《合同法》中的代理與行紀法律制度效力是一樣的嗎？

摘要：《合同法》第402條、403條借鑒了英美法中顯名代理和隱名代理的相關(guān)規(guī)定，第421條是行紀法律制度的相關(guān)規(guī)定。但在某些情況下《合同法》中的代理制度和行紀制度在司法實踐適用中存在一定的沖突。

關(guān)鍵詞：顯名代理；隱名代理；行紀

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0134-02

作者簡介：劉鎮(zhèn)方（1992-），男，漢族，河南信陽人，云南師范大學，碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

我國《合同法》第402條、第403條（下文簡稱402條、403條）中有關(guān)代理的相關(guān)規(guī)定實際上是借鑒了英美法系的成果，而《合同法》第421條（下文簡稱421條）中的行紀法律制度卻是來自于大陸法系，兩者在一定的情況下是相互矛盾的，我們將嘗試分析比較二者的異同，完善我國《合同法》中的代理制度。

一、何謂代理

代理是指經(jīng)代理人單獨的實行法律行為，讓被代理人個人直接或是間接的負擔前行為所引起的民事權(quán)利與義務(wù)的制度。它具備以下特征：法律行為是代理人獨立實施的。代理人在代理權(quán)限內(nèi)實施法律行為的效果直接或間接由被代理人承擔。我國借鑒大陸法系的學說將代理分為直接代理與間接代理。

（一）直接代理

《民法通則》63條第2款對直接代理法律制度做了的相關(guān)規(guī)定，直接代理形成了如圖1-1所示三種法律關(guān)系圖。

如圖1-1所示，代理人基于被代理人的單方授權(quán)和委托合同使用被代理人的名義進行代理行為與第三人達成合意。這其中第三人與代理人之間的關(guān)系是代理的外部關(guān)系；而被代理人與代理人之間是代理的內(nèi)部關(guān)系，代理權(quán)是內(nèi)部關(guān)系的核心。即代理人依據(jù)代理權(quán)與第三人在法律行為中為意思表示或者接受意思表示，其功能是通過代理人的行為使被代理人的行為能力得以擴張或者補充。

（二）間接代理

402條規(guī)定了因合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只約束締結(jié)雙方，而第403條對間接代理做出規(guī)定的同時還賦予了受托人一個披露權(quán)和第三人的一個選擇權(quán)。對于公開原則我們很少使用，公開原則就是指代理人在獲得授權(quán)的范圍內(nèi)與第三人產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，不僅要使用代理人的名義，而且還要明確告知交易的另一方當事人，合同的真正當事人的真實身份：被代理人的姓名和被代理人才是合同的締約方。因而建構(gòu)在公開原則基礎(chǔ)上的代理即為顯名代理。而在隱名代理中其與顯名代理的規(guī)定相反，隱名代理要求代理人在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)不以被代理人的名義而是以自己的名義實行法律行為時，締約合同的另一方當事人有能力知曉其不是合同的真正的相對人，而且其明知或推知代理人行使代理行為所產(chǎn)生的行為后果不會由代理人承擔。

就隱名代理與間接代理的關(guān)系而言，王利明教授認為存在于英美法系中的既不明示本人名義也不明示本人利益的不公開本人身份的代理屬于間接代理。而英美法中的顯、隱名代理法律制度與源于大陸法中的直接代理并無太大差異。另有學者認為隱名代理與不公開本人身份的代理所具有的功能與間接代理大致相同。因此，應(yīng)將隱名代理劃歸間接代理的范疇。還有學者認為，大陸法上隱名代理應(yīng)包括“本人身份不公開的代理”和“本人身份公開但本人姓名不公開的代理”。甚至有學者直接將間接代理法律制度和隱名代理法律制度這兩者劃等號，代理人以自己的名義行使代理行為的法律效果依法應(yīng)移轉(zhuǎn)于被代理人的法律行為，稱為隱名代理或間接代理。

我們認為，隱名代理就是被代理人授權(quán)代理人以自己的名義行使代理行為，但不披露被代理人的姓名僅僅披露被代理人存在的事實。其與間接代理有一定的相似之處。但是兩者也很好區(qū)分：間接代理與隱名代理雖然都是代理人以自己的名義來進行的代理行為，但是其區(qū)別就是締約合同的第三人是否知道與其締約合同的是不是一個代理人，在前者中第三人根本不知曉其代理人的身份而在后這中第三人知曉。因為在間接代理中，第三人根本不知道代理人的真實身份，僅認為合同為與代理人所訂立，固從保護善意第三人的角度來說合同的雙方當事人就是第三人和代理人，那么合同所產(chǎn)生的法律效果也就只能有代理人和第三人來承擔，并未突破合同的相對性原理。但是在間接代理中被代理人被法律賦予了一個介入權(quán)，這樣當因為第三人的原因，被代理人可以介入這次交易。而在隱名代理中因為代理人的代理身份為第三人所知曉，所以合同只約束真正的當事人。在直接代理中，如果代理人超出代理權(quán)限與第三人進行的法律行為所產(chǎn)生的法律后果，為了保護交易的穩(wěn)定性及促成交易的完成，法律賦予了被代理人一個追認權(quán)。

二、行紀的概念

行紀合同有如下特征：第一，行紀的主體具有限定性，是具有從事專門商業(yè)活動資質(zhì)的主體。行紀與行紀人的信用有很大的關(guān)系，為了保證其信用，我國法律目前規(guī)定必須進行登記，只有登記取得相關(guān)資質(zhì)的行紀人才能進行商業(yè)活動；對于一些關(guān)乎國家金融管控的行業(yè)則采取批準制。第二，行紀人不得以委托人的名義，必須以其個人的名義為委托人管理委托事務(wù)，也沒有向第三人披露委托人的義務(wù)。第三，行紀人為委托人的利益辦理委托事務(wù)；行紀人與第三人進行貿(mào)易活動所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)最終要歸于委托人，但首先由行紀人承擔，然后依照委托合同轉(zhuǎn)歸委托人，是間接的承擔。第四，商業(yè)活動中，商品的買賣是商業(yè)貿(mào)易的核心內(nèi)容，而為委托人進行商業(yè)活動是行紀合同的標的。第五，行紀合同屬于不要式、諾成、雙務(wù)有償?shù)暮贤?。行紀人的直接履行義務(wù)規(guī)定在《合同法》第421條中。

委托人與行紀人，行紀人與第三人之間是完全獨立的法律關(guān)系，互不影響，嚴格遵守傳統(tǒng)的大陸法系所崇尚的合同相對性原理，只約束合同締約的雙方當事人。由行紀人對委托人負責。而《合同法》第402條、第403條委托人和第三人之間最終突破了合同的相對性。

三、行紀與代理的異同

行紀與代理既具有相似點也有不同點，首先二者均以當事人兩邊的彼此信賴為條件，其次代理中被代理人都委托代理人處理一定的事務(wù)。不同點主要有以下三個方面：1.國家對行紀人的主體資格進行了嚴格的限制，只允許是獲得特許經(jīng)營行紀業(yè)務(wù)的人來經(jīng)營。代理中的代理人一般沒有資格的限制。2.行紀人從事行紀業(yè)務(wù)的行為是法律行為，其范圍有很大的限制包括買賣等商業(yè)活動。而代理中代理人在代理權(quán)限中進行的代理行為在法律上沒有限制，大部分是法律行為。3.行紀人僅能以其商行的名義進行法律行為，行紀人與第三人之間的法律行為不可以直接約束委托人并對其產(chǎn)生法律上的效力；當代理中的代理人進行法律行為時，既可以以自己的名義實施也可以以被代理人名義實施。

關(guān)于行紀人實行行為的效力，原則上，行紀人與第三人訂立的合同，可突破合同的相對性，該合同只能約束行紀人與第三人，委托人與第三人無合同關(guān)系。例外情形，行紀人與第三人訂立的合同，可突破合同的相對性，直接對委托人發(fā)生效力，因為在本質(zhì)上，行紀人以自己的名義實施的實行行為屬于間接代理，屬于第402條、403條規(guī)定的例外情形，該實行行為直接對委托人發(fā)生效力。

比照行紀法律制度和代理法律制度的法律關(guān)系和后果，源于大陸法系中的行紀制度和源于普通法系中的隱名代理制度在某種情況下是相同的，只是由于不同法系對于相同的商業(yè)活動作出了不一樣的法律規(guī)制。第402條、第403條是關(guān)于代理制度的規(guī)定，起源于英美法系。英美法系中關(guān)于隱名代理的規(guī)定與第421條的規(guī)定在某些情況下是矛盾的。隱名代理是指代理人隱藏被代理人的身份，與第三人以自己的名義簽訂合同，如果第三人不知曉被代理人身份，代理人應(yīng)向其披露被代理人。第三人有權(quán)選擇向代理人或被代理人主張權(quán)利。而在第421條中，行紀人應(yīng)當在第三人不向委托人履行義務(wù)致其損害時承擔責任，所以隱名代理中的代理人與行紀合同中的行紀人在一定程度上是相互重合的。

四、關(guān)于我國代理法律制度的完善

通過比較代理和行紀的概念，兩者的沖突主要是在以自己的名義為他人利益所進行民事法律行為而產(chǎn)生糾紛時應(yīng)如何適用的問題。特提出以下幾種解決方案。（一）修改第421條關(guān)于行紀合同的規(guī)定，讓行紀合同在承擔責任的時候也突破民法傳統(tǒng)上的合同的相對性原理，與第402條和第403條承擔責任的方式相統(tