刑法“但書”的誤用與澄清

姜金良　朱恩松

摘要：對危險駕駛罪適用“但書”是對其功能的夸大和誤讀，從“但書”的性質(zhì)分析，在立法價值上體現(xiàn)謙抑主義精神，表現(xiàn)為犯罪概念與定性與定量的結(jié)合。從司法意義上看，“但書”既不具有單獨適用宣告無罪的功能，也不具有形式符合構(gòu)成要件后又排斥犯罪成立的效力，“但書”是從屬于評價犯罪的構(gòu)成要件標準說的提示性、注意性規(guī)定。從立法本意與犯罪性質(zhì)的分析看，醉酒駕駛類危險駕駛中情節(jié)因素只可以作為量刑依據(jù)，不影響定罪。

關(guān)鍵詞：但書；醉駕；危險駕駛罪；犯罪構(gòu)成；情節(jié)

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0038-07

一、醉駕司法認定的爭議

（一）實務(wù)分歧

《刑法修正案（八）》生效之后，醉酒駕駛是否一律認定為危險駕駛罪，司法機關(guān)對法律適用出現(xiàn)了不同的理解，最高人民法院在全國審判機關(guān)刑事審判工作座談會上有關(guān)負責人要求正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成條件，不應(yīng)僅從文意理解《刑法修正案（ 八） 》的規(guī)定，認為只要達到醉酒標準駕駛機動車的，就一律構(gòu)成刑事犯罪。雖然《刑法修正案（ 八） 》規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)《刑法》第 13 條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。[1]

公安部門卻對查處醉駕并一律刑事立案的做法給予了肯定。公安部在新出臺《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“要從嚴把握立案標準，對檢驗駕駛?cè)搜壕凭窟_到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查?！弊罡呷嗣駲z察院表示醉駕案件， 經(jīng)檢察機關(guān)查明，案件的醉駕事實清楚、證據(jù)確鑿充分，會一律按照法律程序辦理，不會存在選擇性。[2]

（二）理論爭議

與實踐中分歧相對應(yīng)的，刑法理論對中罪駕是否一律入刑也出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認為除了醉酒程度之外是否無需考慮其他因素，如駕駛距離、道路狀況等其他因素依據(jù)但書宣告無罪?！白砭啤背潭葲Q定嚴重交通違法行為犯罪化，行政處罰與刑事處罰的立法銜接關(guān)系表明，醉酒駕駛不能適用“總則”第13條，但根據(jù)醉酒的檢測標準進行類型化判斷即可，其余因素只影響量刑，不影響定罪。[3]醉酒本身是一個規(guī)范性概念，而不是一個事實性概念，道路上、機動車輛沒有量釋放的空間，醉酒與行政執(zhí)法相銜接，是量的體現(xiàn)。因此對醉駕不一律入刑無需依賴“但書”。[4]另一種觀點認為 “但書”條款的確是概括適用于分則所有罪名的，一切犯罪行為均須以非“情節(jié)顯著輕微危害不大”為必要條件。在司法適用中，“情節(jié)顯著輕微”具有普遍的適用性，它不僅適用于輕罪，同時也毫無例外地適用于重罪。因此還要考慮行為對合法權(quán)益侵害程度、行為的過程等因素。[5]甚至將“但書”認為最對抽象危險犯適用的唯一限制。

因此，對醉駕罪與非罪的觀點爭論集中于危險駕駛罪是否具有適用“但書”的司法空間。因此對“但書”的立法性質(zhì)及司法功能進行詮釋和辨析，對犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系進行厘清，通過回本溯源的分析，以明確醉駕的司法適用標準。

二、但書的立法價值

我國《刑法》第13條犯罪概念中有“但書”的規(guī)定：“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”從其基本涵義理解滿足情節(jié)顯著輕微、危害不大兩個條件才不認定為犯罪，其實兩者是同出而異名，情節(jié)是影響行為社會危害程度的各種情況，客觀損害結(jié)果外影響社會危害性程度的各種情況，如行為的方法、手段、地點、行為人的動機、目的、一貫表現(xiàn)等。[6]94

