淺談贈與公證

善意取得條件中“善意”的微觀透視

武明偉

（264000 煙臺大學(xué)法學(xué)院 山東 煙臺）

摘 要：善意取得制度是近現(xiàn)代民法中一項重要的民事物權(quán)制度，在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著保障商品流通、保護(hù)交易安全和維持市場經(jīng)濟(jì)秩序的作用。目前，這一法律規(guī)則已經(jīng)在大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家的法律制度中加以確立，我國2007年頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》正式將善意取得制度寫入其中，這是我國司法實踐中的一次升華。但是，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交易次數(shù)增多，種類更加多樣化，善意取得中善意的判斷成為實踐中的難題。

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分；善意取得；制度

一、善意取得制度概述

善意取得，是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人，在不法將其占有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三者以后，如果受讓人在取得該財產(chǎn)時是出于善意的，即依法取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，原財產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（無處分權(quán)人）賠償損失。

我國《物權(quán)法》對善意取得制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有對“善意”的內(nèi)涵進(jìn)行解釋，也沒有出臺任何具體判斷標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，導(dǎo)致我國司法適用中善意要件判斷的缺失。

二、“善意”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對于善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國的法律并沒有一個明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！鄙埔狻狈从车氖且粋€人的主觀心態(tài)，可以從主、客觀兩方面來判斷。主觀方面：我國的法學(xué)界普遍認(rèn)為，行為人不知或不應(yīng)知道其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意。因此，法學(xué)界對善意在主觀上的判斷是“不知或不應(yīng)知”。個人認(rèn)為，除此之外，還應(yīng)要求第三人無過失，至少是無重大過失，以此來賦予第三人一種合理注意的義務(wù)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是指是以外觀標(biāo)準(zhǔn)來確定善意與否。個人認(rèn)為，由于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的公示要件不同，占有和登記的公信力也不相同，在進(jìn)行客觀判斷時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定動產(chǎn)以占有來作為公示方法。但是，僅憑占有這一個條件就判斷交易第三人是否善意，這在交易過程中未免顯得有些倉促。個人認(rèn)為主要可考慮以下因素：①法律是否規(guī)定了受讓人的相關(guān)義務(wù)；②財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時的價格是否合理；③受讓人的專業(yè)以及文化知識水平；④受讓人對轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；⑤交易場所等。不動產(chǎn)以登記為公示方法，而登記又是一種官方行為。因此，在對不動產(chǎn)善意取得中的善意進(jìn)行判斷時，只需關(guān)注兩點即可：一看交易第三人在具體交易時是否查閱登記簿以確保登記簿上的權(quán)利人和交易相對人一致；二看標(biāo)的物此時的占有狀態(tài)，據(jù)此兩點來判斷交易第三人是否善意。

三、善意時點的判斷

善意取得的時點是確定受讓人是否善意的具體時間。我國《物權(quán)法》對于善意的判斷時點以受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時為準(zhǔn)。對于動產(chǎn)善意取得而言，“受讓時”指的是動產(chǎn)交付之時。由于動產(chǎn)有多種交付方式，所以不同的交付方式對應(yīng)的準(zhǔn)據(jù)時點也不同。具體而言，在現(xiàn)實交付中善意時點的判斷應(yīng)以交付完成時為準(zhǔn)；在簡易交付中善意準(zhǔn)據(jù)時點的判斷應(yīng)以讓與合同生效之時為準(zhǔn)；在指示交付中善意準(zhǔn)據(jù)時點的判斷應(yīng)以取得返還請求權(quán)時為準(zhǔn)；在占有改定中，對于占有改定是否應(yīng)納入善意取得范圍目前理論界還存在爭議。如果同意將善意取得納入，個人認(rèn)為善意時點的判斷應(yīng)當(dāng)以受讓人取得間接占有時為準(zhǔn)。對于不動產(chǎn)善意取得而言，善意的準(zhǔn)據(jù)時點“受讓時”到底指何時，目前理論界尚有爭議，有學(xué)者主張以申請登記時為準(zhǔn)，還有學(xué)者主張以登記完畢時為準(zhǔn)。但通說的觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)交易登記完成即所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此善意的準(zhǔn)據(jù)時點應(yīng)以登記完畢時為準(zhǔn)。

善意取得制度作為民法中一個不可或缺的制度，對維護(hù)商品交易安全，維護(hù)社會秩序發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。但是，善意取得制度的弊端也不可小覷，我們應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)制度，使得善意取得制度能更好的發(fā)揮其作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝在全.《民法物權(quán)論》（上冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：218 .

[2][英]巴里·尼古拉斯.《羅馬法概論》[M].黃風(fēng)譯.北京：法律出版社，2000：128.

