論司法拍賣中的法律關(guān)系

摘 要：在執(zhí)行領(lǐng)域，我國存在法院委托拍賣和法院自主拍賣兩種拍賣模式。以學(xué)界公認的司法拍賣公法說為基點進行分析，法院拍賣法律的關(guān)系的基本構(gòu)成為：法院與拍賣機構(gòu)、網(wǎng)絡(luò)平臺提供商之間應(yīng)當(dāng)形成公法委托關(guān)系，法院與買受人形成公法契約關(guān)系，買受人與拍賣機構(gòu)之間的契約關(guān)系。司法拍賣中，各主體應(yīng)承擔(dān)不同的責(zé)任并賦予不同的救濟途徑。

關(guān)鍵詞：司法拍賣；法律關(guān)系；公法行為；執(zhí)行權(quán)

中圖分類號：D926.2；D922.294 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-4379-（2015）29-0033-04

作者簡介：黃文彬（1995-），男，壯族，廣西防城港人，南開大學(xué)法學(xué)院本科生。

司法拍賣是實現(xiàn)金錢債權(quán)的一種強制執(zhí)行措施。拍賣是通過公開競價方式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者，以便充分實現(xiàn)物的價值。拍賣對保障債權(quán)人的合法權(quán)益十分有利，因此，在尊重當(dāng)事人的處分權(quán)的前提下，除了由當(dāng)事人自行選擇變賣或者作價以物抵債的方式實現(xiàn)債權(quán)之外，司法拍賣成為法院對查封、扣押財產(chǎn)進行變價的第一選擇，能拍賣盡量拍賣。

在我國，司法拍賣模式在十四年間經(jīng)歷了一個輪回：從1991年法院自主拍賣和委托拍賣并行，到1998年法院委托拍賣機構(gòu)拍賣，再到2015年自主拍賣和委托拍賣并行。《最高人民法院關(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《扣押拍賣船舶規(guī)定》）第十一條甚至直接規(guī)定，海事法院不再另行委托拍賣機構(gòu)拍賣船舶。兩種模式孰優(yōu)孰劣一直爭論不休，一說自主拍賣，法院自主操作缺乏監(jiān)督制約，二說委托拍賣，更容易導(dǎo)致腐敗。撇開爭論，其實我們更應(yīng)該先理清司法拍賣中各參與方的法律關(guān)系，先關(guān)注權(quán)力的運作和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能更深刻的發(fā)現(xiàn)不同司法拍賣模式的利弊并作出選擇。本文從民事執(zhí)行基本理論出發(fā)，立足司法拍賣公法學(xué)說，借鑒行政法學(xué)行政委托和行政合同的理論，分析委托拍賣模式下，法院與拍賣機構(gòu)、拍賣機構(gòu)與買受人，法院與買受人的法律關(guān)系，再以淘寶網(wǎng)上的司法拍賣為例，探討自主拍賣模式中法院與淘寶平臺、法院與買受人的法律關(guān)系，并對司法拍賣過程中對執(zhí)行權(quán)的監(jiān)督關(guān)系進行分析，以呈現(xiàn)一個清晰的法律關(guān)系網(wǎng)。

一、委托司法拍賣中的法律關(guān)系樣態(tài)

民事執(zhí)行權(quán)通過債權(quán)人的申請啟動，法院運用一定的強制手段強制債務(wù)人履行債務(wù)，保護債權(quán)人的利益。欲強制債務(wù)人履行債務(wù)，首先要查封、扣押、凍結(jié)債務(wù)人的財產(chǎn)，然后對除貨幣以外的財產(chǎn)進行變價，包括拍賣、變賣、以物抵債等。拍賣憑借其能夠?qū)⑽锏膬r值最大化的優(yōu)點，成為法院處理涉訴資產(chǎn)的首選。對于司法拍賣的性質(zhì)，存在私法說和公法說。公法說早已成為大陸法系的通說，并且在我國民訴法學(xué)界占據(jù)著主流地位。作為強制執(zhí)行措施之一的司法拍賣，是民事執(zhí)行手段之一，是行使執(zhí)行權(quán)的方法，以公法行為理論作為司法拍賣的理論基礎(chǔ)并無多大爭議。委托司法拍賣模式中存在三組法律關(guān)系，即法院與拍賣機構(gòu)、法院與買受人、競買人與拍賣機構(gòu)之間的法律關(guān)系。

