最低刑事責(zé)任年齡彈性化之提倡

張拓

[內(nèi)容摘要]近年來，隨著未成年人惡性事件的發(fā)生，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的爭論變得尤為激烈，逐漸形成了降低論與不變論兩種對立的觀點(diǎn)。爭論背后所蘊(yùn)藏的是剛性最低刑事責(zé)任年齡存在的先天制度缺陷與潛在制度風(fēng)險。由于彈性的最低刑事責(zé)任年齡不僅有利于制度偏差的矯正，而且有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹，更有利于刑法基本任務(wù)的實現(xiàn)，因此彈性理念是值得提倡的。在此過程中，不能立即將刑事責(zé)任年齡的下限取消，而應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式逐步構(gòu)建彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。

[關(guān)鍵詞]刑事責(zé)任年齡 剛性制度 彈性理念 彈性制度

刑事責(zé)任年齡是指法律所規(guī)定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為負(fù)刑事責(zé)任而必須達(dá)到的年齡。對于未成年人而言，如何設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡事關(guān)重大。刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過低，易造成犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張而產(chǎn)生侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險，而刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過高則可能會放縱未成年人犯罪而有損刑法保護(hù)功能的實現(xiàn)。因此，怎樣在打擊犯罪與保障人權(quán)之間合理權(quán)衡從而科學(xué)設(shè)置最低刑事責(zé)任年齡是我國刑事法領(lǐng)域中的重要課題。我國《刑法》第17條規(guī)定工4周歲是我國的最低刑事責(zé)任年齡，并且自1979年頒布刑法至今該刑事責(zé)任年齡標(biāo)準(zhǔn)都未曾改變。但是，這不能說明刑法條文本身就一直具有合理性，也并不意味著14周歲的歸罪年齡不會受到學(xué)界的質(zhì)疑。近年來，隨著未成年人惡性事件的多次發(fā)生，我國學(xué)者對于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡下限的爭論變得尤為激烈。2016年，中國法學(xué)會少年司法專業(yè)委員會在北京專門召開了“刑事責(zé)任年齡圓桌討論會”，與會專家與學(xué)者針對此問題進(jìn)行了多視角、多維度的探討。筆者認(rèn)為，爭論背后所蘊(yùn)藏的是剛性最低刑事責(zé)任年齡的固有缺陷，因此筆者擬通過研究相關(guān)理論爭議，論證剛性制度的不足以及彈性理念的合理性。

一、歸罪年齡爭議之解讀

自1979年以來，雖然14周歲作為我國刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)從未改變，但是關(guān)于最低刑事責(zé)任年齡的爭論卻從未停息。有學(xué)者在20世紀(jì)80年代就曾指出，“我國現(xiàn)行刑法典中關(guān)于負(fù)刑事責(zé)任最低年齡的規(guī)定是正確妥當(dāng)?shù)?，而建議把這一年齡降低為12歲或13歲的觀點(diǎn)則不夠妥當(dāng)”。近年來，隨著未成年人惡性事件的多次發(fā)生，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的爭論變得尤為激烈，逐漸形成了降低論與不變論兩種對立的觀點(diǎn)。

（一）降低論

持降低論者認(rèn)為，14周歲的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)過高，應(yīng)當(dāng)降低我國最低刑事責(zé)任年齡。如全國人大代表劉曉翠認(rèn)為，“法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)遵紀(jì)守法的好孩子，對那些施暴者也要有相應(yīng)的制裁，有必要降低刑事責(zé)任年齡對少年施暴者進(jìn)行刑法懲處”。又如，有學(xué)者認(rèn)為我國刑法規(guī)定《刑事》責(zé)任年齡的起點(diǎn)為14周歲，“為了適應(yīng)犯罪低齡化及未成年人身心發(fā)育成熟提前等客觀形勢，有必要將該年齡適當(dāng)下調(diào)至13周歲”。此外，還有學(xué)者以社會年齡為切入點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低我國最低刑事責(zé)任年齡。