[3]張勝利.《論不動產(chǎn)善意取得善意判斷實證研究》[D].碩士論文.

摘 要：隨著公民私有財產(chǎn)明顯增加，財產(chǎn)所有人利用贈與形式處分財產(chǎn)的情況日益普遍。公證處依法證明贈與人贈與財產(chǎn)、受贈人收受贈與財產(chǎn)或贈與人與受贈人簽訂贈與合同真實、合法的行為。通過辦理贈與公證對于促進(jìn)和諧社會建設(shè)，穩(wěn)定家庭財產(chǎn)關(guān)系，預(yù)防贈與糾紛，減少訴訟，保護(hù)贈與人和受贈人的合法權(quán)益，都具有重要意義。

關(guān)鍵詞：贈與公證；贈與；贈與合同；贈與條件

隨著公民私有財產(chǎn)明顯增加，財產(chǎn)所有人利用贈與形式處分財產(chǎn)的情況日益普遍。贈與公證似看似簡單，卻有許多特點需要注意，為此筆者對贈與公證中的一些問題談一下自己的理解。

一、贈與公證概述

贈與公證是公證處依法證明贈與人贈與財產(chǎn)、受贈人收受贈與財產(chǎn)或贈與人與受贈人簽訂贈與合同真實、合法的行為。將其所有財產(chǎn)贈與他人的人為贈與人；接受贈與的人為受贈人。過去，由于我國公民的法律意識淡薄和傳統(tǒng)習(xí)慣的影響，民間通過口頭贈與或?qū)嶋H交付贈與物的情況很普遍，認(rèn)為對贈與事實無異議，贈與行為就生效了。事實并非如此，引發(fā)的糾紛時有發(fā)生。在現(xiàn)在家庭生活中，許多做父母的將房子答應(yīng)給子女，居住一段時間，雙方因生活瑣事發(fā)生糾紛，父母就要收回房子，很多情況下，贈與效力無法被認(rèn)定。有的父母健在時口頭答應(yīng)將財產(chǎn)贈與給子女中的一個子女，但并沒有書面的證明或相關(guān)的文書，導(dǎo)致父母死亡后子女還因此財產(chǎn)出現(xiàn)不應(yīng)有的糾紛。公證機(jī)構(gòu)依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國公證法》的規(guī)定辦理贈與公證。《民法通則》第七十一條規(guī)定：“財產(chǎn)的所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有、占有、使用、收益和處分的權(quán)利”；第七十二條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有約定的除外”，以及《民法通則》的其他相關(guān)規(guī)定?！逗贤ā返谑徽掠脤Ｕ聦浥c合同作出了具體、細(xì)致、明確的規(guī)定。公證機(jī)關(guān)依據(jù)《公證法》、《公證程序規(guī)則》及相關(guān)的法律、法規(guī)、政策辦理贈與公證就有法可依、有章可循了。

二、贈與、贈與合同的概念及特征

贈與是財產(chǎn)所有人在法律允許的范圍內(nèi)自愿將其所有的財產(chǎn)無償贈送他人的行為。贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受贈與的合同。贈與人、受贈人可以分別為公民、法人或其他組織。辦理贈與公證可采取證明贈與人的贈與書，受贈人的受贈書或贈與合同的形式。贈與、受贈都是單方面的法律行為，贈與合同是雙方的法律行為。

贈與合同具有以下特征：

第一，贈與屬于合同的一種。贈與在當(dāng)事人之間存在合意，贈與人自愿將財產(chǎn)贈與他人，受贈人接受贈與。在這一點上，贈與合同與遺贈明顯不同，遺贈是被繼承人在死亡前作出的將其財產(chǎn)在其死后贈與他人的單方民事行為，受贈人是否接受遺贈也是在被繼承人死亡后作出表示，遺贈一般由繼承法調(diào)整。贈與合同與捐贈也不同。所謂捐贈，是指贈與人為了特定公益事業(yè)、公共目的或其他特定目的，將其財產(chǎn)無償給予他人的行為。捐贈既包括有明確的贈與人和受贈人，可以歸類于普通贈與合同的捐贈，又包括受贈人不明確，無法歸類于贈與合同的捐贈，如遺體或器官的捐贈，有時受贈人并不確定；如救助殘疾人的募捐活動。

第二，贈與合同必須存在給予行為。在贈與合同中，必須存在給予行為，在減少贈與人財產(chǎn)的同時，使受贈人的財產(chǎn)因贈與而有所增加。

第三，贈與合同為諾成合同。我國以往的司法解釋也將贈與合同作為實踐合同加以規(guī)定（最高法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第一百二十八條規(guī)定：“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。如根據(jù)書面贈與合同辦理了過戶手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與關(guān)系成立；未辦理過戶手續(xù)，但贈與人已將產(chǎn)權(quán)證交與受贈人，受贈人根據(jù)贈與合同已占有、使用該房屋的，可以認(rèn)定贈與有效，但應(yīng)令其補(bǔ)辦過戶手續(xù)?！保┑罁?jù)《合同法》，只要雙方當(dāng)事人意思表示一致，贈與合同即成立，依法成立的贈與合同，自成立時起生效，不以贈與人贈與物的交付作為合同的成立要件。