（一）法院與拍賣機構(gòu)的法律關(guān)系

法院與拍賣機構(gòu)之間法律關(guān)系的性質(zhì)如何？從現(xiàn)行司法解釋對司法拍賣的相關(guān)規(guī)范可以看出，委托司法拍賣是按照公法委托關(guān)系進行相關(guān)制度安排的。根據(jù)2005年開始實施的《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》，筆者整理了法院和拍賣機構(gòu)的工作內(nèi)容。首先執(zhí)行人員現(xiàn)場調(diào)查拍賣財產(chǎn)的權(quán)屬狀況、占有使用情況，包括查清擔(dān)保物權(quán)人、用益物權(quán)人、租賃權(quán)人等，制作拍賣財產(chǎn)現(xiàn)狀的調(diào)查筆錄或者收集其他有關(guān)資料，并對標(biāo)的物的具體情況作出描述。然后法院主導(dǎo)遴選拍賣機構(gòu)，向選定的機構(gòu)出具載明委托要求和工作完成期限等事項的委托書，并由法院確定保留價。法院根據(jù)法定情形，裁定撤回拍賣委托、暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行，于拍賣成交后作出標(biāo)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的裁定。拍賣機構(gòu)根據(jù)委托發(fā)布拍賣公告，在拍賣前展示拍賣標(biāo)的，并提供查看拍賣標(biāo)的的條件及有關(guān)資料，主持拍賣活動。拍賣結(jié)束后，買受人與拍賣公司簽訂成交確認書，把價款匯入法院的帳戶。

司法拍賣的性質(zhì)屬于公法行為，整個司法拍賣活動都應(yīng)是公權(quán)力行使的過程。委托拍賣實際上是把法院的司法拍賣權(quán)中的部分職能剝離出來，交由拍賣機構(gòu)實施，拍賣機構(gòu)實施的司法拍賣活動本質(zhì)上是民事執(zhí)行權(quán)的延伸，司法拍賣權(quán)始終整體掌握在法院手中，從未被移交至拍賣機構(gòu)。①從啟動拍賣到調(diào)查拍品權(quán)屬，從法院選擇拍賣機構(gòu)到裁定所有權(quán)轉(zhuǎn)移，法院一直處于主導(dǎo)地位。拍賣機構(gòu)僅按照法院的委托書所載明的要求開展拍賣活動，并受法院的監(jiān)督。②法院是委托者，拍賣機構(gòu)是執(zhí)行者。

司法委托拍賣關(guān)系與另外一種具有公法性質(zhì)的委托關(guān)系——行政委托關(guān)系較為相似，盡管其背后的法律依據(jù)和具體法律屬性有別。行政委托指“行政機關(guān)委托行政機關(guān)系統(tǒng)以外的社會公權(quán)力組織或私權(quán)利組織行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)”，[1]如地方政府將部分行政處罰權(quán)集中委托給城市管理綜合執(zhí)法隊伍行使，法律責(zé)任由委托機關(guān)承擔(dān)。行政委托關(guān)系中受托組織必須以委托機關(guān)的名義行使職權(quán)，而法院將原本由自己行使的強制拍賣權(quán)中的部分職能委托給拍賣機構(gòu)執(zhí)行，拍賣機構(gòu)也必須聲明自己是接受法院委托舉辦拍賣，不能以自己的名義獨立實施。行政機關(guān)有權(quán)監(jiān)督受托組織，委托司法拍賣亦與之類似。只不過在這里，委托主體從行政機關(guān)換成審判機關(guān)，筆者姑且稱作“司法委托”。