關(guān)于《刑法》“但書”規(guī)定的立法評價一直存在爭議，有人對第13條提出過刪除的建議，認為它背離罪刑法定原則。[7]認為我國《刑法》中第13條“但書”純屬多余，沒有一個可把握的標準，在司法實踐中容易引起混亂，甚至給某些素質(zhì)不高，別有用心的司法人員任意出入罪制造借口，極不利于罪行法定原則的貫徹。[8]一種觀點認為《刑法》第13條“但書”屬于我國立法的獨創(chuàng)，不僅確定了我犯罪定性與定量結(jié)合的標準，還具有提示出罪功能，適合我國社會治安刑罰、勞動教養(yǎng)和治安處罰三級制裁體系，可以減少犯罪數(shù)，降低犯罪率，及時化解社會矛盾，維護社會矛盾等正面效應(yīng)。[6]118-119

我們認為，從“但書”的立法價值上看，它是刑法謙抑主義的體現(xiàn)，謙抑主義就是補充性，即刑法是控制社會的“最后手段”，只有在使用其他社會控制手段難以實現(xiàn)預(yù)防犯罪的目標時，才能加以使用。[9]詳而言之，即便是行為侵害或者危害他人的生活利益，也不是必須或者馬上就動用刑法，可能的話最好是采取其他的社會統(tǒng)治手段，可以說只有其他社會統(tǒng)治手段不充分或者其他社會手段過于強烈的時候，有必要代以刑罰時，才可以發(fā)動刑罰。日本刑法學(xué)家平野龍一認為，刑法的謙抑性包含刑法的不完整性、補充性和寬容性。即刑法的謙抑性包括三個方面：（1）刑法的補充性原則。刑法作為道德義務(wù)以及其他法律補充的法律。（2）不完整性原則。也就是片斷性原則，刑法并不能處罰所有的違法行為，刑法不是調(diào)整一切社會關(guān)系，只調(diào)整比較重大的、復(fù)雜的社會關(guān)系，相對于整個規(guī)范體系，只是其中一小部分。（3）適應(yīng)性原則。作為刑罰處罰對象的犯罪，必須要有與其相適應(yīng)的刑罰相適應(yīng)的社會危害性。[10] 按照法律格言“法律不理瑣碎之事”，刑法也是如此，刑法需要遠離瑣碎，刑法上有兩種瑣屑之事：對象的瑣屑和目的的瑣屑。對象的瑣屑，即對應(yīng)受刑罰的行為的選擇與通常的刑罰實施不成比例。目的的瑣屑，即立法者對所投票表決的禁令實際執(zhí)行的漠不關(guān)心、憤世嫉俗的態(tài)度。[11]因此，對于“但書”條款，按照立法意義上分析，對于不受刑罰處罰的行為自然排除于刑法規(guī)制范圍之外。

三、“但書”的司法適用

（一）“但書”司法適用的紛爭

“但書”在司法中是否可以適用以及司法適用中的方式，多數(shù)觀點認為，“但書”具有指導(dǎo)司法裁量的作用。例如，有的觀點認為，在“但書”的理解和適用上具有司法解釋的途徑和司法裁量的途徑，司法解釋途徑，即國家最高司法機關(guān)頒布司法解釋，將刑法中規(guī)定的定量化因素具體化，將不值得處罰的行為集合性地排除在犯罪的范圍之外。司法裁量途徑，即在個別案件的處理過程中，司法人員通過對犯罪情節(jié)的裁量，將危害輕微的具體行為非罪化。兩種途徑雖然表現(xiàn)形式不同，本質(zhì)上都是司法裁量權(quán)的運用，都是司法活動，而不是立法活動。[12]在肯定“但書”具有司法適用的前提下，對于適用途徑和方式論述卻不一。

