分期分級董事會條款的法律效力

汪晶??

摘要：從我國現(xiàn)有的實踐來看，分期分級董事會制度實質(zhì)上對股東選舉董事的權(quán)利進行了限制，其法律效力有待考量。與此同時，為了起到抵御敵意收購的功能的分期分級董事會制度所反映出的公司章程自治與公司法強制性規(guī)定的邊界問題，我國目前立法現(xiàn)狀尚未對其合法性做出明確回應(yīng)，學(xué)術(shù)界亦尚存在理論爭議。

關(guān)鍵詞：分期分級董事會條款；公司章程；法律效力

中圖分類號：D9文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2017.26.060

1問題的提出

分期分級董事會條款作為“驅(qū)鯊劑”的一種，實質(zhì)上通過對公司董事選人權(quán)利進行限制，從而在面對惡意收購時避免公司即刻改組公司董事會，被收購方控制公司的經(jīng)營管理和方針政策的情形。但公司章程的變更能否改變股東（大）會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)？又可否剝奪股東權(quán)利？其本質(zhì)上是在探討公司章程自治與公司法強制性規(guī)定的邊界問題。目前，在立法層面和司法實踐中，都沒有對這一問題進行明確回應(yīng)，使得類似于分期分級董事會條款這種對“董事提名限制”的條款實質(zhì)上存在著無效的法律風(fēng)險，為此，需要予以回應(yīng)。本文試圖通過對規(guī)定有分期分級董事會條款的公司現(xiàn)行章程以及其實際運用案例進行現(xiàn)狀分析，并以此為基礎(chǔ)從立法、理論以及實踐三個層面對分期分級董事會條款的法律效力展開分析，以求解決其在面對敵意收購之時，采取此種“驅(qū)鯊劑”應(yīng)對的合法性疑惑與困境。

2分期分級董事會條款的運用現(xiàn)狀

2.1分期分級董事會條款在公司章程中的體現(xiàn)

在我國進行股權(quán)分置改革后，使得上市公司股權(quán)高度分散，有學(xué)者稱我國已進入股份全流通的時代，在這樣的大環(huán)境中，上市公司所必須面對的包括收購壓力在內(nèi)的各種壓力也在一步步增大。2005年和2013年兩次對公司法的修改都實現(xiàn)了“雙管齊下”，既增加了公司自治比重，也降低對公司事務(wù)的強制性干預(yù)。而隨之而來的公司章程修改熱潮中，經(jīng)筆者進行眾多公司章程以及案例披露的梳理，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)下我國上市公司中章程的規(guī)定通過設(shè)置分期分級董事會條款而體現(xiàn)了對公司董事選任進行限制的，比較典型的有伊利股份公司現(xiàn)行章程第96條，除此之外，中國寶安公司章程第 96 條、錦州港公司章程第 96 條、多氟多公司章程第101條、隆平高科公司章程第106條以及蘭州黃河、金地集團、新世界也有著和伊利股份現(xiàn)行公司章程第96條相類似的條文規(guī)定。

2.2分期分級董事會條款的實踐運用

筆者通過對1993年至2016年我國多例公司反收購案例進行整理分析，當目標公司面對敵意收購時，其采取的諸如“白衣騎士”、“分期分級董事會條款”、“金色降落傘”、“毒丸計劃”等共計16種不同的反收購政策中，分期分級董事會條款的使用頻率僅次于“白衣騎士”反收購措施。

以其中涉及分期分級董事會條款的經(jīng)典案例“愛使股份對大港油田的反收購之爭”為例，在當時的法律框架下都沒有明確的法律依據(jù)的情況下，面對大港油田的收購行為，愛使股份通過修改公司章程作出了反收購應(yīng)對措施，該條款對改選董事制度作出了詳細規(guī)定，使得大港油田控制愛使股份的時間大大增加，引起了大港油田的強烈反對，隨后證監(jiān)會介入，認定該反收購條款“不規(guī)范”，并將此事交由上海證券管理辦公室進行處理，約談愛使董事會成員促其修改相應(yīng)條款。分析中國證監(jiān)會在這一問題上的措辭，也僅僅將該條款定位為“不規(guī)范”，實質(zhì)上并沒有對分期分級董事會條款進行無效認定，甚至也可以說在一定程度上，只是認為該條款的否定性僅僅停留在“不規(guī)范”的程度。