“司法委托”與行政委托又有所區(qū)別?！八痉ㄎ小本哂幸淮涡浴⒍唐谛?。法院通過隨機或者招標(biāo)、投標(biāo)的方式選擇拍賣機構(gòu)，每次可能委托不同的拍賣機構(gòu)，拍賣機構(gòu)接受委托后只能進行特定的某一次拍賣，而行政委托的受托組織長期行使行政權(quán)力。行政委托的受托組織行使行政權(quán)同一般行政機關(guān)無多大區(qū)別，但“司法委托”中的拍賣機構(gòu)以提供有償服務(wù)的方式行使法院委托的職權(quán)，即發(fā)布拍賣公告、進行拍賣活動。受托機關(guān)直接行使公權(quán)力，拍賣機構(gòu)以商業(yè)活動的形式行使公法上的職責(zé)，整體上仍是公權(quán)力行為，但又包含著商業(yè)因素。

有學(xué)者認為，法院與拍賣機構(gòu)的關(guān)系是公法上的委托合同關(guān)系，[2]對此筆者不敢茍同。行政法上的行政委托關(guān)系非委托合同關(guān)系，其內(nèi)容純粹是行政權(quán)力的委托轉(zhuǎn)移，即行政機關(guān)將部分行政權(quán)力委托給行政機關(guān)以外的組織或個人以委托機關(guān)的名義行使。公法理論中確實存在行政合同，但行政合同并不包括行政委托，是指“行政機關(guān)以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而成立的一種雙方行為?！盵3]比較典型的行政合同包括國有土地使用權(quán)出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、公用征收補償合同等。這些合同存在權(quán)利義務(wù)的對價關(guān)系，但均不存在公權(quán)力委托的關(guān)系，如國有土地使用權(quán)出讓合同中，行政機關(guān)出讓土地使用權(quán)，相對人支付土地出讓金。法院與拍賣機構(gòu)并不存在任何對價關(guān)系，換言之，沒有任何交易?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十二條規(guī)定，拍賣成交的，拍賣機構(gòu)可以按照下列比例向買受人收取傭金。拍賣機構(gòu)不能向法院索取傭金，因此與法院也不可能形成合同關(guān)系。

還有學(xué)者認為，拍賣機構(gòu)是法院的協(xié)助執(zhí)行人，[4]筆者對此亦不認同。協(xié)助執(zhí)行是“人民法院通知有關(guān)單位、個人或者請求有關(guān)人民法院協(xié)助執(zhí)行生效法律文書所確定的內(nèi)容的一種法律制度?！盵5]有關(guān)單位、個人協(xié)助法院執(zhí)行，而非接受法院委托履行相應(yīng)的職權(quán)。法院執(zhí)行時通知有關(guān)單位和個人協(xié)助，如被執(zhí)行人的不動產(chǎn)所在的登記機關(guān)、存款所在的金融機構(gòu)等。由于這些機構(gòu)可以控制被執(zhí)行人的財產(chǎn)，故其協(xié)助執(zhí)行具有不可替代性，接到通知后不得推脫，拒不執(zhí)行將受到法院罰款或拘留的處罰。而拍賣機構(gòu)接受委托后怠于履行義務(wù)的，不會受到處罰，而是被撤銷委托，由法院另行委托。

（二）買受人與法院、拍賣機構(gòu)的法律關(guān)系

法院與買受人形成公法上的契約關(guān)系。作為執(zhí)行行為的一部分，拍賣機構(gòu)接受法院委托負責(zé)開展具體的拍賣活動，買受人與其說和拍賣公司打交道，不如說和法院發(fā)生關(guān)系。法院依法剝奪債務(wù)人的財產(chǎn)處分權(quán)，強制拍賣財產(chǎn)，拍賣機構(gòu)以法院的名義進行司法拍賣。買受人競買前通常將保證金匯入法院的賬戶，競買成功后的價款直接打入法院賬戶，法院交付標(biāo)的物給買受人，法院的裁定文書決定標(biāo)的物轉(zhuǎn)移發(fā)生法律效力。這些都足以說明買受人是與公權(quán)力在打交道。

在司法拍賣中，買受人直接與拍賣公司背后的法院發(fā)生公法契約關(guān)系，具有直接性，公法性。在一般商業(yè)拍賣中，買受人除特殊情況外，不與其背后的買受人發(fā)生關(guān)系，具有間接性，私法性。在一般的商業(yè)拍賣中，買受人與拍賣機構(gòu)締結(jié)拍賣合同，形成民事契約關(guān)系，向拍賣機構(gòu)支付保證金、拍賣款項以及傭金。買受人一般情況下并不與委托人產(chǎn)生任何關(guān)系，只有在未能按照約定取得拍賣標(biāo)的時，才可以要求委托人承擔(dān)違約責(zé)任。