1.根據(jù)“但書”直接宣告無罪。當行為隨著時代變遷不具有社會危害性，或者社會危害性已經(jīng)微乎其微，即使刑法中還存在對這類行為的禁止性規(guī)定，也應(yīng)當根據(jù)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，將這種行為排除在犯罪之外。[13]“對于這種情節(jié)顯著輕微危害不大、不認為是犯罪的行為，在判決宣告無罪時，可在宣告無罪判決的法律文書中，同時引用《刑法》第 13 條和《刑事訴訟法》第15 條第1項的規(guī)定作為法律依據(jù)?！盵14-15]在司法實踐中被稱為我國首例安樂死案件中的王明成看到母親病痛難以忍受，王找到主治醫(yī)生要求對母親實施安樂死，主治醫(yī)生答應(yīng)了他的要求，并對其母注射了冬眠靈。最后法院根據(jù)“但書”條款，認為王成明的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。1986年，在陜西漢中發(fā)生了我國首例安樂死的案件，王明成的母親因肝硬化腹水昏迷，醫(yī)院表示無力回天，后事其母病情加重，十分痛苦，并表示了求死的欲望，王明成和妹妹找到了主治醫(yī)生，要求對母親實施安樂死，在注射了冬眠靈后，陜西省漢中市中級人民法院根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，以 1997年《刑法》第10條規(guī)定，認為王明成與實施注射的主治醫(yī)師雖有故意剝奪他人生命的行為，但是情節(jié)顯著輕微，危害不大，不構(gòu)成犯罪。漢中市人民檢察院對判決兩被告不構(gòu)成犯罪提出抗訴，兩被告人認為自己的行為并不違法而提出上訴，陜西省高級人民法院依法維持原判，駁回了檢察院的抗訴與被告的上訴。參見王鍥夫：《追憶中國安樂死第一案》，載于《公民導(dǎo)刊》2010 年第 2 期。此種觀點認為“但書”具有直接適用性，具有獨立的地位，引用但書出罪合法合理，有理有據(jù)。[16]但是這種觀點表面上具有合理性，實則脫離了犯罪構(gòu)成認定犯罪的標準，在行為進行犯罪構(gòu)成符合性判斷之前已經(jīng)進行了實質(zhì)性判斷。

2.是否符合構(gòu)成要件，根據(jù)“但書”宣告無罪。這種觀點認為，“但書”規(guī)定具有重要的出罪功能，行為符合犯罪成立要件，仍然可以根據(jù)“但書”規(guī)定，在情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，沒有處罰必要性的場合，認定其不是犯罪（“但書”排斥犯罪成立條件說），還有學(xué)者認為《刑法》分則所規(guī)定的犯罪要件是形式化，“但書”所規(guī)定的行為，從表面上看符合《刑法》分則某一條文的規(guī)定，但因其情節(jié)顯著輕微，危害性不大，實際上不構(gòu)成該條文所規(guī)定的犯罪。（構(gòu)成要件形式說）。[17]這種適用方式被學(xué)者稱為 “但出符合形式犯罪構(gòu)成的行為說”，并被批評對我國的犯罪構(gòu)成進行形式化解釋，打破了“我國的犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一法律標準”的信條；混用了“犯罪構(gòu)成”與“構(gòu)成要件”這兩個屬于不同理論體系且內(nèi)涵不同的術(shù)語。[18]

3.“但書”的規(guī)定直接體現(xiàn)了對犯罪社會危害性的程度的要求，是犯罪成立的消極條件，具有出罪的機能。一種方式主張重塑我國的犯罪構(gòu)成，將“但書”與正當防衛(wèi)、緊急避險等正當行為作為犯罪構(gòu)成的消極要件予以規(guī)定。[19]另一種方式主張根據(jù)“但書”與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系，按照大陸法系犯罪成立理論進行分析，犯罪構(gòu)成是體現(xiàn)形式理性的刑事違法性的積極、類型化判斷，而“但書”則是體現(xiàn)實質(zhì)理性的社會危害性消極、個別化判斷。因此，“但書”不僅僅是輕微違法的阻卻事由，而且應(yīng)當包含相當于三階層體系中阻卻構(gòu)成要件符合性、阻卻違法和阻卻責任的全部內(nèi)容。[20]這類觀點將犯罪構(gòu)成進行傷筋動骨的重新建構(gòu)，實際上造成了理論的混亂和適用標準的不統(tǒng)一，難以指導(dǎo)司法實踐中罪與非罪的認定。

