論勞務派遣立法之保障就業(yè)功能

摘要：以勞務派遣和非全日制用工為典型的非標準就業(yè)形式作為一種新生的分裂的力量，迫使國際勞工組織在標準就業(yè)和非標準就業(yè)之間進行著調整性的讓步。各國勞務派遣立法中對傳統標準就業(yè)的堅持和保留體現在勞務派遣合同的適用條件、勞務派遣合同可續(xù)簽的次數或累計持續(xù)時間以及向直接雇傭轉化的機制等幾個方面。相較之下，我國勞務派遣立法明顯缺失就業(yè)保障功能，亟待彌補。

關鍵詞：勞務派遣；保障就業(yè)；國際比較

中圖分類號：DF474文獻標識碼：A文章編號：1674-4853（2013）03-0081-06

于2013年7月1日施行的《勞動合同法》修正案旨在更加嚴格地規(guī)范勞務派遣用工。①該次修正具體界定了勞務派遣的崗位范圍，提高了勞務派遣單位的準入門檻，明確規(guī)定切實維護被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，并增加了對勞務派遣相應違法行為的處罰。這是一次立法進步，不足之處在于就業(yè)保障功能明顯缺失。

一、國際勞工組織對私營職業(yè)介紹機構放松管制的歷程

自1919年起，國際勞工組織在“勞動不是商品“的理念下，為促進就業(yè)和維護以穩(wěn)定就業(yè)為傳統特質的標準勞動關系，一直不懈努力。然而，以非全日制用工和勞務派遣為典型的非標準就業(yè)形式作為一種新生的分裂的力量，迫使國際勞工組織在標準就業(yè)和非標準就業(yè)之間進行著調整性的讓步。

（一）國際勞工組織放松勞務派遣管制的歷程

勞務派遣最初源自20世紀20年代美國人薩繆爾·沃克曼（Samuel Workman）創(chuàng)立的人力租賃（Rented-help）的業(yè)務模式。[1]作為私人就業(yè)服務形式，國際勞工組織在禁止私營職業(yè)介紹機構的同時就扼殺了其正當性，但是勞動力派遣的發(fā)展卻是國際勞工組織對私營職業(yè)介紹機構的態(tài)度發(fā)生重大轉變的推動因素。一戰(zhàn)以后，剛剛成立的國際勞工組織為解決失業(yè)的問題，制定了1919年《失業(yè)公約》（第2號）與1919年《失業(yè)建議書》（第1號），全面禁止私營職業(yè)介紹所，確立公營職業(yè)介紹機構的壟斷地位。1933年，國際勞工組織通過了《收費職業(yè)介紹機構公約》（第34號），確立了對私營就業(yè)機構一般禁止、特殊例外的原則。二戰(zhàn)之后，經濟、社會變動劇烈，收費職業(yè)介紹所對勞動力市場的發(fā)展和平衡發(fā)揮著積極的作用，國際勞工組織不再堅持公營職業(yè)介紹機構的國家壟斷。1948年《就業(yè)服務公約》（第88號公約）未再強調對私營職業(yè)介紹機構的禁止和廢除。1949年《收費職業(yè)介紹機構公約（修訂）》（第96號），以較靈活的方式承認收費職業(yè)介紹所的合法地位。

從20世紀60年代開始，各國勞動力派遣業(yè)得到迅速發(fā)展，但是缺少國內法和國際法依據。1994年到1997年，作為對非標準就業(yè)形態(tài)進行調整的一部分，國際勞工組織的會員國決定為私營職業(yè)介紹所設計一項新的國際勞工標準。在對這一公約的實質內容進行辯論時，勞資雙方代表的意見卻有相當大分歧。勞方代表雖愿意接受這種三角雇傭關系，但卻也同時希望能保留對傳統雇傭關系的管制機制。然而，雇主代表卻希望全面放棄舊有的管制機制，而能更具彈性。至于政府代表則是保持中庸之道。[2]51經過爭論和妥協，1997年6月19日，第85屆國際勞工大會通過了《私營就業(yè)機構公約》（第181號）（以下簡稱第181號公約），并制定了《私營就業(yè)機構建議書》（第188號）。根據該公約第1條第1款，私營就業(yè)機構可以分為三種類型：第一種是私營職業(yè)介紹所，第二種是勞動派遣機構，第三種是其他私營就業(yè)機構。國際勞工組織將勞動派遣機構納入到私營就業(yè)機構的框架體系之中，歷史上第一次把三角雇傭關系合法化，承認了彈性對于勞動市場的重要性。