司法拍賣中買受人與法院之間的公法契約關(guān)系可以比照行政合同來理解。第一，當(dāng)事人都有特定性：一方一定是國家機關(guān)，另一方是普通民事主體。第二，都有合同對價關(guān)系。法院交付的強制處分的標(biāo)的物與拍定人交付的價款形成對價關(guān)系。而國有土地出讓合同、計劃生育合同中等行政合同中，政府出讓的土地使用權(quán)與相對人支付的土地出讓金形成對價關(guān)系，政府的優(yōu)惠政策與相對人履行按指標(biāo)生育的行為形成對價關(guān)系。第三，都是公權(quán)力機關(guān)的職權(quán)行為。法院根據(jù)當(dāng)事人申請依職權(quán)行使執(zhí)行權(quán)，而行政合同是行政機關(guān)行政管理的常用手段。第四，都是國家機關(guān)主導(dǎo)整個過程，行政機關(guān)監(jiān)督相對人履行合同義務(wù)，雙方處于一種不平等的地位。法院監(jiān)督競買人交保證金和拍定人交價款。

司法拍賣中的買受人與拍賣機構(gòu)仍產(chǎn)生民法上的契約關(guān)系。拍賣機構(gòu)提供發(fā)布公告、組織拍賣活動的服務(wù)，買受人取得標(biāo)的物后為此種勞務(wù)付出報酬。拍賣機構(gòu)在普通的商業(yè)拍賣中可以分別向委托人和買受人收取傭金，分別與委托人、買受人形成兩個民事契約關(guān)系。但司法拍賣是公權(quán)力行為，拍賣機構(gòu)的活動是公權(quán)力運行的一部分，因此拍賣機構(gòu)只能向買受人收取傭金，與其形成民事契約關(guān)系。買受人既與法院發(fā)生公法契約關(guān)系，又與拍賣機構(gòu)發(fā)生民事契約關(guān)系，這是與商業(yè)拍賣中買受人僅與拍賣人存在拍賣合同關(guān)系的一大區(qū)別之處。

二、法院自主拍賣模式中的法律關(guān)系

要論目前最典型、最火熱的法院自主拍賣模式，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣（通常被稱作“淘寶模式”）當(dāng)之無愧。所謂網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，指人民法院在純粹的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺上，以電子競價的方式依法自行處置涉訟財產(chǎn)的方法。③而淘寶網(wǎng)則是“純粹的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)平臺”的不二選擇。浙江省高院于2012年初作出不再委托拍賣機構(gòu)，而直接在淘寶網(wǎng)上進行司法拍賣的改革舉措。

法院委托拍賣的模式因各種腐敗丑聞飽受詬病，法院自主展開拍賣活動的，則意味著要組織拍賣活動，法院的工作人員又不具備拍賣方面的能力，會增加本就案多人少的法院的負擔(dān)，況且雇請拍賣師又需要一筆不菲的費用。而通過一個影響廣泛的網(wǎng)絡(luò)平臺，使用電子競價的方式進行拍賣，既不用開展現(xiàn)場拍賣會，減輕了法院的負擔(dān)，又可以利用互聯(lián)網(wǎng)的影響力，擴大拍賣的受眾面，提高成交率，保障債權(quán)人的利益。同時，網(wǎng)絡(luò)平臺的公開性也在一定程度上有利于遏制腐敗。利用淘寶網(wǎng)進行司法拍賣確實是一個不錯的選擇，“淘寶模式”由此應(yīng)運而生。