3分期分級董事會條款的合法性評判

愛使股份和大港油田之間收購與反收購的博弈，成了我國通過公司章程限制董事選任條件從而實現(xiàn)反收購的第一案，也是經(jīng)典案例，在此次之后，許多公司也在公司章程中進行了與之類似的反收購策略部署。實際上對公司章程變更的范圍，我國《公司法》并無限制性規(guī)定。但公司章程的變更能否改變股東（大）會、董事會、監(jiān)事會職權(quán)？又可否剝奪股東權(quán)利？其本質(zhì)上是在探討公司章程自治與公司法強制性規(guī)定的邊界問題。

3.1分期分級董事會條款的立法現(xiàn)狀

目前我國的相應(yīng)法律框架中并未涉及分期分級董事會條款等在公司章程中設(shè)置的預(yù)防收購的反收購條款，目前我國已有的明確法律規(guī)范只有《上市公司收購管理辦法》第8條和第33條。除上述兩條明確涉及反收購行為的條文外，在《公司法》中也有與反收購行為相關(guān)的若干條文：《公司法》第16條規(guī)定了在公司為他人提供擔保時，須按公司章程的規(guī)定由董事會或股東大會決議。在一般的擔保情形下，法律給予公司充分的意思自治——可由董事會亦可由股東大會決定?！豆痉ā返?21條規(guī)定上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或擔保金額超過了公司資產(chǎn)總額的百分之三十，應(yīng)由股東大會作出決議?！豆痉ā返?142 條規(guī)定了允許公司股份回購的四種情形中減資、合并、獎勵員工三種情形下需經(jīng)過股東大會的決議。具體到收購中，說明目標公司可以通過減資、合并、獎勵員工的方式來回購股份以達到反收購的目的，但該項權(quán)力仍然歸于股東大會。

由上述條文分析可以看出，我國在反收購的立法方面是非常不完善的。有學(xué)者對此進行總結(jié)，認為雖然從相關(guān)立法中可以看出我國還是傾向于將反收購決定權(quán)賦予股東大會的，但在具體的涉及反收購立法的條文中，并沒有明確這一決定權(quán)的歸屬，也未規(guī)定董事會在何種情況下可以采取何種反收購策略?！渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第33條對具體的反收購措施之規(guī)定也過于籠統(tǒng)和寬泛，在實踐中缺乏具體標準，不具有可操作性，難以規(guī)范現(xiàn)實中復(fù)雜的反收購實踐。

3.2分期分級董事會條款存在的理論爭議

部分學(xué)者認為分期分級董事會條款是一種較為典型的反收購“驅(qū)鯊劑”，這類條款是股東大會為了維護股東以及公司之利益而進行協(xié)商合作的產(chǎn)物，并不是公司的經(jīng)營層為了保有自己職位或出于私心而安排，所以簡單的否定此反收購條款之效力實際上并不妥當。endprint

而部分對此條款持否定態(tài)度的學(xué)者認為，根據(jù)我國《公司法》第4條與第38條的規(guī)定，類似于分期分級董事會條款的相應(yīng)規(guī)定侵犯了股東選擇管理者的權(quán)利，而這一權(quán)利，學(xué)者們普遍認為是股東核心權(quán)利之一，也是股東固有權(quán)股東通過這一權(quán)利實現(xiàn)自己管理公司的想法，這樣的權(quán)利應(yīng)屬強制性規(guī)定，不準許意思自治空間，不準許通過公司章程予以放棄。

3.3分期分級董事會條款效力合法性評析

在現(xiàn)在市場狀況云詭波譎，公司王國日漸擴張，但是信息爆炸帶來信息獲取的時差問題，使得股東對公司的管理變得更加困難，公司很有可能變成的董事的一言之堂，謀求個人利益而忽視股東的需求，這就是現(xiàn)代社會公司管理中時常出現(xiàn)的內(nèi)部人控制問題。在這樣的環(huán)境之下，股東對董事的選舉權(quán)和更換權(quán)就成為了對董事肆意妄為的有力枷鎖，讓董事能在監(jiān)督和管制下，起碼是戴著鐐銬的舞蹈，能在一定程度上規(guī)制董事行為，盡到對董事規(guī)定的忠實和勤勉義務(wù)，反之可有權(quán)將其罷免。這樣董事服務(wù)的對象成了股東的最大利益，而非是為了自己的利益最大化。但當公司章程中對選任董事的權(quán)利進行一定程度的限制，則如同在上述機制中，將天平向董事一方做了傾斜，不利于股東自身意志落實于公司管理的實踐之中。為此，許多學(xué)者認為這一權(quán)利屬于公司法對股東權(quán)利的強制性規(guī)范，不能通過公司章程，對法律規(guī)定的強制性權(quán)利進行絲毫限制與修改。