總體來看，降低論的主要理由有：（1）未成年人身心發(fā)育有所提前，其辨認(rèn)與控制自己行為的能力有所提高；（2）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于未成年人犯罪的治理；（3）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于保障人權(quán)與打擊犯罪的統(tǒng)一；（4）降低最低刑事責(zé)任年齡有利于對未成年犯罪人的教育與改造；（5）降低最低刑事責(zé)任年齡符合國際主流；（6）降低最低刑事責(zé)任年齡符合責(zé)任主義；（7）降低最低刑事責(zé)任年齡符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；（8）傳統(tǒng)的未成年人矯正措施缺乏有效性等。

（二）不變論

持不變論的學(xué)者認(rèn)為，將刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)規(guī)定為14周歲具有合理性，不應(yīng)當(dāng)降低我國的最低刑事責(zé)任年齡。北京師范大學(xué)宋英輝教授系統(tǒng)地指出：“第一，我國法律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定符合世界刑法潮流；第二，我國法律關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定契合國情；第三，降低刑事責(zé)任年齡的主張缺乏實證數(shù)據(jù)支持；第四，降低刑事責(zé)任年齡的主張會陷入人類文明越進(jìn)步刑事責(zé)任年齡越應(yīng)降低的悖論；第五，降低刑事責(zé)任年齡，無法從根本上解決導(dǎo)致低齡未成年人實施危害行為的問題，而且有轉(zhuǎn)嫁責(zé)任之嫌，顯失公平；第六，降低刑事責(zé)任年齡，可能會在短時間內(nèi)遏止未成年人犯罪勢頭，但無異于飲鴆止渴，治標(biāo)不治本，后患無窮；第七，民事行為能力年齡制度與刑事責(zé)任年齡制度性質(zhì)迥異，不能混為一談”。另有學(xué)者從多個角度論證了不降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的原因，認(rèn)為：“從社會角度看，降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)有推卸責(zé)任之嫌；從青少年角度看，成熟的是身體而未必是心理；從刑罰的角度看，刑罰對低齡青少年收效甚微；從刑法的角度看，應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性與同一性”。

從降低論與不變論各方所提出的理由來看，事實上任何一方也無法完全說服對方。例如，持降低論的學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前我國未成年人的身心發(fā)育水平普遍提前，因此其辨認(rèn)與控制行為的能力也有所提高，而持不變論的學(xué)者認(rèn)為未成年人生理發(fā)育雖然有所提前，但是心智發(fā)育并未有所提前，所以其辨認(rèn)與控制自己行為的能力并沒有提高。當(dāng)前我國未成年人的認(rèn)識與辨認(rèn)自己行為的能力是否有所提高，并沒有充分的實證依據(jù)可提供參考。又如，持下降論的學(xué)者認(rèn)為擴(kuò)大未成年人的入罪范圍有助于對未成年人的教育與改造，而持不變論的學(xué)者則認(rèn)為刑罰對于未成年人作用甚微，但是降低入罪門檻是否能夠更好地對未成年人起到教育與改造的作用，雙方學(xué)者只是在價值層面進(jìn)行判斷，并沒有充分的實證依據(jù)。再如，支持下降論的學(xué)者認(rèn)為降低刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)符合世界主流，而持不變論的學(xué)者則持否定態(tài)度，然而由于各國的情況差異顯著，很難判定世界主流。由此可見，持降低論與不變論的各方學(xué)者均從多角度論證了自己的觀點(diǎn)，但是依然無法客觀準(zhǔn)確地判斷究竟哪一方的理由更加具有合理性。