與此相對應(yīng)的觀點則是排斥“但書”對司法的直接適用性。首先，《刑法》“但書”的理解，第一情節(jié)是決定行為達到行為規(guī)定的社會危害性程度的一切主客觀因素；第二是危害社會不大，只能具體問題具體分析，結(jié)合某一犯罪的犯罪構(gòu)成具體認定；第三不認為犯罪，應(yīng)當是立法者從立法角度宣告某行為不是犯罪，而不是將裁量權(quán)交由司法機關(guān)。[21]

其次，即使肯定“但書”具有司法適用的空間，但是對適用范圍仍然存在爭議，統(tǒng)一適用說認為作為《刑法》總則第13條有機組成部分的“但書”條款，理應(yīng)適用于包括危險駕駛罪在內(nèi)的《刑法》分則規(guī)定的每個具體犯罪。[22]區(qū)分說認為《刑法》第13條“但書”的適用范圍應(yīng)該是有所限制的，根據(jù)行為性質(zhì)及刑事立法對具體犯罪的規(guī)定方式，“但書”的適用可以區(qū)分為三種不同的情況：對于以情節(jié)進行定量限制的犯罪，絕對不能適用“但書”；對于危害國家安全的犯罪、性質(zhì)嚴重而分則條文中沒有定量限制的犯罪以及性質(zhì)較輕但分則條文中附加定量限制的犯罪。一般不能適用“但書”；對于性質(zhì)較輕而分則條文中又沒有定量限制的犯罪，則可以適用“但書”。[23]還有觀點認為，應(yīng)該根據(jù)具體場合進行補充，《刑法》分則關(guān)于諸多情節(jié)犯、數(shù)量犯、結(jié)果犯的規(guī)定，雖然在相當程度上體現(xiàn)了定量的要求，但僅僅依據(jù)這些規(guī)定，仍然不能說絕對地劃清了罪與非罪的界限，在一定的場合下，還必須適用‘但書將情節(jié)犯、數(shù)量犯、結(jié)果犯中‘情節(jié)顯著輕微危害不大的行為去罪?！盵24]

通過對“但書”司法適用的爭議，可以看出以上論點直接將“但書”規(guī)定作為司法出罪化理由仍不可避免以下一些缺陷：第一，缺乏集中、統(tǒng)一的標準，導(dǎo)致“但書”的適用必定是零散的、無機制的；第二，這種任意性很強的司法出罪方式架空了刑事違法性標準，對刑事法治秩序造成沖擊，破壞民眾對于刑事法治的信任感。[25]最根本的缺陷是對于“但書”的司法適用與犯罪構(gòu)成相脫節(jié)，否定了犯罪構(gòu)成作為認定犯罪的唯一標準，在犯罪構(gòu)成之外另行確立了認定罪與非罪的標準。

（二）“但書”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

關(guān)于醉酒駕駛?cè)胱锏挠^點爭論雙方都立足于罪刑法定的保障，統(tǒng)一入罪說認為按照罪刑法定明確性的要求。立法中“追逐競駛”非常明確的具有“情節(jié)惡劣” 的入罪限制，而“醉酒駕駛”卻沒有任何附加條件的“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”。因此對醉駕一律入刑是遵循罪刑法定的要求。區(qū)別對待說認為“罪刑法定原則最初是資產(chǎn)階級為反對封建罪刑擅斷、保障人權(quán)而提出來的，主要是反對‘類推、法律溯及既往、立法模糊等不利于被告人的做法。第l3條的“但書”是有利于保障被告人人權(quán)的，與罪刑法定原則在本質(zhì)上是不矛盾的?！盵26]從“但書”的價值上看，“但書”也具有限制國家刑罰權(quán)，縮小打擊范圍，保障人權(quán)的機能，與罪刑法定的價值是異曲同工的，“但書”對現(xiàn)有的形式主義的罪刑法定原則也存在突破，即行為在具有刑事違法性前提下還有可能不構(gòu)成犯罪。[6]107因此，區(qū)別對待與罪刑法定原則人權(quán)保障的價值追求暗合，是對罪刑法定的一種實質(zhì)性解釋。