此種模式存在三方主體——法院、買受人、淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司，以及兩組法律關(guān)系——法院與淘寶公司、法院與買受人。淘寶公司為法院在網(wǎng)絡(luò)上進行司法拍賣提供網(wǎng)絡(luò)平臺及相關(guān)的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)及技術(shù)支持，也就是說司法拍賣由法院一手主持，淘寶公司僅提供免費的服務(wù)及技術(shù)支持，不像拍賣機構(gòu)一樣參與拍賣，與競買人不存在任何契約關(guān)系，因此才產(chǎn)生了所謂的“零傭金”。淘寶公司與拍賣公司相比，盡管承擔(dān)的職責(zé)大相徑庭，本質(zhì)上仍是執(zhí)行權(quán)行使的具體體現(xiàn)，形成的依舊是公法委托關(guān)系。有所不同的是，拍賣公司向買受人收取傭金，即通過提供市場化的有償服務(wù)來行使職權(quán)，而淘寶公司提供的網(wǎng)絡(luò)平臺是無償?shù)摹Ｎ心Ｊ较?，每次司法拍賣法院都會進行一次拍賣機構(gòu)的遴選，受托機構(gòu)是不固定的。而“淘寶模式”則恰恰相反，淘寶公司是法院固定長期的委托機構(gòu)。沒有了拍賣機構(gòu)，法院與買受人之間的公法契約關(guān)系更加清楚明了，前文對這種法律關(guān)系已有論述，故不再贅述。

淘寶模式本質(zhì)上屬于自主拍賣模式，是借助第三方網(wǎng)絡(luò)平臺的自主拍賣模式，其法律關(guān)系規(guī)制的重點在于法院與買受人的公法契約關(guān)系。盡管淘寶公司與競買人不存在契約關(guān)系，但如果在競價過程中淘寶網(wǎng)的系統(tǒng)出現(xiàn)故障，致使競買人遭受損失，淘寶公司仍須承擔(dān)責(zé)任，這個具體下文再論述。以淘寶模式為代表的自主拍賣與傳統(tǒng)的委托拍賣并行還是歸一，最高院目前持并行的態(tài)度，但在船舶司法拍賣領(lǐng)域則持統(tǒng)一自主拍賣的態(tài)度。之所以一直有廢除委托拍賣的呼聲，是因為不僅易滋生腐敗，還需要買受人支付傭金。但現(xiàn)在不少委托拍賣或拍賣信息上網(wǎng)，或由拍賣公司進行電子競價，一定程度上緩解了司法腐敗，如重慶市采取的司法拍賣必須在統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)交易所進行，上海市的司法拍賣一律在公共拍賣中心進行。前者采取電子競價的方式，后者則是電子競價與現(xiàn)場競價并存。這種改革方式給予了委托拍賣繼續(xù)存在的理由。但不可否認的是，無論何種現(xiàn)存模式，法院都必須把一定的職能交由第三方處理。刨根問底，實際是審執(zhí)合一制度下法院難以承受巨大的工作量的結(jié)果?？v觀其他實行自主拍賣的主要國家，無不是建立在審執(zhí)分離的基礎(chǔ)上。審執(zhí)分離在我國能否實施尚存爭議，因此委托第三方的履行一定的職能，必將繼續(xù)存在一段時間。

三、司法拍賣中的法律監(jiān)督及法律責(zé)任問題

（一）法律監(jiān)督問題

孟德斯鳩曰：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗?！眻?zhí)行權(quán)亦適用于該格言。司法拍賣領(lǐng)域曾是司法腐敗的重災(zāi)區(qū)，如前最高人民法院副院長黃某某在某公司破產(chǎn)還債案中貪污拍賣傭金，某廣場拍賣案中收受賄賂壓低變賣價格。臺州法院曾被曝與拍賣行四六分成傭金。④委托拍賣模式也因此飽受一些學(xué)者的詬病。委托拍賣制度的設(shè)立本意是在競買人與法院之間設(shè)立防火墻，通過拍賣機構(gòu)制約執(zhí)行權(quán)，阻斷二者之間的利益輸送，結(jié)果反倒方便法院與拍賣機構(gòu)進行利益輸送，法院主導(dǎo)使拍賣機構(gòu)難以起到監(jiān)督作用。從微觀來看，司法拍賣在拍賣業(yè)務(wù)中占據(jù)了相當(dāng)大的比例，拍賣機構(gòu)為爭得司法拍賣業(yè)務(wù)，存在行賄的動機，極有可能賄賂執(zhí)行法官。甚至有的拍賣機構(gòu)私下與法院約定，法院長期固定委托其拍賣，拍賣機構(gòu)與法院按比例私分傭金。從宏觀來看，以拍賣公司提供市場化服務(wù)的形式行使執(zhí)行權(quán)，公權(quán)力中摻雜商業(yè)元素，市場主體對金錢的追求一旦與權(quán)力相遇，極易導(dǎo)致權(quán)力尋租，民事執(zhí)行腐敗高發(fā)也就不難理解了。