之所以陷入這種持久且難以消解的爭論，主要有兩個方面的原因。一方面，爭論的雙方只是在價值判斷的層面上進(jìn)行論證，而均沒有提出有力的實證依據(jù)。如上述提出的未成年人身心發(fā)育、刑罰作用以及世界主流的爭論，雙方均沒有提出充分并且可信的實證依據(jù)。在缺少實證研究的條件下，很難對結(jié)論的準(zhǔn)確性做出合理的判斷。另一方面，爭論雙方均局限在剛性制度框架內(nèi)進(jìn)行爭論，而沒有反思這種制度本身是否存在問題，即確定刑事責(zé)任年齡的絕對下限是否一定具有合理性。事實上，爭議的雙方是在共同的前提下對刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)進(jìn)行討論的。無論是支持降低論抑或不變論的學(xué)者，對于是否應(yīng)當(dāng)將我國最低刑事責(zé)任年齡設(shè)置為絕對確定的形式，均持肯定態(tài)度。換言之，雙方學(xué)者均贊成“一刀切”式的刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的模式。但是，這種制度選擇本身就會造成不同立場之間的激烈碰撞。正如有學(xué)指出，“……這是由刑法自身片段性所造成的，無論13歲還是14歲，刑法在該問題上總要確定一個年齡。而該年齡一旦確定，無論為多少歲，都必然存在上下高低的爭議”。由此可見，在缺乏充足的實證依據(jù)的情況下，如果剛性制度本身缺乏合理性，那么降低論與不變論的爭議是否具有實際的價值是值得商榷的。因此，筆者擬通過研究剛性制度本身的特性來對這場爭論進(jìn)行制度決策的深層反思。

二、剛性制度之否定

年齡能夠為刑事責(zé)任能力的判斷提供具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)，因此刑事責(zé)任年齡制度本身的合理性是值得肯定的。但是，以絕對確定的年齡作為判斷行為人是否具有刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)是值得商榷的。筆者認(rèn)為，剛性最低刑事責(zé)任年齡既存在先天制度缺陷，又具有潛在的制度風(fēng)險。

（一）剛性最低刑事責(zé)任年齡的先天制度缺陷

刑事責(zé)任能力是指行為人辨認(rèn)與控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力的有無并沒有十分清晰的界限，因此以絕對確定的年齡作為刑事責(zé)任能力下限的衡量標(biāo)準(zhǔn)缺乏合理性。一方面，不同個體的辨認(rèn)與控制自己行為的能力差異顯著。從時間上來看，不同歷史時期的人由于時代背景的差異，對客觀事物的認(rèn)識與理解的能力必然有所不同。我們很難準(zhǔn)確重塑數(shù)百年前人們的生活狀況，也很難推測出數(shù)百年后人類文明的發(fā)展水平。事實上，在科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展與生活水平普遍提高的今天，人們的生活環(huán)境正發(fā)生著日新月異的變化。與此同時，人們對客觀事物的理解與認(rèn)識的能力也在悄然改變。與之前相比，同齡未成年人的身心發(fā)展?fàn)顩r必然有所差異，因此對于自己行為辨認(rèn)與控制的能力也有所不同。當(dāng)然，這并不意味著未成年人辨認(rèn)與控制行為的能力一定有所提高，而意在說明刑事責(zé)任能力并非一成不變。從地域來看，各地區(qū)發(fā)展的失衡導(dǎo)致不同地域人們之間心智發(fā)展水平的差異，因此辨認(rèn)與控制自己行為的能力也會有所不同?？偠灾?，人們辨認(rèn)與控制自己行為的能力隨著地域與時間的不同而具有顯著差異。

另一方面，同一個體是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力沒有清晰的界限。從整體上來看，隨著個體年齡的增長，未成年人身心的發(fā)展會逐漸成熟，其辨認(rèn)與控制自己行為的能力會逐漸增強(qiáng)。但是，個體的生長發(fā)育是一個循序漸進(jìn)的過程，并非在某一臨界點(diǎn)突然具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。若認(rèn)為個體刑事責(zé)任能力的有無具有清晰的界限，則意味著行為人達(dá)到某一年齡時將會突然具備刑事責(zé)任能力，而即使距離法定的年齡界限僅差1天或者幾個小時，也不具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。顯而易見，這種“頓悟”式的刑事責(zé)任能力認(rèn)定方法違背個體心智發(fā)展的客觀規(guī)律。因此，從客觀上來看，不可能存在某一精確的界限來區(qū)分行為人是否具備了辨認(rèn)與控制自己行為的能力。

由此可見，刑事責(zé)任能力的有無并沒有清晰的界限。而剛性的最低刑事責(zé)任年齡設(shè)置了絕對確定的歸罪界限，與刑事責(zé)任能力的本質(zhì)特性不符。如上所述，對于不同的個體而言，不同時間與空間的人辨認(rèn)與控制自己行為的能力有所不同，而剛性制度卻忽略了個體間刑事責(zé)任能力的差異；對于相同個體而言，生長發(fā)育的漸進(jìn)性本身決定了刑事責(zé)任能力沒有絕對界限，而剛性制度卻在主觀上作出了明確的劃分?？梢姡瑒傂灾贫鹊慕^對確定性有違刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律，因此具有先天的制度缺陷。

