāo)準？如果繼續(xù)堅守相對明確的血醇含量標(biāo)準，那怎么就能確定80mg/100ml標(biāo)準不合理，而90、100甚至其他數(shù)值就合理呢？反之，如果拋棄此標(biāo)準，又以何種依據(jù)來確定“醉駕”型危險駕駛罪這種輕罪型抽象危險犯的構(gòu)成要件要素？如此一來，對“醉駕”抽象危險犯進行實質(zhì)理解所產(chǎn)生的適用標(biāo)準模糊以及可罰性彈性過大的弊端凸顯，司法機關(guān)之間的各自為政可能再次導(dǎo)致司法秩序混亂。合理的做法就是通過對部分不需要判處刑罰的輕微犯罪通過免于刑罰處罰軟化單軌制立法的僵化，這既避免了將所有的“醉駕”行為一概處刑可能帶來的不合理性，又可避免松動血醇標(biāo)準可能帶來的界限含糊而引起的司法恣意。

總之，盡管實證數(shù)據(jù)顯示司法有意無意忽略“醉駕”免刑的重大價值，但在當(dāng)下“醉駕”型危險駕駛罪量刑框架下，對“醉駕”的適當(dāng)免刑大有必要。

四、搭建“醉駕”免刑司法實踐的綜合平臺

前文述及，對“醉駕”適度“非刑罰化”對實現(xiàn)實質(zhì)正義以及促進司法機制運行合理化都極具現(xiàn)實意義。因此，司法實踐對文本進行實質(zhì)性解釋以促進刑罰的合理適用，以最終打破“醉駕”免刑適用藩籬是當(dāng)前迫切需要。

（一）規(guī)范合理界定“醉駕”刑罰適用范圍

可以說，“醉駕”免刑司法實踐既有賴于法院乃至整個社會觀念的更新，也有賴于對免刑情節(jié)的實質(zhì)理解。在此，適當(dāng)擴大“醉駕”免刑實踐首要前提必須明確刑法第37條的獨立免刑功能，允許并鼓勵法官根據(jù)“醉駕”個案中的具體犯罪情節(jié)和犯罪人的具體情況，審慎地根據(jù)第37 條的規(guī)定作出免刑判決，而非一旦缺乏法定免刑情節(jié)一律“刑罰化”處置。因為正是缺失性理解刑法第37條的獨立評價功能是導(dǎo)致“醉駕”免刑實踐止步不前的重要原因，表現(xiàn)在這些觀點認為缺乏其他法定免刑情節(jié)的情況下，“醉駕”行為就不能被免刑，因此即使綜合全案情節(jié)不至于被判處刑罰的人也會被刑罰化，這也是實踐中部分人不認可“醉駕”僅僅因為具有坦白等從寬處罰情節(jié)就能免刑的原因。

由于“醉駕”免刑實踐需要實質(zhì)性解釋刑事處罰所依據(jù)的情節(jié)，從而合理衡量被告人應(yīng)受懲罰，采取何種解釋依據(jù)以及如何進行實質(zhì)性解釋顯得尤為重要。而在刑法教義學(xué)與刑法解釋論的范疇內(nèi)，如果我們承認刑法總則規(guī)定對分則構(gòu)成要件的解釋與適用具有約束力，就不能否認刑法第37條規(guī)定對解讀與適用作為《刑法》第133條之一規(guī)定的危險駕駛罪構(gòu)成要件的制約性。換言之，刑法第37條對“醉駕”免刑提供了解讀視角：對“犯罪情節(jié)輕微”是從報應(yīng)的角度對需罰性（是否值得判處刑罰）判斷的限制，而“不需要刑事處罰”是從預(yù)防的角度對需罰性判斷的限制。即雖然從特殊預(yù)防的角度看，對行為人在有罪認定和司法宣告的前提下，可以不判處刑罰，但還必須同時滿足來自報應(yīng)角度之犯罪情節(jié)輕微和來自預(yù)防角度之不需要刑事處罰兩個方面的限制，報應(yīng)意味著罪責(zé)大小，預(yù)防則彰顯刑罰輕重。無獨有偶，最高法院相關(guān)案例也提供了裁判規(guī)則：行為人出于符合情理的駕駛目的，如為挪車而短距離醉駕的案件等，如果僅僅發(fā)生輕微交通事故，致使車輛刮擦、致人輕微傷等，且行為人認罪、悔罪，積極賠償被害人損失并取得諒解的，也可以不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。①案例裁判要旨表達出對“醉駕”免刑處罰的實質(zhì)理解需要從報應(yīng)（情節(jié)輕微包括短距離、輕微交通事故）和預(yù)防（事后態(tài)度和表現(xiàn)等）兩個角度進行解釋，可見，案例與刑法第37條所涵蓋的預(yù)防和報應(yīng)兩個要素作為免刑裁判依據(jù)的主張一致。對刑法第37條的解讀可以細化如下：