（二）第181號公約及其同名建議書對標準就業(yè)的堅持與保留

在各國勞動力市場的風云變幻和資方強制中，國際勞工組織不改其在促進就業(yè)和維持就業(yè)中保護勞動者權利的初衷。第181號公約“意識到靈活性在勞動力市場運轉中的重要性” 參見國際勞工大會第181號公約序言。，同時開放了私營職業(yè)介紹所和勞務派遣機構。在承認私營職業(yè)介紹所促進就業(yè)之作用的同時，仍然強調私營就業(yè)機構只是公共就業(yè)服務的補充，絕不能取代公共就業(yè)服務。而開放勞務派遣機構，是國際勞工組織在非標準就業(yè)潮起之時的變通之舉，一方面承認勞務派遣用工方式在促進就業(yè)中的作用，一方面嚴格規(guī)制勞動派遣用工行為。第181號公約從許可或者認證制度、業(yè)務范圍限制、禁止向勞動者收費和公約的執(zhí)行四個方面提供了對私營就業(yè)機構進行規(guī)制的框架體系，同時，從保護派遣勞動者的勞動權、禁止就業(yè)歧視、保護勞動者隱私和分配私營就業(yè)機會與用工企業(yè)之間的責任等方面對派遣勞動者提供保護。[3]

在促進就業(yè)的努力中，國際勞工組織并沒有忘記對標準就業(yè)的堅持，在勞務派遣這種典型的臨時用工形式中，盡力去保留標準用工的這種堅持除了表現在為派遣勞動者爭取與傳統就業(yè)勞動者同樣的權利 國際勞工大會第181號公約第11條。以及公約第2條對業(yè)務范圍的限制外（即，本公約排除船員適用，且會員國經與雇主團體及勞動者團體協商后，可以排除某些領域適用派遣勞動者），還突出表現在《私營就業(yè)機構建議書》（第188號）中。該建議書第6條規(guī)定，“私營就業(yè)機構不應向用人企業(yè)提供工人來替代該企業(yè)中正在罷工的工人?！边@是對用人企業(yè)中標準就業(yè)工人的保護。第15條規(guī)定，“充分尊重國家法律規(guī)定的有關終止就業(yè)合同的權利與義務，提供公約第1條第1款（b）提到的私營就業(yè)服務機構，不應：（a）阻止用人企業(yè)雇用該機構指派給它的雇員；（b）限制雇員的職業(yè)流動；（c）對接收在其他企業(yè)就業(yè)的雇員強加懲罰。”該條表達出兩層意思：（1）充分尊重各國有關終止就業(yè)合同的規(guī)定。第181號公約對勞動派遣中派遣機構與要派機構之間的責任分配問題，未能提出明確的解決之道。勞方及雇主代表雖對本公約勞工保護條款達成協議，但從他們所提出的看法可以發(fā)現，在派遣機構與要派機構之間在責任分配問題上，雙方有相當大的分歧，雖然國際勞工組織嘗試為這種三角關系建立一套全面雇傭關系的模式，而不僅限契約關系，但卻在雇主團體的壓力下，僅能采取比較具有彈性的立場。[2]56-57公約第12條將雇主責任的確定和分配問題的解決任務交付給成員國。第188號建議書在第5條提出，“勞務派遣機構雇用的工人，凡適宜時，應有書面就業(yè)合同，具體說明其就業(yè)條件?！?由此可知，國際勞工組織認為派遣機構是派遣員工的雇主，而且，根據該建議書第15條，各國對標準用工就業(yè)合同終止的規(guī)定應適用于勞務派遣用工就業(yè)合同。這種態(tài)度影響了各成員國對雇主責任的立法規(guī)制。（2）鼓勵間接雇傭向直接雇傭轉化。私營就業(yè)機構（派遣機構）將自己所雇傭的工人派往用工企業(yè)，對用工企業(yè)來說，是間接雇傭了該派遣勞動者，是臨時雇傭，與用工企業(yè)直接雇傭的長期工人不同。而在與派遣機構的關系存續(xù)過程中，該派遣勞動者可以與用工企業(yè)直接簽訂就業(yè)合同從而改變其臨時身份，可以與派遣機構終止雇傭關系而選擇其他的職業(yè)或在其他企業(yè)就業(yè)，派遣機構不得阻止或加以懲罰。總之，在勞、資、政三方的長期博弈中，國際勞工組織在勞務派遣用工標準的設定中對標準就業(yè)的堅持和保留，深刻影響了各國的勞務派遣立法。