（二）剛性最低刑事責(zé)任年齡潛在的制度風(fēng)險

雖然剛性的刑事責(zé)任年齡制度具有先天的制度缺陷，但是古今中外的許多國家均設(shè)定了絕對確定的刑事責(zé)任年齡下限。事實上，各國的立法者并非沒有注意到這種制度上的偏差，而是在權(quán)衡利弊后作出政策性考量。誠然，若不設(shè)定刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，法官的裁量將會擺脫年齡的束縛，定罪量刑的偏差將會在形式上有所消減。在這種情況下，法官不必依據(jù)行為人是否達(dá)到某一年齡來判斷刑事責(zé)任能力的有無，而是結(jié)合個體的差異來認(rèn)定行為人是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力。因此，似乎不依靠年齡來判斷刑事責(zé)任能力更加符合刑事責(zé)任能力客觀的變化規(guī)律。但是，沒有刑事責(zé)任年齡的下限意味著給予法官更大的自由裁量空間，而導(dǎo)致法官罪刑擅斷的可能性提高。同時，意味著很可能會有年齡過低的未成年人構(gòu)成犯罪以及受到刑罰處罰，違背保護(hù)未成年人的政策要求。若設(shè)定刑事責(zé)任年齡的下限，則情況恰好相反。由于有絕對確定的年齡界限，法官在判斷行為人是否具有刑事責(zé)任能力時就會受到年齡標(biāo)準(zhǔn)的限制，因此個案的差異將會被“一刀切”式的忽略。但是，在這種情況下，由于標(biāo)準(zhǔn)的明確性，法官擅斷罪刑的可能性將會大大降低，而年齡過低的未成年人也不會受到刑罰處罰。由此可見，設(shè)置刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)與否并非單純的優(yōu)劣問題，而是多方面的價值考量。而最終形成何種制度則是立法者在權(quán)衡各方利弊后作出的具有政策性偏向的抉擇。

實際上，立法者需要為司法實踐提供制度上的依據(jù)，因此立法者必須對各方利益做出權(quán)衡進(jìn)而在制度設(shè)計上做出取舍。所以，無論我國立法機(jī)關(guān)采用何種刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)的制度形式均具有決策上的合理性。自1979年刑法頒行以來，我國一直采用以工4周歲為界限的剛性最低刑事責(zé)任年齡制度?？梢姡鄬τ谛淌仑?zé)任能力的客觀變化規(guī)律，我國立法機(jī)關(guān)更加側(cè)重防止對罪行的擅斷以及未成年人利益的保護(hù)。但是，這種政策抉擇的合理性是以一定條件為基礎(chǔ)的。在特定的時間與區(qū)域內(nèi)，人們總體的刑事責(zé)任能力與年齡的變化總會有一個大致的比例關(guān)系。換言之，根據(jù)某一年齡能夠基本判斷出大多數(shù)人是否具有辨認(rèn)與控制自己行為的能力。筆者稱之為事實上的最低刑事責(zé)任年齡，簡稱事實年齡。而立法者所設(shè)定的刑事責(zé)任年齡下限實質(zhì)上是對刑事責(zé)任能力做出的法律上的擬制，即認(rèn)為行為人達(dá)到這一年齡界限就一定具備辨認(rèn)與控制自己行為的能力。筆者將這一年齡稱為法律擬制的年齡，簡稱擬制年齡。雖然由于刑事責(zé)任能力界限客觀上的模糊性，立法者不可能找到普遍適用于所有人的最低刑事責(zé)任年齡，但是立法者可以縮小擬制年齡與事實年齡之間的差距，在最大程度上實現(xiàn)整體的公平正義。在此過程中，立法者首先應(yīng)當(dāng)通過大量的實證調(diào)查來盡可能準(zhǔn)確把握事實年齡，才能盡量縮小事實年齡與擬制年齡之間的差距。剛性制度只設(shè)定了唯一的刑事責(zé)任年齡下限，并沒有為擬制年齡與事實年齡之間的偏差留有充分的變化余地。一旦立法者沒有及時地、準(zhǔn)確地把握事實年齡，那么這種偏差就很可能會產(chǎn)生制度上的風(fēng)險：或者因為擬制年齡過高于事實年齡而導(dǎo)致放縱未成年人犯罪，或者由于擬制年齡過低于事實年齡而侵犯未成年人的合法權(quán)益。

