我國商事合同效率違約可行性思考

王靜

[提要] 效率違約在國際商事活動中廣泛存在，在商事合同中，效率違約的存在主要是基于信賴，減少履約過程中的違約損失，最大限度地保證公平、公正；如果真有違約行為出現(xiàn)，也會因為違約帶來的效益而彌補(bǔ)部分損失。本文從效率違約的概念出發(fā)，分析其特殊性和存在的原因，以期為效率違約在我國的普及提供參考。

關(guān)鍵詞：商事合同；效率違約；可行性

中圖分類號：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2017年5月2日

一、效率違約的基本概念

效率違約的概念最早可以追溯到《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一書，該書由美國著名法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家理查德·波斯納所寫。而效率違約理論的基礎(chǔ)則出自于《社會成本問題》一書中由“交易費用”的相關(guān)概念而論證得到的“效率”概念。科斯有兩條著名定理，“科斯第一定理”主要內(nèi)容是指：“當(dāng)交易成本為零時，有效率的結(jié)果都會發(fā)生，不再與法律規(guī)則的選擇結(jié)果有關(guān)”，科斯第二定理的主要內(nèi)容則是指：“當(dāng)現(xiàn)實的交易成本存在時，不是每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下發(fā)生都存在有效率的結(jié)果。也就是說，交易成本的正數(shù)存在，不同效率的資源配置會隨著不同的權(quán)利界定和分配而產(chǎn)生。”

關(guān)于科斯所稱的效率，波斯納法官將其定位于帕累托第三效率（資源配置只要能使獲得的利益補(bǔ)償受損方的損失，該種資源配置也是有效率的），運用于商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動中，意味著經(jīng)濟(jì)主體在法律監(jiān)控下活動有更多的自主選擇權(quán)，在其獲得利益的同時又不能致使他人利益受損。波斯納利用科斯定理對經(jīng)濟(jì)體進(jìn)行成本—收益分析，得出的結(jié)論是：通過對交易前后的成本和收益的計算，合同的當(dāng)事雙方可以自主選擇對合同義務(wù)是否繼續(xù)履行。當(dāng)在現(xiàn)存的合同履行條件下，當(dāng)事人如果要違約，只要其使相對人獲得了相對應(yīng)的信賴?yán)嫜a(bǔ)償，沒有使相對人產(chǎn)生額外的損失，那么因為這種違約給雙方帶來了利益，該類違約行為也是有效益的，這就是所謂的“效率違約”，也稱為“有效率的違約”。

二、效率違約的特殊性及存在原因

合同的違約可能存在當(dāng)事人自身和外部環(huán)境影響等多方面的原因而導(dǎo)致合同不能簽署或不能履約。效率違約在當(dāng)事人主觀動機(jī)程度方面具有特殊性：從合同雙方當(dāng)事人自身層面來看，只有當(dāng)事人故意不履行合同時，并且希望恢復(fù)合同訂立之前的狀態(tài)，很明顯這種類型中當(dāng)事人因為主觀上的故意、惡意或者極少數(shù)情況下的非故意而違約。如果合同的不能履行是因為市場價格或者自然情況等客觀外部因素，在這種情況下合同當(dāng)事雙方從主觀上是不希望阻礙合同履行的情形出現(xiàn)的。效率違約中，對當(dāng)事人的主觀要件是介乎上述兩種情況之間。當(dāng)事人的違約既不是因為主觀上的惡意違約也不是因為客觀環(huán)境影響而不能履約，而是因為效益的不同而想作出違約。效率違約情形下，合同當(dāng)事人一般都會采取審慎、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度來考慮是否要違約，因為對于當(dāng)事人而言既不想喪失訂立合同時雙方產(chǎn)生的信賴，也不想因為要執(zhí)著地履行合同而損失更多效益。

對效率違約態(tài)度的出發(fā)點不同直接導(dǎo)致了認(rèn)定違約原因的不同。效率違約產(chǎn)生的原因主要是合同當(dāng)事人因為己方交易價值產(chǎn)生了變化而希望通過違約來不至于損失太多效益，這與根本性違約的誘因是截然不同的。因此，效率違約情形的出現(xiàn)實際上更加豐富了合同履行問題的可能性，也能夠在一定程度上滿足合同雙方當(dāng)事人對利益的訴求，不至于產(chǎn)生因履行或完全不履行而使合同一方當(dāng)事人產(chǎn)生較大損失。如果合同當(dāng)事一方明確表示不履行合同時，則有法律規(guī)定的預(yù)期違約可以保護(hù)另一方當(dāng)事人；同理而言，當(dāng)合同不能履行是由于雙方之外的第三人的原因時，此類情況的救濟(jì)也需要合同一方當(dāng)事人向相對方承擔(dān)違約責(zé)任后才能向第三方追責(zé)。還有一種情況則是因為外界客觀環(huán)境的改變較大，繼續(xù)履行合同將給雙方或一方當(dāng)事人帶來嚴(yán)重?fù)p失，此類情況在合同法里則可依靠情勢變更原則進(jìn)行救濟(jì)。