二、各國勞務派遣立法的就業(yè)保障功能

各國勞務派遣法律制度基本上由兩大部分構成：對勞務派遣合同的規(guī)制和對勞務派遣機構的規(guī)制。前者主要包括勞務派遣合同的適用條件、勞務派遣合同可續(xù)簽的次數、勞務派遣合同的累計持續(xù)時間、向直接雇傭和不定期合同轉化的條件等四項基本制度要素；后者主要包括勞動派遣的形態(tài)、登記和報告要求、同工同酬和同等工作條件等三項基本制度要素。[4]其中，對派遣勞動者穩(wěn)定就業(yè)訴求的回應主要表現在以下幾個方面：

（一）勞務派遣合同適用的法定條件

在勞務派遣三角關系中，派遣機構與派遣勞動者簽訂雇傭合同，與用工企業(yè)簽訂勞務派遣合同。根據雇傭合同的期限，勞務派遣可分為雇傭型派遣和登錄型派遣兩種類型。雇傭型派遣中，派遣機構與派遣工之間簽訂不定期勞動契約。在派遣人無法為派遣勞工尋得派遣機會期間，派遣人仍然必須給付派遣勞工工資和提供其他勞動條件。該形式傳承了標準就業(yè)的特點，典型代表是2003年1月前的德國。[5]登錄型派遣中，派遣機構與派遣工之間簽訂定期勞動契約，一旦派遣期限屆滿，該勞動契約隨之消滅。該類型削弱了勞務派遣用工的穩(wěn)定性，更能滿足派遣機構發(fā)展的需要。到目前為止，純粹采取雇傭型派遣的國家較少。歐盟大多數會員國采取的是登錄型派遣。[6]各國大多將派遣勞動者穩(wěn)定就業(yè)訴求的滿足機制從雇傭合同轉移到勞務派遣合同上，首先表現為對勞務派遣合同適用條件的限制，即，適用于何種性質或類型的工作。

勞務派遣國際立法可大致分為大陸法模式和美國法模式兩種。[7]以美國為代表的國家，對勞務派遣適用范圍無具體限制。這類國家有澳大利亞、加拿大、捷克、丹麥、愛沙尼亞、芬蘭、希臘、匈牙利、冰島、愛爾蘭、伊拉克、新西蘭、俄羅斯聯邦、斯洛伐克、南非、瑞典、瑞士、英國等，約占比較對象的48%。 本文除另有標注外，國際比較的數據來源于經濟與合作發(fā)展組織就業(yè)保護指標數據2008年更新版（http：//www.oecd.org/dataoecd/24/39/42740165.pdf），比較對象包括經合組織（OECD）34個成員國和6個非成員國（中國、俄羅斯、巴西、印度、印度尼西亞和南非），共40個國家。 勞務派遣適用范圍的寬窄之爭主要集中于大陸法模式。墨西哥和土耳其是對派遣就業(yè)形式管制最嚴的兩個國家。墨西哥規(guī)定，臨時工作機構就業(yè)合同是非法的。土耳其規(guī)定，除農業(yè)工作外，禁止臨時機構就業(yè)。在其他國家，勞務派遣合同的允許適用條件主要分兩種：（1）行業(yè)或工作類型。奧地利、德國、意大利、日本和斯洛文尼亞等5國一般允許派遣勞動，某些行業(yè)或工作類型例外。如，根據《德國規(guī)范經營性雇員轉讓法》第1b條，一般允許派遣用工，建筑業(yè)例外?！度毡緞诠づ汕卜ā返?條規(guī)定，勞務派遣允許適用于除港口運輸服務、建筑工作、保安服務以及與醫(yī)學相關的工作之外的所有領域。（2）“客觀”或“實質”情形。此類國家較多。如，法國將勞務派遣用工限于“客觀理由”，與定期合同類似，即只能適用于臨時性工作崗位，在長期性、持續(xù)性的工作崗位上禁止使用派遣勞動力（《法國勞動法典》（法律卷）第122-1-1條和第124-2-1條）。智利規(guī)定，可以雇傭派遣工替代休假中的工人，非經常性項目（如展覽、會議），新工程或新市場擴展，新業(yè)務開張，工作量臨時增加，緊急工作（如修理）。