按照現(xiàn)行的制度，對法院在司法拍賣中違法行為的救濟方式，有當(dāng)事人提起執(zhí)行異議、法院自我監(jiān)督、檢察院監(jiān)督等。執(zhí)行異議由法院來審查，當(dāng)事人不服的向上一級法院申請復(fù)議，本質(zhì)上還是法院的自我監(jiān)督。為加強法院自我約束，最高法曾下文規(guī)定要求各級法院設(shè)立司法技術(shù)輔助工作機構(gòu)，由該機構(gòu)負責(zé)法院內(nèi)部委托評估、拍賣和流拍財產(chǎn)的變賣工作，試圖通過內(nèi)部分權(quán)的方式遏制腐敗。此外還要求法院編制委托評估、拍賣機構(gòu)名冊，以阻斷法院與拍賣機構(gòu)的利益輸送。但內(nèi)部分權(quán)的效果畢竟有限，之后最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規(guī)定》又廢除了委托拍賣名冊制度。⑤檢察院監(jiān)督目前仍處于探索階段，檢察院主動出擊監(jiān)督執(zhí)行活動的案例比較少見。而“淘寶模式”拋開拍賣機構(gòu)，法院自主在網(wǎng)絡(luò)平臺強制拍賣，也就沒有了接受拍賣機構(gòu)賄賂的機會，鏟除了腐敗的來源。網(wǎng)絡(luò)平臺的公開性，尤其像淘寶網(wǎng)這種普及率極高的網(wǎng)站，首先容易吸引更多的人參與競買，使競價更加充分，盡可能把物的價值最大化，也有利于防止個別競買人事先串通拍賣公司串標(biāo)。其次，網(wǎng)絡(luò)的公開性、便捷性方便民眾查看各種拍賣公告。淘寶網(wǎng)上拍品的圍觀次數(shù)少則數(shù)百，多則上萬，這使每一項拍賣活動都置于社會公眾的監(jiān)督之下，有效地減少了發(fā)生腐敗的幾率。鑒于網(wǎng)絡(luò)公開性的反腐作用，《最高人民法院關(guān)于人民法院委托評估、拍賣工作的若干規(guī)定》第四條、第五條分別規(guī)定，人民法院委托的拍賣活動應(yīng)在有關(guān)管理部門確定的統(tǒng)一交易場所或網(wǎng)絡(luò)平臺上進行；受委托的拍賣機構(gòu)應(yīng)通過管理部門的信息平臺發(fā)布拍賣信息，公示評估、拍賣結(jié)果。委托拍賣模式所帶來的腐敗也得到緩解。從目前的情況來看，幾乎所有類型的財產(chǎn)都有上網(wǎng)拍賣的記錄，包括汽車、房產(chǎn)、股權(quán)、船舶、煤炭以及各種類型的用益物權(quán)。值得一提的是，盡管拍賣的實際效果很大程度上依舊受到資產(chǎn)類型的影響，但受眾面的拓寬的確提高了成交率。

