淺議抵押權追及效力理論

楊國強　賈涵

摘 要 本文從抵押權的物上追及力為出發(fā)點，參照傳統(tǒng)抵押權物上追及力理論，將不動產抵押和動產抵押作為考察對象，試圖在現今動產抵押的公示對抗主義的制度中尋求抵押權人和抵押物受讓人之間的利益平衡。

關鍵詞 抵押權 追及效力 動產抵押 物權公示 處分權

作者簡介 ：楊國強，黑龍江大學法學研究生，研究方向：民商；賈涵，黑龍江大學。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.402

一、抵押權追及效力的理論基礎

抵押權追及效力的內容，是指在抵押權實現之前，抵押權人可以憑借抵押權追蹤抵押物，以達到實現抵押權的法律效力。從追及效力的內容來看，抵押物的存在是抵押權得以存在的前提，由于抵押權人可以直接支配抵押物，故而無論抵押物輾轉多少手都可以追及得到并最終實現抵押權，這正是以物權的直接支配性作為抵押權的追及效力的理論基礎。

但抵押權的追及效力與抵押人對抵押物的處分總是緊密聯(lián)系到一起。在實踐中，抵押權追及效力理論受到嚴重沖擊，抵押權沒有占有全能，抵押人作為所有人依舊占有著抵押物，也可以憑借所有權對該物進行處分，但是抵押人的處分并不是那么的自由，因為在同一物上他物權往往大于自物權，抵押人的處分行為要因為有抵押權人的存在而有所收斂，不得損害抵押權人的利益。抵押物的交換價值是抵押權利益之所在，因此在不妨礙抵押物交換價值前提下抵押人的用益行為或者處分行為，抵押權人無權加以干涉。在同一個抵押物上設立前一次序抵押權之后，可以再次設立后次序的抵押權或新的抵押物的用益物權或對抵押物進行用益，如出租等，甚至將抵押物出賣。

從理論上來看，抵押人對抵押物的處分與抵押物交換價值的保全是兩個層面的問題，但從實際情況而言，抵押人對抵押物的處分行為，往往牽連到抵押物的交換價值。在《法國民法典中》規(guī)定，不管作為抵押物的不動產歸誰所有，抵押權隨不動產而存在。這就意味著，無論該抵押物經過輾轉落入和人之手，抵押權人都可以追及于此，并實現抵押權。這樣不受限制的保護對于抵押權人起到了很好的作用，但是卻傷害了抵押物受讓人的利益，不利于市場交易的展開。

具體而言，倘若抵押物是不動產，通過抵押登記，抵押權的追及可以不受限制，不會傷害到抵押物的受讓人。但倘若抵押物是動產，由于對于動產采用的是抵押權登記對抗主義，在公示不完全的情況下，抵押權人不受限制的行使抵押權追及效力將會損害到抵押物的善意受讓人。也即在動產抵押物受讓人是善意的情況下，動產抵押權人與善意受讓人會存在權利的沖突，主要表現在，如若賦予動產抵押權人追及效力，那么作為善意買受人的第三人對該抵押物的所有權就會受到影響，不利于最大限度的發(fā)揮物的效用價值，也不利于經濟的發(fā)展；但如若考慮善意受讓人的利益，動產抵押權人的抵押權會受到限制，故動產抵押權可能會因抵押人對抵押物的處分行為而受到影響。因此，以物權的直接支配屬性來作為抵押權追及效力的理論基礎顯然存在理論上的不足。

二、抵押權追及效力的價值取向

以不動產為標的物所設立的抵押權，由于權利設立的要件為登記，所以只需要建立完備的登記薄并賦予受讓人查詢登記薄的權利即可，因為只有這樣第三受讓人就能清楚在登記簿中了解不動產的權利屬性以及狀態(tài)。如果第三受讓人選擇受讓負有負擔的不動產，則應當承受抵押權人行使抵押權的追及效力，因為其并未超出第三受讓人的預期。

換言之，由于第三受讓人為“惡意”，所以抵押權人的抵押權擁有完全的正當性。即使第三人不知曉該抵押物上的權利負擔或者沒有查看登記薄就受讓抵押物，由于不動產是采用登記設立的方式，推定第三人在受讓時已經知悉登記薄上的權利負擔，第三人無法推脫自己的過錯，也就無法限制抵押權人依據抵押權的追及效力來行使抵押權。而在以動產為標的物所設立的抵押權，由于其存在公示不完備的情況，無論有關動產抵押的制度如何設計都不能避免善意第三受讓人的存在，也就必然會引出動產抵押權人與善意受讓人的利益矛盾。

現如今參考各國的法律規(guī)定，對于抵押權的規(guī)定大致符合上述的制度取向，即不約束不動產抵押物的處分，而且在不動產抵押物被處分之后，抵押權人的抵押權受到最大限度的保護，抵押權人行使抵押權的追及效力不受到限制，而不同的是動產抵押物的處分就沒有那么自由了，而且在動產抵押物被處分之后，動產抵押權人的權利行使也會受到一定程度的約束，抵押權人行使抵押權的追及效力的環(huán)境也不那么寬松了。

從形式上看，一些國家立法中對動產和不動產的抵押權在具體操作上制度有不同規(guī)定，但從根本的出發(fā)點上來看，都希望抵押權可以在條件完備時可以不受限制的實現；其各自的抵押權追及效力的價值取向應該是一致的，即都包含了對第三受讓人的善意、惡意的價值判斷。