綜上所述，由于剛性最低刑事責(zé)任年齡本身的絕對確定性與刑事責(zé)任能力的客觀變化規(guī)律相違背，因此具有先天的制度缺陷。而剛性最低刑事責(zé)任年齡可能無法有效應(yīng)對擬制年齡與事實年齡之間的偏差，因此具有潛在的制度風(fēng)險。

三、彈性最低刑事責(zé)任年齡理念之提倡

事實上，已經(jīng)有學(xué)者對剛性制度進(jìn)行批判從而提出最低刑事責(zé)任年齡彈性化的構(gòu)想。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“固有刑事責(zé)任年齡制度在現(xiàn)實的多樣性面前已經(jīng)顯得捉襟見肘，法律的威嚴(yán)、正義的維護(hù)需要制度的保證，以年齡為基本前提，結(jié)合多項考量標(biāo)準(zhǔn)的刑事責(zé)任彈性制度呼之而出”。又如，有學(xué)者通過分析現(xiàn)有刑事責(zé)任年齡制度硬性規(guī)定的弊端，指出應(yīng)當(dāng)有限制地引入彈性規(guī)定的形式。再如，有學(xué)者認(rèn)為，“未成年人犯罪出現(xiàn)低齡化趨勢，這對我國的法律實踐和社會治理帶來了新挑戰(zhàn)，適當(dāng)引進(jìn)‘惡意補(bǔ)足年齡，彌補(bǔ)我國‘刑事責(zé)任年齡制度，對解決司法實踐中出現(xiàn)的未成年人犯罪低齡化問題具有重要意義”。這些學(xué)者并沒有局限在剛性制度框架內(nèi)進(jìn)行研究，而是對剛性制度本身進(jìn)行了反思。這種彈性化的理念既不同于剛性的最低刑事責(zé)任年齡制度，也并非對刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)不做任何限制，而是將刑事責(zé)任年齡下限設(shè)置成為可供選擇的區(qū)間。筆者認(rèn)為，對于刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)而言，與剛性的最低刑事責(zé)任年齡相比，彈性的制度理念具有如下三個方面的優(yōu)勢。

（一）有利于制度偏差的矯正

與剛性的最低刑事責(zé)任年齡相比，彈性的設(shè)計形式能夠為偏差的矯正提供更為有利的制度便利。在刑事立法的過程中，立法者需要進(jìn)行大量的實證調(diào)研來準(zhǔn)確把握事實年齡，從而盡可能縮小事實年齡與擬制年齡之間的差距。但是，由于立法本身是一項繁瑣的過程并且具有滯后性，所以僅在立法上進(jìn)行偏差矯正顯得較為吃力。雖然立法者對于普遍性的規(guī)律難以準(zhǔn)確掌握，但是司法者對于特定個人的具體情況可以做出較為清晰的判斷。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)財U(kuò)大法官自由裁量權(quán)。對于剛性制度而言，絕對確定的刑事責(zé)任年齡下限使得法官的自由裁量權(quán)受到嚴(yán)格的限制。當(dāng)事實年齡產(chǎn)生變化，并且已有的年齡界限已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離事實年齡時，法官即使明知行為人在事實層面上具有刑事責(zé)任能力或者沒有刑事責(zé)任能力，也無法做出與之相符的裁量。但是，如果將刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)設(shè)置成為具有一定幅度的年齡區(qū)間，那么即使事實年齡與擬制年齡產(chǎn)生一定程度的偏差，由于最低刑事責(zé)任年齡在一定范圍內(nèi)具有可選擇性，那么也會給予法官矯正偏差的裁量空間。