但兩種模式的通病是，依舊沒有外部有效的監(jiān)督機制，即檢察院監(jiān)督執(zhí)行權(quán)的制度尚未成熟。檢察機關(guān)監(jiān)督的缺位屬于目前執(zhí)行階段的慣常情況，并不會因為拍賣方式的變化而發(fā)生質(zhì)的飛躍。新修訂后的民事訴訟法賦予了檢察機關(guān)監(jiān)督法院執(zhí)行的權(quán)力，但檢察院對于這一新賦予的權(quán)力并不十分熱忱。執(zhí)行階段存在的種種問題也沒有因為檢察機關(guān)獲得了介入其中的權(quán)力而有了顯著的改觀。一方面，面對法院尚且不勝其煩的財產(chǎn)執(zhí)行，檢察機關(guān)并不希望介入其中；另一方面，“檢察建議”制度仍然處于完善階段，且對于法院并沒有絕對的約束力。執(zhí)行階段的貪腐問題，究其根源，在于其不透明、缺乏牽制。因此應(yīng)強化檢察院的法律監(jiān)督職能，如嘗試允許對執(zhí)行異議、案外人異議裁定不服的當(dāng)事人向檢察院申請抗訴，拓寬當(dāng)事人向檢察院舉報法院執(zhí)行人員違法行為的渠道等等。

（二）法律責(zé)任問題

除了監(jiān)督關(guān)系，還存在一個責(zé)任問題，如法院與買受人之間的公法契約關(guān)系可能引起的法律責(zé)任等。在一般的商業(yè)拍賣中，如果拍賣人、委托人未說明拍賣標(biāo)的瑕疵，買受人可以向拍賣人要求賠償。在司法拍賣中，買受人實際與法院的執(zhí)行權(quán)發(fā)生關(guān)系，公法契約關(guān)系的公法性和強制性決定了買受人與法院不是民事關(guān)系，從理論上來講，買受人原始取得標(biāo)的物的所有權(quán)，不承受原先的權(quán)利負擔(dān)，也就不存在民法上的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。但《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條的規(guī)定，“拍賣財產(chǎn)上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外；拍賣財產(chǎn)上原有的租賃權(quán)及其他用益物權(quán)，不因拍賣而消滅，但該權(quán)利繼續(xù)存在于拍賣財產(chǎn)上，對在先的擔(dān)保物權(quán)或者其他優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)有影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法將其除去后進行拍賣?！边@與《物權(quán)法》有關(guān)滌除權(quán)、地役權(quán)，《合同法》有關(guān)“買賣不破租賃”的規(guī)定相契合。⑥盡管我國學(xué)界普遍認同強制拍賣公法說，但最高人民法院在被強制拍賣的標(biāo)的物所有權(quán)取得方面卻采用了民法繼受取得的規(guī)則。這一規(guī)定主要從保護承租人、用益物權(quán)人利益的角度出發(fā)，但這也挫傷了參與競買者的積極性，也不利于保護申請執(zhí)行人的利益。當(dāng)然這是立法者價值平衡的考量，不可輕易否定。至于標(biāo)的物質(zhì)量瑕疵擔(dān)保，法律無明文規(guī)定。依據(jù)強制拍賣公法說，既然是原始取得，買受人無瑕疵擔(dān)保請求權(quán)。實踐中，法院通常都會盡職盡責(zé)調(diào)查標(biāo)的物的質(zhì)量品質(zhì)，在拍賣公告中告知競買人可以實地看樣，查看標(biāo)的物是否存在遺漏的質(zhì)量問題，未看樣的視為對本標(biāo)的實物現(xiàn)狀的確認，一旦作出競買決定，即表明已完全了解，并接受標(biāo)的物的現(xiàn)狀和一切已知及未知的瑕疵。這些做法與強制拍賣公法說的原理有異曲同工之妙。⑦

如果當(dāng)事人對法院強制拍賣的行為和結(jié)果產(chǎn)生異議，應(yīng)通過執(zhí)行救濟途徑而不是普通民事訴訟來解決，我國目前也有判例支持了這一說法。[6]當(dāng)事人、利害關(guān)系人可以向法院申請執(zhí)行異議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十一條的規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人以司法拍賣嚴重違反拍賣程序且損害當(dāng)事人或競買人利益為由請求撤銷拍賣的，法院應(yīng)予支持。甚至成功撤銷拍賣的案例在該規(guī)定頒布前就有了。[7]如因此造成損失，如果是法院的過錯，當(dāng)事人、利害關(guān)系人可申請國家賠償，這無多大疑問。如果是拍賣機構(gòu)的過錯，法律并未明確規(guī)定。筆者以為雖然司法拍賣程序是公法程序，拍賣機構(gòu)的行為屬于執(zhí)行行為的一部分，若當(dāng)事人、利害關(guān)系人據(jù)此申請國家賠償，又不盡合理。不妨將此損害賠償請求立足于拍賣機構(gòu)與買受人的契約關(guān)系。當(dāng)買受人拒付傭金時，拍賣機構(gòu)可以針對買受人提起民事訴訟。而拍賣機構(gòu)進行拍賣活動違反相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人除了申請執(zhí)行救濟撤銷有關(guān)行為，若因此給競買人、買受人造成損失，視為拍賣機構(gòu)違約，競買人、買受人可向拍賣機構(gòu)提起民事訴訟索求賠償。而前面所提到的淘寶網(wǎng)的系統(tǒng)如果在競價過程中出現(xiàn)故障，致使競買人遭受損失，淘寶公司由于與競買人沒有契約關(guān)系，故應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