對于罪刑法定原則司法貫徹依賴于犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是認定行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標準，認定某行為不構(gòu)成犯罪的方式只能是找到這些顯著輕微危害不大的情節(jié)在某具體犯罪構(gòu)成要件中對應(yīng)的犯罪構(gòu)成要件要素，這既是邏輯的要求，也不動搖我國犯罪構(gòu)成理論的必然選擇。因此，為“區(qū)別對待”是以“醉駕” 的部分行為不以犯罪論處為依據(jù)的，在此意義上不強調(diào)犯罪成立而斷章取義的取人權(quán)保障功能，明顯有混淆視聽的最大弊病。[27]對于“但書”的適用還是回歸到犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)關(guān)系中。

首先，“但書”既然是犯罪概念定性與定量的結(jié)合，那么“但書”體現(xiàn)出的定量因素在我國犯罪認定中具有界定罪與非罪的機能。定量因素最直接表現(xiàn)為我國刑法中的數(shù)額和情節(jié)，尤其是在財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟類犯罪中直接反映了法益侵害的狀態(tài)和程度，作為區(qū)分罪與非罪，重罪與輕罪的標準，而且通過司法解釋大多已經(jīng)確定了基本的數(shù)額犯罪，因此，在犯罪的司法認定中比較有直觀性，可以直接適用。但是關(guān)于情節(jié)等定量因素在我國刑法中的地位存在兩種不同的觀點，一種觀點認為由于犯罪情節(jié)既有客觀因素又有主觀因素，因而將其視為犯罪成立的一個綜合性要件，既獨立于犯罪的客觀要件，又獨立于犯罪的主觀要件，從而將犯罪的數(shù)量因素看作是一個與罪體、罪責相并列的罪量要件。[28]另一種觀點認為犯罪構(gòu)成既然是行為是否構(gòu)成犯罪的社會危害性主客觀要件的統(tǒng)一，自然犯罪構(gòu)成要件本身是具有量的規(guī)定性的，這種量的規(guī)定性又進而決定組成構(gòu)成要件的各種因素并不只是考慮某一因素的有無，即事實的存在與否，而是必然考慮其具體情狀與細節(jié)。因此，我們完全可以得出結(jié)論：在犯罪構(gòu)成要件中使用的就是帶基本量的情節(jié)因素。分則中的各種情節(jié)要求本身就是犯罪共同構(gòu)成要件的內(nèi)容，刑法對某一具體構(gòu)成要件所作的情節(jié)要求規(guī)定，只是一種提示性規(guī)定，以引起特別的注意。[29]在我國刑法理論中犯罪構(gòu)成作為認定犯罪的唯一標準，情節(jié)不是單獨犯罪構(gòu)成要件，情節(jié)是包含符合犯罪構(gòu)成要件的事實在內(nèi)，是各種要素的綜合反應(yīng)?！扒楣?jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”是從兩個方面作出了提示性的規(guī)定：一是具體犯罪符合本罪構(gòu)成要件的情節(jié)，達到一定的社會危害性程度；二是具體犯罪在發(fā)生時出現(xiàn)另外的情節(jié)，能夠使整個犯罪的社會危害性達到應(yīng)受刑罰懲罰的程度。[30]因此，在我國犯罪構(gòu)成領(lǐng)域內(nèi)情節(jié)是關(guān)于犯罪的整體性程度反應(yīng)，屬于犯罪客觀要素或主客觀要素的復(fù)合型體現(xiàn)，不屬于獨立的犯罪構(gòu)成要素。因此，“但書”不具有直接適用的司法空間，也不可以作為判決無罪的法律依據(jù)。

其次，按照刑法理論通說犯罪構(gòu)成是依照我國刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為構(gòu)成犯罪所必須一切的主觀和客觀要件的有機統(tǒng)一。因此犯罪構(gòu)成不僅是主觀和客觀的結(jié)合，也是形式與實質(zhì)的結(jié)合。犯罪構(gòu)成在司法意義上是刑法擬制的犯罪模型的運作，是一種定罪的思維步驟和過程。所以作為一種思維方式不僅僅在實體法中具有認定罪與非罪的、此罪與彼罪的作用，而且還貫穿在整個認罪的司法過程當中，是控訴方和辯護方對抗的思維工具。[31]因此對于犯罪構(gòu)成的判斷需要一種可見的思維步驟展現(xiàn)出來，如果認為符合犯罪構(gòu)成又根據(jù)“但書”不認定為犯罪，實際上是無形中是以實質(zhì)認定否定了犯罪認定中形式合理性的思維，將“但書”與犯罪構(gòu)成的結(jié)構(gòu)相聯(lián)系作為構(gòu)成要件適用的方式不僅沒有減少分歧，反而增加了理論的混亂，造成了犯罪成立理論適用的非統(tǒng)一性。