（二）有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹

寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國基本的刑事政策，無論在處理未成年人犯罪案件時，還是在處理成年人犯罪案件時，都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的基本內(nèi)容可以歸結(jié)為：“當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，輕中有嚴(yán)，重中有寬，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)適時，其核心是區(qū)別對待”對于未成年人犯罪而言，雖然在刑事政策上偏向未成年人的保護(hù)與教育，但是并不意味著對未成年人一定要做非罪化或者刑罰輕緩化的處理。根據(jù)未成年人犯罪的嚴(yán)重程度做出區(qū)別對待還是有必要的。但是，若將刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)設(shè)置成為絕對確定的年齡界限，則無法體現(xiàn)出寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本理念。若行為人實施極其嚴(yán)重的犯罪行為，并且事實上也具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力，但是由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，不會受到刑罰處罰。同樣，若行為人實施了較為輕微的犯罪行為，但是已經(jīng)達(dá)到了刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，那么即使行為人具備多種可寬恕的理由，仍然具有受到刑罰處罰的可能性。對于這兩種情形，雖然從刑法規(guī)范的角度具備形式上的合理性，但是在實質(zhì)層面這種裁量的合理性是值得商榷的。相比之下，彈性刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)能夠在一定程度上給予法官自由裁量的空間。彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度將刑事責(zé)任年齡的下限設(shè)置成為具有一定幅度的年齡區(qū)間。法官可以根據(jù)案件的具體情況對未成年人做出輕重有別的判罰，因此更加有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。

（三）有利于刑法基本任務(wù)的實現(xiàn)

根據(jù)我國《刑法》第2條的規(guī)定，打擊犯罪，以達(dá)到保護(hù)公民合法權(quán)益的目的是我國刑法典的基本任務(wù)。而由于刑法作為其他法律的后盾法具有謙抑性，因此在打擊犯罪的同時也應(yīng)當(dāng)注重基本權(quán)利的保障。換言之，打擊犯罪與保障人權(quán)是我國刑法基本任務(wù)的內(nèi)在要求。因此，合理的刑法制度設(shè)計既要保證有效打擊犯罪行為，也要保護(hù)行為人的合法權(quán)益。而在制度設(shè)計的層面，立法者在制定刑法規(guī)范時總是在打擊犯罪與保障人權(quán)之間進(jìn)行權(quán)衡。雖然我國的刑事政策偏向于對未成年人犯罪的保護(hù)與教育，偏重于保障人權(quán)價值的實現(xiàn)，但是立法者也應(yīng)當(dāng)注重刑法打擊犯罪的功能。然而，對于剛性的刑事責(zé)任年齡下限，刑法規(guī)范給予法官的自由裁量空間極其有限，打擊犯罪與保障人權(quán)的價值權(quán)衡早已在立法階段固定下來，使得個案的公平正義不能夠在司法階段充分體現(xiàn)。相比之下，彈性最低刑事責(zé)任年齡能夠使法官更好地在打擊犯罪與保障人權(quán)之間做出權(quán)衡。因為，事實上個案情況的不同使得權(quán)衡利弊的界限會根據(jù)案件的差異而有所變化，所以彈性最低刑事責(zé)任年齡能夠更好地做到個案的區(qū)別對待?？梢姡瑥椥宰畹托淌仑?zé)任年齡更加有利于《刑法》基本任務(wù)的實現(xiàn)。

四、彈性制度之建構(gòu)

如上所述，完善我國最低刑事責(zé)任年齡的有效途徑是引入彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。但是，更為現(xiàn)實的問題是如何將彈性理念融入到具體的制度建構(gòu)中。在此過程中，基于刑法的穩(wěn)定性，不能立即將刑事責(zé)任年齡下限廢除，而應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式逐步構(gòu)建彈性的最低刑事責(zé)任年齡制度。具體來講，大體分為如下三個步驟。