第四，贈與合同為單務(wù)、無償合同。在贈與合同中，受贈人并無對待給付義務(wù)，僅贈與人負(fù)有給付贈與財產(chǎn)的義務(wù)，故贈與合同為單務(wù)合同、無償合同。

贈與條件及公證中應(yīng)注意的問題：

第一，辦理贈與書、受贈書、贈與合同公證應(yīng)由當(dāng)事人親自到公證處提出申請，不得委托他人代理；申請人為法人的，由法定代表人或代理人到公證處申請，代理人應(yīng)提供有代理權(quán)的委托書。

第二，贈與人贈與的財產(chǎn)必須是贈與人所有的合法財產(chǎn)；贈與人是公民的，必須具有完全民事行為能力。贈與標(biāo)的產(chǎn)權(quán)明確（贈與財產(chǎn)有合法、有效的所有權(quán)證明），并符合國家的法律、政策和社會公共利益。受贈人可以是無民事行為能力或限制民事行為能力的人，但代理人應(yīng)有監(jiān)護(hù)權(quán)；受贈人為法人或其他組織的，必要的要由有關(guān)部門批準(zhǔn)接受贈與；贈與標(biāo)的為共有財產(chǎn)的，需要共有人一致同意贈與，否則，處分共有人財產(chǎn)部分無效。近年我處辦理比較多的房產(chǎn)繼承公證、贈與公證業(yè)務(wù)，如夫妻一方死亡，就不能直接辦理贈與公證，即健在的一方就無權(quán)將全部房產(chǎn)贈與，就應(yīng)先為當(dāng)事人辦理繼承權(quán)公證，將全部房產(chǎn)為一人所有時，此人為全部房產(chǎn)的所有人，才能為其辦贈與公證。

第三，贈與標(biāo)的交付及不動產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移須辦理登記手續(xù)?！睹穹ㄍ▌t》第七十一條（前述，略）、《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”、《合同法》第一百八十七條規(guī)定：“贈與的財產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)?！奔暗谝话侔耸藯l規(guī)定（略），依據(jù)上述規(guī)定，書面贈與合同自簽字、交付贈與物及所有權(quán)證時贈與關(guān)系即成立，但依法需辦理過戶手續(xù)的，公證機(jī)關(guān)應(yīng)予告知。

第四，贈與的撤銷。《合同法》第一百八十六條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與.具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！薄逗贤ā返谝话倬攀l規(guī)定：“受贈人有下列情形之一的，贈與人可以撤銷贈與：（一）嚴(yán)禁損害贈與人或者贈與人近親屬；（二）對贈與人有扶養(yǎng)義務(wù)而不履行；（三）不履行贈與合同約定的義務(wù)?！备鶕?jù)上述規(guī)定，公證機(jī)關(guān)在審查贈與合同時要看是否有可撤銷贈與的情形，經(jīng)審查無此情形的予以辦理公證，這樣經(jīng)公證證明的贈與合同就是不可撤銷的贈與。

第五，贈與人意思表示真實，及受贈人行為的合法性。注意當(dāng)事人是否受到協(xié)迫或欺騙，有無規(guī)避法律的行為。贈與人為了逃避應(yīng)履行的法定義務(wù)，將自己的財產(chǎn)贈與他人，如果利害關(guān)系人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定贈與無效。如某人為逃避履行債務(wù)責(zé)任，將房屋在應(yīng)履行債務(wù)之前，以贈與的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。這種想以合法公證的手段來規(guī)避法律、不履行義務(wù)的贈與，公證機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)，就要教育制止。因贈與是無償法律行為，也不能以贈與之名行買賣之實，如發(fā)現(xiàn)這種情況，公證處有權(quán)拒絕公證。

綜上所述，通過辦理贈與公證對于促進(jìn)和諧社會建設(shè)，穩(wěn)定家庭財產(chǎn)關(guān)系，預(yù)防贈與糾紛，減少訴訟，保護(hù)贈與人和受贈人的合法權(quán)益，都具有重要意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]《中華人民共和國民法通則》.

[2]《中華人民共和國合同法》.

[3]《中華人民共和國公證法》.

[4]《公證程序規(guī)則》.

作者簡介：

孫麗萍（1969～）女，漢族，公證處副主任，研究方向：公證。