（三）“但書”的性質(zhì)再分析

通過以上分析可見，首先，對于“但書”的規(guī)定是立法時已經(jīng)基于社會危害性的考量，將情節(jié)顯著輕微的行為排除在刑法之外，因此不能理解為“情節(jié)顯著輕微危害不大的”是犯罪，只是不作為犯罪處理。[32] “但書”僅僅是立法中一種提示和強調(diào)。其次，司法機關(guān)不可以直接依據(jù)《刑法》第13條“但書”規(guī)定認定某行為不構(gòu)成犯罪，而是應(yīng)該根據(jù)“但書”的提示，將不認定為犯罪的行為消化在犯罪構(gòu)成要件認定中，進而根據(jù)行為并不符合犯罪構(gòu)成要件。

關(guān)于“但書”的功能，正如我國學(xué)者指出的在司法適用中肯定甚至夸大了“但書”的功能，“但書”功能是有限，在司法活動中，應(yīng)當以行為不符合犯罪成立條件為由宣告無罪，而不是直接引用《刑法》“但書”宣告無罪。“但書”只不過是從屬于評價犯罪的構(gòu)成要件標準說的提示性、注意性規(guī)定，不是法律擬制，不是在認定行為是否構(gòu)成犯罪的犯罪成立條件理論之外提出的出罪標準。[16]如果認定行為符合犯罪構(gòu)成，又依據(jù)“但書”不認定為犯罪，則讓犯罪構(gòu)成失去其應(yīng)有的意義和功能，本身就是一種悖論。因此但書排斥犯罪構(gòu)成，弱化了犯罪構(gòu)成條件的功能，可能沖擊罪刑法定原則。最后，在“但書”的應(yīng)用上，雖然不具有司法適用的效力，并不代表本身沒有意義，“但書”屬于提示性規(guī)定，應(yīng)該從實質(zhì)上進行解釋，將值得處罰的法益侵害行為解釋為符合犯罪要件的行為，不是直接根據(jù)《刑法》第13條“但書”宣告無罪。[33] 因此，“但書”的立法是實質(zhì)的犯罪論的體現(xiàn)，提示司法者可以進行實質(zhì)性解釋，以便合理的在司法中認定犯罪。既然我國刑事立法是一種定性與定量相結(jié)合的方式，“但書”恰好是對情節(jié)反面理解，對于情節(jié)因素沒有達到社會危害性程度，或者沒有達到應(yīng)受懲罰性程度的，不予以認定為犯罪。情節(jié)還體現(xiàn)在我國刑法充滿了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)特別嚴重”之類的模糊術(shù)語。因此在模糊性情節(jié)和隱含性情節(jié)進行解釋時，應(yīng)該按照實質(zhì)解釋的原理進行認定。

四、 醉駕認定的再分析

通過以上的分析可以得出《刑法》第13條強調(diào)“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”之規(guī)定，并不能證明醉駕入罪有情節(jié)惡劣的限制。這是兩個具有關(guān)聯(lián)性的規(guī)定，但是不能互為因果，尤其不能將《刑法》第13條的規(guī)定作為原因，從而得出醉駕入罪也有情節(jié)惡劣限制之結(jié)論。[34]因此，對于醉駕入刑問題的分析應(yīng)回歸到犯罪構(gòu)成的認定，關(guān)于將醉駕入罪的必要性分析并沒有情節(jié)要素的限制，危險駕駛罪的立法原因是 “汽車時代”對危險駕駛行為的社會危害性足以動用刑罰進行處罰、現(xiàn)行的行政處罰模式難以有效遏制危險駕駛行為、修正案（八）頒布前刑法的罪名難以涵蓋危險駕駛行為、單設(shè)罪名有助于塑就民眾良好的交通規(guī)范意識。[35]從醉駕入罪的立法本意上分析，二審稿調(diào)整了本條文的語言結(jié)構(gòu)，把“追逐競駛”放在了前面，“情節(jié)惡劣”也隨之調(diào)換到前面，成為現(xiàn)在的樣子：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”立法過程中一直還有意見主張醉駕也需要“情節(jié)惡劣”的限制，但是，“如果再增加規(guī)定‘情節(jié)嚴重等限制條件，具體執(zhí)行中難以把握，也不利于預(yù)防和控制這類犯罪，建議維持草案的規(guī)定，立法采納了這個意見。”[36]因此，在司法中對醉駕進行情節(jié)要素的限制具有僭越立法權(quán)之嫌。