（二）勞務派遣合同可續(xù)簽的次數和累計持續(xù)時間

各國限制定期雇傭合同可續(xù)簽次數和累計持續(xù)時間，目的在于穩(wěn)固不定期雇傭合同的主導地位。基于類似的維護傳統就業(yè)形式的考慮，限制勞務派遣合同可續(xù)簽次數和累計持續(xù)時間，目的在于穩(wěn)固直接雇傭的主導地位。根據經合組織列出的數據，在除墨西哥和土耳其外的38個國家中，對續(xù)簽次數無任何限制的國家有25個，約占比較對象的66%。其余13個國家對續(xù)簽次數的規(guī)定各有特色。如，法國和希臘規(guī)定可延期/續(xù)簽一次；挪威和新西蘭規(guī)定，只要有客觀/合理的真實理由，續(xù)簽沒有限制。在累計持續(xù)時間方面，20個國家對勞務派遣合同的累計持續(xù)時間沒有限制，約占比較對象的53%。其余17個國家（中國除外）累計持續(xù)時間的平均數為19.2個月，其中最長是挪威（48個月），最短是巴西（3個月）。

（三）向直接雇傭轉化的機制

勞務派遣立法保障就業(yè)的功能鮮明地體現在間接雇傭向直接雇傭轉化的機制中。各國勞務派遣立法秉承了《私營就業(yè)機構建議書》（第188號）的精神，無意以勞務派遣來取代傳統的勞動關系，因而形成促進勞務派遣合同向直接雇傭合同轉化的立法通例。主要途徑有三：

1.禁止約定阻礙直接雇傭的條款。如《法國勞動法典》（法律卷）第124-3條明確規(guī)定，派遣合同中任何禁止受派企業(yè)錄用被派勞動者的條款都無效。如果被派勞動者被受派企業(yè)錄用，其工齡從錄用前的3個月開始起算，并且可以免除試用期（第124-6條）。[8]日本《確保勞動派遣業(yè)適當運行和改善派遣勞工就業(yè)條件等相關法律》第32條規(guī)定，派遣機構事業(yè)主與雇傭之派遣勞工或欲作為派遣勞工而雇傭之勞工間，無正當理由，不得簽訂契約，禁止與派遣機構事業(yè)主間雇傭關系終了后，被要派機構雇傭（含曾經為要派機構者，次款亦同）或將來被要派機構雇傭；派遣機構事業(yè)主與使用派遣勞工之要派機構，或將成為要派機構者之間，無正當理由，不得簽訂契約，禁止其在該派遣事業(yè)主之雇傭關系終了后雇傭該派遣勞工。