對于能否以制定公司章程的手段將選任董事的權(quán)利轉(zhuǎn)交董事會行使，許多學(xué)者對此進行研究探討，一部分觀點表示，“由于章程是由股東制定的，反映的是股東意志，通過章程來授權(quán)董事會選任董事，并不必然違背股東自由意志。因為即使由股東會來行使董事選任權(quán)，由于資本多數(shù)決原則，全體股東自由意志的實現(xiàn)只是理論上的虛幻，始終不能得到一體反映。”所以，董事成員組成有空缺時，董事會可自行補缺。但股東這一選任董事的權(quán)利除了關(guān)乎公司的實際控制權(quán)，而且還體現(xiàn)出董事本身的身份實際上是股東經(jīng)營公司的代理人，公司本身的所有者仍是股東，股東自然有絕對的權(quán)利去選擇自己所有的公司應(yīng)該交由誰進行管理，這樣才能在日常經(jīng)營過程中對董事忠實、勤勉進行監(jiān)督有著重要震懾意義，但一旦股東會將這一權(quán)利交給董事會，這一震懾意義必會大大削弱。利益與責任對應(yīng)，如同權(quán)利與義務(wù)如影隨形，董事作為股東的代理人，代替股東處理公司的日常經(jīng)營問題，也應(yīng)當對自己選擇的委托對象給予一定程度的信任，符合“風(fēng)險承擔和控制相稱”的公司法精神。

4結(jié)語

有些學(xué)者我國的分期分級董事會條款已經(jīng)偏離了域外分期分級董事會條款的本質(zhì)，是一種因侵犯股東選舉管理者這一固有權(quán)利的錯誤的制度嫁接，但分期分級董事會條款所反映的實質(zhì)上是公司治理中的一個細節(jié)問題，尚且由于條文的表述及我國公司法的相關(guān)規(guī)定不同于美國等原因并不能一味通過生硬的制度運行與構(gòu)造的比較而得出其有無法律效力的結(jié)論。從前文評析中不難得出，分期分級董事會條款處在股東會對董事會授權(quán)種類和范圍以及章程自治與法律強制性規(guī)范的界限范圍存在模糊的地帶，但真正解決問題的方法，絕對不是簡單得到一個對與錯的結(jié)果進而得出一個一刀切的解決方式，而是應(yīng)在這樣的模糊地帶進行進一步思考，從而在公司的運營效率和股東的權(quán)利保障之間尋求一個平衡點，而對分期分級董事會條款法律效力的思考與評判，正是為了解決這樣一個發(fā)現(xiàn)問題并如何從法律的視角上做出恰當?shù)膬r值取向的探索。

參考文獻

[1]李燕.美國公司法上的商業(yè)判斷規(guī)則和董事義務(wù)剖析[J].法學(xué)，2006，（5）.

[2]楊樺.控制權(quán)博弈：企業(yè)成長的高端戰(zhàn)場[M].北京：中信出版社，2013.

[3]湯欣，徐志展.反收購措施的合法性檢驗[J].清華法學(xué)，2008，（6）.

[4]王建文，范健.論我國反收購條款的規(guī)制限度[J].河北法學(xué).2007，（7）.

[5]張舫.對董事選任和分類董事問題的思考[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2007，（91）.

[6]羅培新.公司法的合同路徑與公司法規(guī)則的正當性[J].法學(xué)研究.2004，（2）.

[7]蔣大興.公司法的展開與評判——方法·判例·制度[M].北京：法律出版社，2001.

作者簡介：朱丹丹（1987-），女，安徽六安人，江蘇經(jīng)貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院輔導(dǎo)員，助教。endprint