所謂“犯罪情節(jié)輕微”，就是指行為的社會危害性較低。對“醉駕”而言，判定行為社會危險性低需要首先考慮血醇含量，可以說血醇含量直接反映被告人的社會危害性，如果在判處免刑時完全不以該含量為考慮會使司法解釋對本罪犯罪圈的劃定形同虛設(shè)，這有可能導(dǎo)致一個客觀行為全無法益侵害危險的人因其規(guī)范違反行為而入罪被貼上“受刑人”的標(biāo)簽，這與提倡法益保護及客觀主義的刑法思潮并不相容；也有可能對行為危害程度進行寬泛理解致使可罰性極大收縮而解構(gòu)刑法的邊界。因此，將限定的血醇含量為考量基礎(chǔ)，再進行必要的彈性設(shè)置，拉長刑罰適用與非適用之間空隙，清晰免刑條件，避免抽象危險犯可罰性適用模糊。結(jié)合實證數(shù)據(jù)來看，雖大多數(shù)免刑案件與血醇含量無對應(yīng)關(guān)系，但正是鑒于“醉駕”免刑實踐的隨意性和非系統(tǒng)性，導(dǎo)致現(xiàn)有免刑裁判文書難以體現(xiàn)系統(tǒng)性表達，因此必須以某血醇含量為上限，避免免刑標(biāo)準漫無邊際，本文認為，以160mg/100ml血醇含量（80mg/100ml的2倍）為免刑上限，在此基礎(chǔ)上結(jié)合行為的客觀要件加以衡量。具體而言，包括犯罪的方法、手段，如沒有高速行車，也不是無證、無牌等違反交通運輸法律法規(guī)的行為等；犯罪的時間、地點，沒有在交通要道和人群密集路段醉駕；犯罪的動機、目的，如《刑事審判參考》所提到的“出于符合情理的目的”，包括短距離挪車、救治生病家人等；犯罪的對象及犯罪造成的損害結(jié)果等等，法官據(jù)此根據(jù)內(nèi)心確認實質(zhì)性解讀“醉駕”行為“犯罪情節(jié)輕微”的具體內(nèi)容。

所謂“不需要判處刑罰”，“是指根據(jù)刑罰預(yù)防犯罪的目的，行為人的主觀惡性小〔8〕，對其不判處刑罰也能達到預(yù)防的目的?！薄?〕因此，從刑罰目的出發(fā)，對“不需要免除處罰”的解讀意味著對行為人人身危險性（再犯可能性）的關(guān)注，在已然之罪的基礎(chǔ)上考慮未然可能性，行為人人身危險性則需要特殊預(yù)防的必要性低，反之亦然?？疾烊松砦ｋU性可以從如下方面進行考察：初犯、偶犯，罪后態(tài)度是否認罪、悔罪，具備自首、立功情節(jié)，造成損害的積極賠償并取得被害人諒解，行為人的一貫表現(xiàn)等內(nèi)容，這些情節(jié)雖對行為人所犯行為本身或者其刑事責(zé)任沒有直接影響，卻可昭示表征其被感化的難易程度和再犯罪的危險性大小，故將這些情節(jié)作為決定“是否需要判處刑罰”的根據(jù)之一，符合特殊預(yù)防的需要。綜上，本文認為對“醉駕”免刑可以做如下原則性規(guī)定：血醇含量130mg/100ml不具有其他違反道路交通法律、法規(guī)的，血醇含量在160mg/100ml以下符合短距離行車、喝隔夜酒醒后開車、出于符合情理的目的的“醉駕”全部免刑，因為血醇含量且不具備其他違反道路交通法律法規(guī)情節(jié)昭示其情節(jié)輕微，從對所有免刑判決大數(shù)據(jù)體現(xiàn)的如實供述、認罪態(tài)度好、造成損失的全部都積極賠償?shù)恼w情況來看，“醉駕”行為人預(yù)防必要性確實較小。當(dāng)然，這是一般性規(guī)定，畢竟對已經(jīng)觸犯刑律的“醉駕”行為人來說，通過自首、立功或者認罪態(tài)度好所體現(xiàn)出不再侵害法益的承諾不那么可信，對其是否刑罰化還有待法官通過庭審進行綜合性經(jīng)驗判斷。

最后值得提及的是，民憤、治安形勢等在特定時期、特定案情引起重大關(guān)注等柔性的非規(guī)范性情節(jié)必然會對量刑結(jié)果造成一定影響，由于其無關(guān)行為造成刑事責(zé)任大小，也無關(guān)行為人特殊預(yù)防必要性，唯有與消極的一般預(yù)防相關(guān)，即為了威懾一般人，而對犯罪人從重或者判處刑罰，對此法官及其法院必須秉持相當(dāng)謹慎的態(tài)度。