2.設置向直接雇傭轉化的條件。在筆者比較的40個國家中，對勞務派遣合同的適用條件、續(xù)簽次數或持續(xù)時間沒有任何立法限制的國家占比較對象的30%。在其他70%的國家，若超出法定的適用條件、續(xù)簽次數或持續(xù)期間，派遣工與派遣機構之間的勞動合同則直接轉化為派遣工與要派單位之間的勞動合同。如，韓國規(guī)定，要派企業(yè)對使用達2年的派遣工人有雇傭的義務。[9]日本《勞工派遣法》第42條第2款規(guī)定，用工單位連續(xù)使用派遣勞工超過1年，便負有“盡立即雇傭之努力的義務”。其條件是，勞務派遣工向用工單位提出雇傭要求，或者勞務派遣工在本次勞務派遣期滿后7天內與自己的勞務派遣機構解除勞動關系。[10]法國規(guī)定，被派勞動者的合同到期后，受派企業(yè)可以錄用他們?yōu)樽约旱膯T工，其工齡從錄用前的3個月開始起算，并且可以免除試用期。如果受派企業(yè)在合同到期后繼續(xù)使用被派勞動者而不訂立勞動合同，那么其勞動關系視為無固定期限勞動合同。[8]而且，如果派遣勞動者適用的不是臨時性崗位，不具備“客觀理由”，則“勞動者的勞動合同將得到重新認定，勞動者與派遣單位的關系將被認定為勞動合同關系，并且是無固定期限勞動合同”。[8]

3. “刺破”派遣規(guī)則。[11]如果勞務派遣單位或者用工單位違反法律的規(guī)定，則法律可以否定勞務派遣，直接認定派遣勞動者與用工單位之間構成勞動關系。如德國《規(guī)范經營性雇員轉讓法》第10條第1款規(guī)定，如果轉讓方在未取得派遣許可證的情形下與用工單位和派遣勞動者簽訂的合同無效，則從派遣勞動者開始為用工單位提供勞務之時起，雙方的勞動合同關系成立。[12]

（四） 向不定期雇傭合同轉化的機制

在一些國家，派遣機構工人可以與派遣機構簽訂不定期雇傭合同（如澳大利亞、芬蘭、德國、荷蘭和瑞典）。[13]如果簽訂的是定期雇傭合同，則有一定的轉化機制。如荷蘭規(guī)定，派遣工連續(xù)工作3.5年后，最后一份合同將成為與派遣機構簽訂的不定期合同。挪威規(guī)定，關于終止雇傭關系的規(guī)定（即解雇保護相關規(guī)定）應當適用于連續(xù)就業(yè)4年以上的臨時雇員，學徒、勞動力市場方案參與者和運動員除外。這意味著在同一雇主處連續(xù)就業(yè)4年以上的派遣工與派遣機構之間的關系轉為不定期。

概言之，勞務派遣立法對傳統標準就業(yè)的堅持和保留體現為對雇傭合同的期限（派遣類型）、雇傭合同向不定期轉化、勞務派遣合同的適用條件、勞務派遣合同的續(xù)簽次數或累計期限、間接雇傭向直接雇傭轉化等方面的規(guī)制。

三、我國勞務派遣立法就業(yè)保障功能的缺失與彌補

自《勞動法》對固定期限合同和無固定期限合同的適用范圍與解除條件不作區(qū)分之時起，我國的勞動關系和就業(yè)模式已經發(fā)生了從標準化到非標準化的轉變。[14]勞務派遣的興起無疑加劇了我國勞動關系的全面臨時性。因而，我國對勞務派遣的立法規(guī)制強度應當高于國際水平，但實際上，《勞動合同法》對勞務派遣的整體規(guī)制水平處于國際低端。[2]就保障就業(yè)而言，《勞動合同法》仍需在以下方面作出進一步的調整：

（一）派遣用工中勞動合同的期限問題

我國《勞動合同法》第58條第2款規(guī)定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬?？梢姡覈捎玫氖且环N特殊的雇傭類型。準確地說，是雇傭型和登錄型相混合，兼采了雇傭型中派遣機構在派遣勞動者無工作期間有義務支付報酬的特點和登錄型中勞動關系定期化的特點。但由于我國定期勞動合同適用與不定期勞動合同一樣的解除條件，被派遣勞動者在無工作期間，派遣機構可以裁員為理由解除勞動合同，因而雇傭型特征有名無實，其并不能保證派遣工的職業(yè)相對穩(wěn)定性。而且，《勞動合同法》對勞務派遣單位與勞動者之間勞動合同的續(xù)訂未作限定性規(guī)定，也未明確該合同是否可以適用《勞動合同法》第14條第2款第3項的規(guī)定，其結果是可能導致派遣勞動者的勞動合同一再續(xù)訂，一直保持臨時身份。