三、抵押權追及效力的制度重構

如前所述，傳統(tǒng)的抵押權追及效力制度對動產抵押權第三善意受讓人保護不周延，因此法律必須對抵押人的處分行為進行限制來謀求兩者的沖突。我國對于抵押物轉讓權的限制采用的是實現征得抵押權人“同意”的方式，即抵押人在取得抵押權人同意的情況下，其就享有對抵押物的處分權。如果抵押權人同意轉讓，那么在附條件的情況下轉讓行為有效，反之，如果抵押權人不同意轉讓，那么抵押人就不得轉讓，稍有不同的是如果抵押權人不同意轉讓，但抵押物的受讓人愿意代價清償，抵押物的轉讓行為依舊有效。此種處分必須解釋成會導致抵押人對抵押物所有權移轉的情形，如出賣、互易、抵債等，而不包含僅僅將抵押物的直接占有移轉，抵押人仍保留對抵押物間接占有的情況，如出租、借用、抵押、質押等。

將抵押權人的同意作為抵押物有效轉讓的前提，最終目的就是為了保護抵押權在其條件成就時可以不受限制的實現，當然也有保護第三善意受讓人目的，防止其受到不穩(wěn)定交易行為的影響。

但采取這種方式，會產生諸多弊端，首先在實踐中即使能夠提存，抵押權人一般也不會同意抵押人的處分行為，也就是說抵押人往往都不會得到肯定的允許其轉讓抵押物的答案，這就大大的限制了抵押人的權利，與物權的絕對性、直接支配性不盡相符，規(guī)定這樣一個前提條件毫無必要。

當抵押權的標的物為動產時，抵押人處分抵押物是否需要事先征得抵押權人的同意并不需要法律所關心。因為如果抵押人處分抵押物事前征得抵押權人同意，此時根據意思自治原則，抵押權人同意抵押人轉讓抵押物的，當事人之間的利益如何分配與平衡由當事人自己決定，抵押權人可以放棄自己的抵押權，法律不加以干涉。即使抵押權人不同意，由于抵押權并沒占有權能，抵押人沒有經過抵押權人的允許而私自轉讓的行為，在符合《物權法》第106條的條件下會使第三善意受讓人善意取得抵押物。也即是說，只有在第三受讓人是惡意時，抵押權人才能追及抵押物，很明顯的是抵押權人的追及權僅與第三受讓人的主觀善惡有關。

當抵押權的標的物為不動產時，如抵押權人同意，則其法律效果亦然；如未經抵押權人同意，由于不動產登記所具有的公信力不足以支撐善意取得制度，則其推定第三買受人為惡意，其無法以不知情為由抵抗抵押權人的追及權，法律無保護的必要。抵押權人可在債務履行期屆滿未得到清償后行使物權追及效力，亦可放棄追及效力從而使第三惡意買受人所有權狀態(tài)得以穩(wěn)定。

還有一種情況，當抵押人未經抵押權人同意擅自轉讓不動產的，在抵押權實現的條件成就之時，抵押權人未行使抵押權，而后債務人償還債務到時債權消滅的，則第三惡意受讓人的所有權狀態(tài)依然得以恢復；同樣若抵押權人不進行追認，此時的買受人不可主動代價清償或行使滌除權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性。

可見，對于已登記的不動產抵押物的轉讓，也與抵押權人是否同意無關。

上述分析表明，無論抵押物是動產還是不動產，作為抵押物的所有人，其轉讓抵押物的行為都沒有必要事先取得抵押權人的同意，至于關于抵押物轉讓后的利益分配問題更不是抵押權追及效力所要考慮的問題。因為如果抵押權人不同意轉讓，抵押人的轉讓行為就是屬于效力待定，不會影響抵押權的追及。所以，無論是《擔保法》還是《物權法》，為了保護抵押權的實現而要求有轉讓意圖抵押人通知或告知抵押權人，還是要求轉讓行為必須征得抵押權人的同意都沒有規(guī)定的必要。

因此，筆者認為需要對抵押權追及效力的制度進行重構。具體設計如下：將抵押物根據其屬性分為動產抵押物與不動產抵押物，動產可分為特殊動產（又準不動產）和其他動產兩類。特殊動產，又可稱為準不動產，主要指船舶、航空器、機動車等相對于其他動產而言擁有更大價值的動產。不動產和特殊動產的抵押采取登記生效要件主義，對不動產和特殊動產進行抵押時應當辦理抵押登記手續(xù)，抵押權自登記時設立。不動產和特殊動產的抵押權設立后，對其轉讓應當征得抵押權人的同意，未經同意擅自轉讓的，抵押權人可以行使追及權來實現抵押權。抵押物的受讓人可以經過抵押權人的允許代價清償以消滅抵押權。其他動產的抵押權設立之后抵押人轉讓的，抵押人有告知買受人抵押權存在的義務。抵押人未告知導致抵押物被抵押權人行使追及權而取回造成買受人損失的，應當給予賠償并承擔懲罰性賠償。買受人是惡意的，在過錯范圍內與抵押人的賠償相抵，并不得干涉抵押權人追及權的行使。買受人是善意的，符合善意取得構成要件的依法取得抵押物，并切斷抵押權人的追及權，由此給抵押權人造成的損失由抵押人賠償。

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