其次，對于關(guān)于醉酒的認定只可以按照客觀標準，采用具體數(shù)值為界定罪與非罪的標準。根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗》規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的屬于醉酒駕駛。 個別觀點認為應(yīng)該根據(jù)主觀標準，對于酒量不大的人來說，尤其是具有病理性醉酒的人而言，盡管血液中的酒精含量沒有甚至遠沒有達到醉酒的客觀標準，但其行為可能已經(jīng)紊亂、記憶缺失、出現(xiàn)意識障礙，根據(jù)主觀標準可以認為行為人已處于醉酒狀態(tài)。根據(jù)醉酒程度不同進行個別判斷入罪的觀點也是值得商榷的，醉酒認定需要借助一定的司法鑒定程序予以外化，主觀標準難以操作，不具有標準性認定，不僅容易造成行政權(quán)力的尋租，而且如果按照主觀標準，即以行為人的實際認識與辨認能力為標準，那么，酒量大的行為人即使血液中酒精含量達到定罪標準也不能認定為醉酒駕駛；而酒量小的人并不能因為沒有達到客觀標準而免于刑事追究，這不僅有違刑法的公平正義理念，而且在司法實踐中也難以證明行為人是否陷入醉酒狀態(tài)。[37]

最后，從危險駕駛罪的犯罪性質(zhì)，該罪為抽象的危險犯?！俺橄蟮奈ｋU性犯罪，是指一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處于刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果。這就是說，防止具體的危險和侵害，僅僅是立法的動機，而不是使這種具體的危險和侵害的存在成為行為構(gòu)成的條件”。[38]危險駕駛罪作為交通肇事罪的補充性罪名，醉酒駕車犯罪侵害的客體是道路交通秩序，威脅不特定人的生命、財產(chǎn)安全，不需要司法人員具體判斷行為是否有具體的危險。[39]因此危險駕駛罪的設(shè)立是刑法對法益保護的一種前置，立法中預(yù)先設(shè)定了實施了該構(gòu)成要件的行為就會招致特定的危險，并不需要發(fā)生具體危害結(jié)果，對于抽象的危險犯不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險。抽象的危險犯實際上是類型化的危險犯，司法人員只需要進行類型化的判斷即可。[40]

因此醉駕入刑沒有“情節(jié)惡劣”的限制，對于犯罪的認定也是明確、無誤的。對于行為過程、醉酒駕駛的速度以及行程距離長短等因素并不影響危險駕駛罪的犯罪構(gòu)成，僅僅是影響量刑的因素。但是對于醉酒駕駛行為是否一律入刑本身是一個虛構(gòu)的話題，醉駕的認定是基于犯罪構(gòu)成的標準，因此對于醉駕并非完全依照客觀標準，也并非一律都構(gòu)成犯罪。當醉酒駕駛的行為人對自己的醉酒駕駛行為確實沒有認識到的時候，主觀上沒有犯罪的故意，行為人的行為仍然不能認定為犯罪。例如，最近新聞報道中蛋黃派中含有過量酒精，食用過度會導(dǎo)致醉酒的，行為人對于醉酒駕駛行為完全沒有主觀上的認識，并不能構(gòu)成犯罪。另外，對于非自愿性醉酒、飲酒后見義勇為等行為可以根據(jù)正當防衛(wèi)、緊急避險等正當化事由進行具體認定，也并非沒有出罪的可能性。

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（責任編輯：王小麗）