（二）裁判依據(jù)準確、文書說理精細化

除了遵從刑法第37條對“醉駕”裁判進行實質(zhì)性理解之外，免刑文書說理是不能回避的問題。因為從所有免刑判決的文書來看，說理內(nèi)容相對簡單、部分存在重要理由隱而不說的情況，表現(xiàn)在對何為“情節(jié)輕微”的表達程式化，包括“沒有造成人員傷亡和其他重大損失”、“行駛距離短”、“血液中酒精含量不高醉酒程度不深”；只有15份判決對為什么“不需要判處刑罰”進行了論證。論證內(nèi)容幾乎都為“被告人認罪態(tài)度好”，如果造成損失的則為“積極賠償損失”。這難免讓人產(chǎn)生避重就輕、關(guān)鍵問題隱而不說之感，加之司法信任度不高，這更使人對免刑結(jié)論生出“合理”質(zhì)疑。因此，作為“醉駕”免刑實踐中相配套的重要一環(huán)，當(dāng)前免刑判決文書說理需要進一步探討。而厘清刑事裁判文書說理的核心是清晰量刑內(nèi)容，根據(jù)《最高人民法院量刑程序指導(dǎo)意見》的規(guī)定，裁判文書中量刑內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含量刑事實、是否采納量刑建議和意見的理由、法院的量刑理由和依據(jù)。由此可見，量刑內(nèi)容中的核心問題是“重點說服的對象、說理重點的范圍和基本方式?！薄?0〕而對“醉駕”免刑而言，要想系統(tǒng)表達“醉駕”免刑裁判的個案正義，文書說理尤其需要關(guān)注重點說服的對象以及將說理重點落腳于“不需要判處刑罰”。

具體而言，“醉駕”免刑文書中，法官必須把擁有強勢話語權(quán)的法律共同體（偵、檢部門）、期望重刑治“醉駕”的部分公眾作為重點說服的對象。對于前者，這需要根據(jù)量刑文本、相關(guān)案例或其他經(jīng)驗積累的量刑找到參照值予以說服；對于后者，則采用質(zhì)樸生活道理說明醉駕的個人責(zé)任，包括血醇濃度、行為人態(tài)度和事后補救等情節(jié)。論及說理重點，不同于實踐中忽視對“不需要判處刑罰”的說理，“醉駕”免刑文書說理重點包括對控辯雙方為最終刑罰處遇所提供的指導(dǎo)性案例、量刑指導(dǎo)意見，細則中被證明是合理有效的內(nèi)容，以及該省市法院近期對同質(zhì)犯罪的平均判罰數(shù)據(jù)做出具體的回應(yīng)，并標(biāo)明被告人居住社區(qū)、單位的態(tài)度、一貫表現(xiàn)等內(nèi)容借此論證出體現(xiàn)行為人特殊預(yù)防必要性小的結(jié)論。在此，文書說理過程被系統(tǒng)性的展示，文書說理不是讓所有人都接受判決，而是讓那些不接受判罰結(jié)論的人們知道，判罰是謹慎、無偏私和理性的。在說理過程中，量刑意見和細則對“醉駕”免刑意義重大，因為從技術(shù)層面來說，其可以統(tǒng)一量刑步驟和方法，而從實質(zhì)作用來看，這對于早已習(xí)慣運用司法解釋的基層法院及法官來說，自上而下貫徹量刑意見和細則，不僅可能剎住包括醉駕在內(nèi)量刑中的重刑慣性，而且更重要的是有助于增強說服力。對此，即將出臺的危險駕駛罪量刑意見以及包含眾多免刑規(guī)定的量刑細則對強化免刑文書說理無疑是重大利好。值得提及的是，當(dāng)前1999年版刑事案件文書格式和內(nèi)容皆不盡如人意，配套獨立量刑程序的文書改革急需提上日程。

五、結(jié)語

在我國既有的簡約立法背景下，法院應(yīng)該更加謹慎地對“醉駕”行為進行規(guī)范性評價和合理性處置。在這個過程中，對犯罪人有罪認定及罪犯宣告的懲罰基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)充分兼顧對其教育改造、利其復(fù)歸社會而非單純投入監(jiān)禁場所?，F(xiàn)階段“醉駕”刑法處遇過度“刑罰化”是不爭事實，適度糾正當(dāng)前司法偏差是必要之舉，可以說，擴大“醉駕”免刑司法實踐是法院順應(yīng)恢復(fù)性司法理念，充分運用司法能動性應(yīng)對開放的現(xiàn)代社會，以實現(xiàn)“合理反應(yīng)犯罪”的現(xiàn)實需要。當(dāng)然，配套的文書說理必須同步跟進，畢竟只有對免刑說清楚道理才會讓公眾真正對法律產(chǎn)生敬意。

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（責(zé)任編輯：何進平）