簽于此，筆者建議建立派遣勞動者之勞動合同向長期合同轉化的機制，明確規(guī)定：根據《勞動合同法》第14條的規(guī)定，如果連續(xù)兩次續(xù)訂勞動合同，再次續(xù)訂的，派遣單位須與勞動者訂立無固定期限勞動合同。另，《勞動合同法》第14條第3款的規(guī)定也應當適用，即，派遣機構自派遣勞動者至用工單位之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為派遣機構與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

（二）勞務派遣合同的適用條件問題

國際立法例中，派遣用工適用范圍要么無限制，要么對某些行業(yè)限制，要么限于“客觀“或“實質“的情形（履行一項本身持續(xù)時間固定的任務）。根據《勞動合同法》修正案第66條，勞務派遣合同所適用之“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位?？梢?，“臨時性和替代性”表明了勞動派遣合同的適用必須有客觀理由，而“輔助性”崗位則包括了常設性崗位和臨時性崗位。這里出現了立法曖昧，因為，“輔助性”或非主營業(yè)務崗位是有界定困難的，而且，這些崗位的正規(guī)員工基本是定期合同工，而無限制地使用勞務派遣工，侵蝕本已臨時化的直接雇傭，是立法非理性的表現。筆者建議，將派遣用工限制在臨時性和替代性的崗位，去除“輔助性”。

（三）向直接雇傭轉化的問題

1.勞務派遣合同轉化為勞動合同。我國對要派機構使用同一派遣工的連續(xù)次數和累計時間缺乏特別的限制，更加劇了我國混合型雇傭方式的弊端。如前所述，多數國家限制了勞務派遣合同的適用理由、續(xù)簽和持續(xù)時間，超過法定界限就有可能導致直接雇傭。我國應予以借鑒。首先，在非“臨時性、替代性”崗位上使用的勞務派遣合同，視為派遣勞動者與用工單位之間的勞動合同。其次，我國勞動合同法未限定勞務派遣合同的續(xù)簽次數，根據《勞動合同法》的規(guī)定，在至少兩年的定期勞動合同期間，派遣機構可以將派遣工連續(xù)派遣至同一要派單位，既不利于改變派遣工的臨時身份也對要派單位的直接雇員造成了沖擊。建議參照法國的規(guī)定，允許勞務派遣合同續(xù)簽一次，第三次簽訂的勞務派遣合同視為派遣勞動者與用工單位之間的勞動合同。最后，替代性崗位上適用的勞務派遣合同應當有累計持續(xù)時間的限制，即，連續(xù)簽訂的兩次合同的累計時間。筆者建議以兩年為限，超出兩年，勞務派遣合同直接轉化為勞動合同。為了避免用工單位規(guī)避法律，鉆“連續(xù)”的空子，建議兩次勞務派遣合同之間的間隔時間不超過6個月的，視為連續(xù)簽訂。考慮到我國不定期勞動合同的現實情況，轉化之后的合同期限由雙方協商，不強行要求簽訂不定期合同，工齡從派遣用工之日起算。

2. 禁止約定阻礙直接雇傭的條款。從第188號建議書到各國國內立法，勞務派遣機構阻礙派遣工接受直接雇傭的行為，均被視為不正當。我國《勞動合同法》缺乏相關禁制，應當明確規(guī)定派遣合同中任何禁止用工單位錄用派遣勞動者的條款都無效。在勞務派遣協議履行期間，如果用工單位愿意直接雇傭派遣勞動者，派遣勞動者提前30天書面通知可解除與派遣單位的勞動合同，派遣勞動者和用工單位均無需承擔法律責任。[11]

3. 非法派遣轉化為直接雇傭。可借鑒德國的制度，派遣機構在未取得派遣許可證的情形下與用工單位和派遣勞動者簽訂的合同無效，從派遣勞動者開始為用工單位提供勞務之時起，雙方的勞動合同關系成立。

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（責任編輯：黃小芳）