（一）降低最低刑事責(zé)任年齡，引入情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

如果將最低刑事責(zé)任年齡取消，則司法工作人員的思維方式和行為方式可能會受到重大影響。如果工4周歲的年齡下限被取消，司法工作人員必須綜合全案，通過考察年齡、心智等多方面情況來具體判斷其是否具有刑事責(zé)任能力。因此，如果貿(mào)然取消14周歲的年齡下限，則可能對原有的依靠年齡判斷刑事責(zé)任能力的司法慣性造成沖擊。此外，司法工作人員在原有思維的影響下，可能會對彈性最低刑事責(zé)任年齡制度產(chǎn)生誤解，即認(rèn)為無論行為人的年齡多大，都可以追究其刑事責(zé)任，而可能忽視與刑事責(zé)任能力相關(guān)的其他因素。但是，實施彈性最低刑事責(zé)任年齡制度并不等于不考慮行為人的辨認(rèn)與控制自己行為的能力，而是不能僅僅依靠行為人的年齡來判斷其是否具有刑事責(zé)任能力。因此，基于刑法穩(wěn)定性及司法慣性的考量，應(yīng)當(dāng)采取漸進(jìn)的方式來構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡制度。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)降低最低刑事責(zé)任年齡，并且同時增加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。為了有效緩解原有剛性司法慣性與彈性制度設(shè)計之間的沖突，在短期內(nèi)尚不能取消刑事責(zé)任年齡的下限。但是，取消最低刑事責(zé)任年齡又是彈性制度的應(yīng)有之義，所以制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)為最終完全取消刑事責(zé)任年齡下限作鋪墊。因此，目前雖然不能立即取消最低刑事責(zé)任年齡，但是可以適當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡的下限。同時，為了防止犯罪圈擴(kuò)張所導(dǎo)致的侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入情節(jié)來進(jìn)一步限制降低后的最低刑事責(zé)任年齡。引人情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)意味著弱化了年齡大小在判斷刑事責(zé)任能力時的作用，而這種多方面考慮人罪可能性的思想已經(jīng)體現(xiàn)在我國刑法的最新修改之中?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒇澪圩锱c受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由原來的單一數(shù)額形式修改為數(shù)額或情節(jié)的雙重標(biāo)準(zhǔn)。隨后最高人民法院與最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》進(jìn)一步對情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)作出了具體規(guī)定。立法修改的背后所體現(xiàn)的是單一入罪標(biāo)準(zhǔn)所表現(xiàn)出的弊端以及綜合考慮各方面要素的合理性。我國現(xiàn)有的最低刑事責(zé)任年齡除八種犯罪行為的要求之外，并無其他限制條件，所以引入情節(jié)要素意味著弱化年齡的作用，使得刑事責(zé)任能力的判斷更加趨于合理。

（二）調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡，細(xì)化情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

降低最低刑事責(zé)任年齡并不意味著刑事責(zé)任年齡下限不再改變。如上所述，剛性的最低刑事責(zé)任年齡具有潛在的制度風(fēng)險，而雖然適當(dāng)降低了刑事責(zé)任年齡下限，但是歸罪年齡依然表現(xiàn)為剛性制度。因此，在構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡的過程中，應(yīng)當(dāng)對其作出進(jìn)一步調(diào)整來降低制度風(fēng)險。筆者認(rèn)為，的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極開展這方面的調(diào)研，并且及時將其轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵶C研究成果，進(jìn)而融入到制度設(shè)計之中。事實上，已經(jīng)有學(xué)者對事實年齡的確定作出了實證研究。例如，有學(xué)者以問卷調(diào)查的方法，研究青少年心智發(fā)展及道德判斷能力對澳門刑事責(zé)任能力改革的影響。該項調(diào)查于2006年5月至6月期間進(jìn)行，共有44所學(xué)校參與，占全澳學(xué)校65.7%，成功收回有效問卷8916份。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：澳門10歲以下的兒童進(jìn)入青春期時，品德操守方面都有顯著下降的情況，但當(dāng)他們在14周歲左右時，個人品德操守趨向成熟，急速下降情況停滯，而且趨于平穩(wěn)。而其道德判斷能力則表現(xiàn)為隨著年齡有顯著上升的趨勢，直至14周歲；在14周歲以后，他們的此項能力一般處于較高水平。這些隨著年齡而變化的趨勢，主要是呈直線發(fā)展的，至14周歲漸趨平穩(wěn)。由此而言，14周歲似乎是澳門青少年心智發(fā)展的分水嶺，澳門地區(qū)政府可考慮以此為刑事責(zé)任年齡改革的依據(jù)。我國可以組織科研機(jī)構(gòu)借鑒這種實證研究的方法，對我國未成年人的刑事責(zé)任能力的確定展開研究，進(jìn)而找尋擬制年齡的合理定位。