上文所述的幾種合同法中的救濟(jì)方式能滿足大多數(shù)情況下的權(quán)利救濟(jì)，但往往也存在著一些特殊情況即當(dāng)外界環(huán)境的變化還夠不上情勢變更，當(dāng)事人也未明確要預(yù)期違約，但繼續(xù)嚴(yán)格履行合同又會使一方當(dāng)事人存在一定的損失以上的救濟(jì)方式都不能解決時，效率違約的出現(xiàn)便填補(bǔ)了這種救濟(jì)上的空白。從我國現(xiàn)有合同法規(guī)定的救濟(jì)方式來看，是存在著不完善的，效率違約的存在將會彌補(bǔ)這樣的體系不完善。例如，預(yù)期違約則要求一方當(dāng)事人明確表明不履行合同，但在實際交易過程中，一方當(dāng)事人往往不會傻到明確表示不履行合同。另外，情勢變更情形的出現(xiàn)要求也較為苛刻，只要當(dāng)情勢嚴(yán)重影響合同公平性時才可救濟(jì)，可往往現(xiàn)實交易中情勢很多時候又不會嚴(yán)重到影響公平性。因此，效率違約的出現(xiàn)正好填補(bǔ)了這種救濟(jì)上的空當(dāng)。效率違約能在一定程度上有效挽回成本增加帶來的損失；從另一層面來看，效率違約對于違約方的代價要遠(yuǎn)小于惡意違約，可使違約方有一定權(quán)衡，又能保證相對人的合法權(quán)益，因為效率違約對商業(yè)交易來說是一條極為必要的救濟(jì)方式。

三、我國效率違約的缺位及探討

我國民法立法體例與大陸法系國家存在很大相同之處，合同法的規(guī)定都十分注重契約的嚴(yán)格遵守，但往往實際社會活動中相對人之間的交易較為靈活，為了自身的利益，不完全遵守合同的情形在所難免，若是一味地只強(qiáng)調(diào)合同履行而不分情形地對違約方給予嚴(yán)重的懲罰則也會在一定程度上損害違約方的利益，其實也在一定程度上侵犯了違約方的選擇交易與否的自由。在商事活動中，此種情形顯得更加突出。對商事活動的當(dāng)事人而言，逐利是其本性，選擇是否維護(hù)自身利益而決定是否訂立合同或者履行合同本就無可厚非。商事合同較之民事合同，主體之間人倫、道德情感因素減弱，商事合同在一定程度上也會充分調(diào)動商事主體的積極性。因此，商事合同已具備適用效率違約的基礎(chǔ)，但我國合同法中效率違約的缺位是不滿足商事契約的發(fā)展需求的。

我國現(xiàn)行合同法規(guī)定的違約責(zé)任在商事合同糾紛中已略顯不足。例如，合同法一味地強(qiáng)調(diào)繼續(xù)履行，使商事主體在實際交易中缺少爭取利益最大化的可選擇性。另外，一味地強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格實際履行也是對想要違約方缺乏可選擇性的權(quán)利救濟(jì)，尤其是在特殊情形下。效率違約的出現(xiàn)，不但能從違約責(zé)任組成上彌補(bǔ)責(zé)任分配的空缺，而且能夠極大地促進(jìn)市場交易進(jìn)行。因此，在我國現(xiàn)有合同法架構(gòu)基礎(chǔ)上，增設(shè)效率違約條款，打破“契約必須遵守”原則，明確各類違約責(zé)任的輕重以及可替代性，使合同主體能有更多的空間來選擇是否履行、如何履行合同。一旦出現(xiàn)違約爭議，合同雙方當(dāng)事人訴諸法律救濟(jì)時，法官則可以按照自由裁量權(quán)對照效率違約的概念來判斷是否屬于效率違約；一旦違約情形可適用效率違約類型，那么法官需在各責(zé)任承擔(dān)方式之間選擇損害賠償?shù)倪`約責(zé)任方式。

主要參考文獻(xiàn)：

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