司法拍賣公法性質(zhì)說早已在大陸法系學(xué)者中根深蒂固，司法拍賣是國家權(quán)力運行的象征。日本、德國及臺灣地區(qū)將執(zhí)行機構(gòu)設(shè)于法院內(nèi)部，法國、美國于法院之外設(shè)立了獨立的執(zhí)行機構(gòu)，但都無一例外地采取了法院自主拍賣的模式。我國的司法拍賣制度，無論自主拍賣還是委托拍賣，均須借助第三方的幫助，以分擔(dān)法院的部分職權(quán)。但不管怎樣，公法行為的本質(zhì)并無變化，即便混有私法元素，也不影響其整體的性質(zhì)?；谄湫袨榈墓▽傩裕瑧?yīng)加強權(quán)力制約監(jiān)督，防止出現(xiàn)腐敗。因法院的過錯造成的損失，當(dāng)事人應(yīng)走執(zhí)行救濟途徑。而因拍賣機構(gòu)或淘寶公司的過錯，則應(yīng)走民事訴訟程序。

[ 注 釋 ]

①部分學(xué)者認為委托拍賣模式下，拍賣權(quán)被移交給拍賣機構(gòu).參見江偉主編.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009：470.

②最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋第四百八十八條第二款規(guī)定：“交拍賣機構(gòu)拍賣的，人民法院應(yīng)當(dāng)對拍賣活動進行監(jiān)督.”

③浙江、江蘇、北京高院網(wǎng)上司法拍賣（變賣）規(guī)定均采用此定義.

④臺州中院院長丁鏵被查，該院曾被曝與拍賣行四六分成傭金[EB/OL].http：//news.163.com/14/0901/18/A530HAJB00014SEH.html.

⑤委托拍賣名冊制度并未完全廢除，部分地方仍予以保留.可參見<廣西壯族自治區(qū)高級人民法院委托拍賣工作管理辦法（試行）>第十八條.

⑥在我國，土地所有權(quán)的拍賣幾無可能，因此拍賣物上原有的用益物權(quán)只可能是房屋上存在的地役權(quán)，而不可能是土地所有權(quán)之上的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán).

⑦淘寶網(wǎng)司法拍賣平臺上的競買須知、拍賣公告均如此聲明，可參見淳安縣人民法院關(guān)于車牌為浙A6AR52號紅旗牌（奔騰B50）小型轎車一輛的公告[EB/OL].http：//sf.taobao.com/sf_item/520489990652.htm？spm=a213w.3064813.carCat.5.nkQSWL.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2011：121-121.

[2]百曉鋒.新民訴法第247條與面臨“十字路口”的司法拍賣改革[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2013（2）：112-125.

[3]姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社.北京：高等教育出版社，2011：318-318.

[4]劉寧元.論強制拍賣及其規(guī)則[J].政治與法律，2004（5）：53-58.

[5]江偉主編.民事訴訟法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2013：431-431.

[6]姚儉.強制執(zhí)行中的拍賣不具可訴性——湖州中院裁定長興硅灰石礦業(yè)公司訴長興聯(lián)信估價公司等拍賣合同案[N].人民法院報（C02版），2005-12-6.

[7]陳博.司法拍賣未公告 拍賣結(jié)果被撤銷[N].新京報（A14版），2011-11-23.