在調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的同時，還應(yīng)當(dāng)不斷細(xì)化各種人罪的情節(jié)。剛性制度以明確的年齡界限嚴(yán)格地限制了司法工作人員的自由裁量權(quán)，降低了侵犯未成年人合法權(quán)益的風(fēng)險。而相比之下，彈性制度卻沒有如剛性制度的限制自由裁量權(quán)的絕對標(biāo)準(zhǔn)。但是，這種制度上的先天不足可以通過情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的引入而得到彌補(bǔ)。情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的引入使得司法工作人員的自由裁量權(quán)受到了一定程度的限制。在彈性制度中，法官雖然不需要受到年齡標(biāo)準(zhǔn)的拘束，但是各種具體的犯罪情節(jié)同樣能夠限制其對刑事責(zé)任能力的判斷。不過，單純地引人情節(jié)對于司法適用起到的作用極為有限，而越精細(xì)的情節(jié)設(shè)置越能夠?qū)λ痉▽嵺`起到指導(dǎo)作用。正如有學(xué)者指出，《刑法修正案（九）》中過多使用綜合性、概括性、兜底性用語的弊端，并且提出應(yīng)當(dāng)結(jié)合列舉的方式，以便把握立法意旨。由此可見，在構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任年齡制度的過程中，應(yīng)當(dāng)同時細(xì)化情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，以保證彈性制度的有效實施。

（三）取消最低刑事責(zé)任年齡，完善情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)

應(yīng)當(dāng)明確，完全取消刑事責(zé)任年齡下限是彈性制度的應(yīng)有之義。無論將情節(jié)設(shè)計得多么精細(xì)，抑或引入某些學(xué)者所提出的“推定刑事責(zé)任能力年齡”與“惡意補(bǔ)足年齡制度”，只要將某一年齡作為有無刑事責(zé)任能力的絕對界限，就不能稱之為嚴(yán)格的彈性最低刑事責(zé)任年齡制度。原因在于，法官依然可以僅僅根據(jù)行為人的年齡來判斷其刑事責(zé)任能力的有無，刑事責(zé)任能力的判斷依然沒有擺脫剛性制度的窠臼。嚴(yán)格意義上的彈性最低刑事責(zé)任年齡制度將會完全擺脫年齡的束縛，而依賴情節(jié)的設(shè)定及法官的自由裁量確定行為人是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。因此，構(gòu)建彈性最低刑事責(zé)任能年齡的最終階段是取消刑事責(zé)任年齡的下限。當(dāng)然，取消最低刑事責(zé)任年齡需要一定的時間和條件，即應(yīng)當(dāng)在司法工作人員基本上能夠不僅僅依靠年齡來判斷行為人刑事責(zé)任能力的情況下，才能夠嘗試取消刑事責(zé)任年齡下限。與此同時，刑事責(zé)任年齡下限的取消意味著限制司法工作人員自由裁量權(quán)的任務(wù)更多地交給了人罪情節(jié)，因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而增強(qiáng)其實用性。

實際上，完全取消刑事責(zé)任年齡并不一定導(dǎo)致未成年人的合法權(quán)益受到侵害。一方面，情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化與合理化能夠為司法實踐提供嚴(yán)格的適用標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到限制法官自由裁量權(quán)的效果。雖然與絕對刑事責(zé)任年齡下限相比，法官在判斷行為人刑事責(zé)任能力時具有更大的自由裁量空間，但是基于罪刑法定原則的要求，在刑法規(guī)范明確各種情節(jié)的條件下，法官是不能夠隨意判斷行為人是否具有辨認(rèn)和控制自己行為的能力。另一方面，從理論上來看，在司法實踐中，年齡極小的未成年人實施犯罪行為的情況不會頻繁發(fā)生。對于年齡只有幾歲的行為人來說，其實施犯罪行為的可能性極小，而即使實施了刑法規(guī)范所禁止的行為，法官基于保護(hù)未成年人的政策考量，也很可能對其做出無罪處理。

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