淺論民事訴訟和解制度

方立岐

摘 要：提到訴訟和解，可能大家并不感到陌生，由于案件的瑣碎以及每年數(shù)量的逐步增高，它已經(jīng)占據(jù)了我國每年案件種數(shù)的半壁江山乃至更多，如果只依靠訴訟判決來解決民事糾紛，那么這不僅會(huì)使司法機(jī)關(guān)難以應(yīng)付，還會(huì)使其辦案效率大大降低，而訴訟和解在其中就扮演了尤為重要的角色。所以訴訟和解已成為了民事訴訟中一項(xiàng)不可或缺的制度。它在各國民事訴訟中都得到了民眾與司法機(jī)關(guān)的普遍認(rèn)可和尊重，并在實(shí)踐中得到了廣泛的應(yīng)用。

關(guān)鍵詞：民事；訴訟；和解

一、各國關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的學(xué)說

在國外，廣義上的訴訟和解既包括在訴訟程序中進(jìn)行的和解，也包括訴訟提起前進(jìn)行的“起訴前的和解”。一般認(rèn)為，訴訟和解是雙方當(dāng)事人間達(dá)成的合意。在外國傳統(tǒng)的民事訴訟中，受司法消極主義理論影響，法官對當(dāng)事人達(dá)成訴訟上的和解一般持比較消極的態(tài)度，主要是為當(dāng)事人提供一種對話、協(xié)商的渠道，而不是主動(dòng)地向當(dāng)事人提議和解或者積極地促成當(dāng)事人間的和解。[1]第二次世界大戰(zhàn)以后，各國的訴訟數(shù)量不斷增加，新的訴訟類型不斷涌現(xiàn)。各國在本國的民事訴訟程序改革中，開始注重訴訟和解。 對于訴訟和解的性質(zhì)，學(xué)界存有許多爭議。主要有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）私法行為說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解是純粹私法上的法律行為，在本質(zhì)上與訴訟外和解相同，經(jīng)由訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議屬于私法上的和解契約，肯定了訴訟和解與私法上和解契約的連續(xù)性。各國法律規(guī)定應(yīng)將和解協(xié)議記載于筆錄之中，就是為了對和解協(xié)議加以明證。[2]美國民事訴訟法學(xué)界亦多此說，但與德日學(xué)者不同，他們不認(rèn)為和解協(xié)議可以直接終結(jié)訴訟。

（2）訴訟行為說。這種學(xué)說是通過一個(gè)簡單的邏輯推理所得出的，即按照產(chǎn)生何種法律上的效果，行為即需要具備何種法律規(guī)定的要件的理論，得出了既然和解產(chǎn)生訴訟法上的法律效果，則表明和解具備訴訟上的要件，無疑就是訴訟行為的結(jié)論。

（3）兩行為并存說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解一方面產(chǎn)生實(shí)體法上的效果，另一方面也產(chǎn)生訴訟法上的效果。那么，根據(jù)產(chǎn)生何種法律上的效果，就必須是何種法律性質(zhì)的行為的邏輯反推，產(chǎn)生兩種并存的法律效果的法律行為也一定是兩種相應(yīng)的法律行為的并存。訴訟和解從表面上看來盡管只存在一個(gè)行為，但是在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的終結(jié)訴訟的合意兩個(gè)行為，并且，這兩個(gè)行為是并存的。德國的赫爾維希和日本的山田博士即持此說，主張?jiān)V訟和解是私法上的和解契約與終結(jié)訴訟合意的訴訟行為兩者的并存。

（4）兩行為競合說。這種學(xué)說認(rèn)為訴訟和解無論從現(xiàn)象或是法律上看，均只是一個(gè)行為，但這一個(gè)行為卻是一個(gè)具有雙重屬性的特殊行為，既具有在當(dāng)事人之間存在的私法上的和解契約的性質(zhì)，又具備在當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和法院之間存在的訴訟合意的性質(zhì)。而且，這一學(xué)說完全肯定了在訴訟和解的私法性質(zhì)與訴訟性質(zhì)之間存在交流與溝通。德國的施勒克和日本的加藤正治等支持此說，把訴訟和解看成是同一行為中含兩種行為的屬性。目前，這一學(xué)說是訴訟法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。[3]

二、我國對訴訟和解性質(zhì)的選擇

私法行為說強(qiáng)調(diào)訴訟和解乃是一種私法上的和解，訴訟和解達(dá)成的和解協(xié)議是私法契約。這一觀點(diǎn)是建立在契約法的高度發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上的，這也是私法行為說為英美法系國家廣泛采用而被大陸法系國家棄如敝履的重要原因。我國的法律制度，清末師德、民國師日，新中國前期取法蘇聯(lián)，改革后又以德、日及我國臺(tái)灣地區(qū)法律為重點(diǎn)研究學(xué)習(xí)對象，而合同法在我國的發(fā)展亦不過是十?dāng)?shù)年。顯然，私法行為說并不適合我國國情。

在一個(gè)法律事實(shí)中存在兩個(gè)交錯(cuò)不可分的法律行為，始終令人費(fèi)解。兩行為競合說與并存說的不同之處就在于，在訴訟和解私法方面和訴訟法方面的互通和交流這一點(diǎn)上，競合說內(nèi)部不存在有分歧，也就是說，競合說堅(jiān)持認(rèn)為，如果訴訟和解存在私法上無效的原因，那么，在訴訟法上也必然導(dǎo)致該行為無效。而且，競合說所提出的一個(gè)行為兩種性質(zhì)的說法，令人更易于接受。

事實(shí)上，無論何種學(xué)說，均不能很好地解釋在各國的司法實(shí)踐中出現(xiàn)的關(guān)于訴訟和解效力的爭議，而且，即使是在各個(gè)學(xué)說的內(nèi)部也都存在著分歧。更值得注意的是，無論從何種學(xué)說出發(fā)，經(jīng)過適當(dāng)?shù)男拚?，都可以?dǎo)出相同的結(jié)論。這樣一來，關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的爭論可以說僅僅是一種試圖將其在理論上進(jìn)行說明的技巧性的論爭。因此，在構(gòu)建我國的訴訟和解制度時(shí)，不應(yīng)太過拘泥于現(xiàn)有的關(guān)于訴訟和解性質(zhì)的理論，更應(yīng)該考慮的是目前我國司法實(shí)踐對于這種制度的需要，即現(xiàn)實(shí)為什么需要這一制度，現(xiàn)實(shí)需要這一制度為何。畢竟，法律之所以被制定，就是為了滿足人類的需要。而且，在法律發(fā)展史上，各種成文的法律概念都是在對現(xiàn)實(shí)存在的法律制度進(jìn)行提煉的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的；而世界又是不斷發(fā)展的，現(xiàn)在我們所提及的法律術(shù)語的含義與其誕生之初相比，雖然已經(jīng)被大大豐富了，但是，面對豐富的法律實(shí)踐，法學(xué)理論仍然常常心有余而力不足。當(dāng)然，就純粹的理論探討而言，本人更傾向于兩種性質(zhì)競合說。

本人之所以傾向于此學(xué)說，是因?yàn)槊袷略V訟法規(guī)定了當(dāng)事人可以在民事訴訟中進(jìn)行和解，和解是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之一；同時(shí)，民事訴訟法還以處分原則為基本原則之一，賦予當(dāng)事人處分自己實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利的權(quán)利，和解才得以在訴訟中進(jìn)行。因此，當(dāng)訴訟和解實(shí)際完成之時(shí)，便自然地具備了訴訟行為的性質(zhì)。而民事訴訟中的處分原則又是民事實(shí)體法領(lǐng)域內(nèi)私法自治精神在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，且當(dāng)事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協(xié)議內(nèi)容的合法與否應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法為審查依據(jù)，這又使訴訟和解具備了一種實(shí)體行為的性質(zhì)。在某種意義上，訴訟和解相當(dāng)于一個(gè)民事契約，當(dāng)事人之間的和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是確定一個(gè)契約來解決當(dāng)事人之間的爭議；與一般民事契約不同的是，和解契約是在訴訟中達(dá)成的，并由法院見證，是訴訟契約中的一種。[4]

參考文獻(xiàn)：

[1]宋冰.《美國與德國的私法制度及司法程序[M]》.中國政法大學(xué)出版社，1999年出版.

[2]常怡.《比較民事訴訟法》.中國政法大學(xué)出版社，2002年出版.

[3]譚兵.《外國民事訴訟制度研究》.法律出版社，2003年出版.

[4]熊躍敏.《訴訟上和解的比較研究》.載比較法研究，2003年出版.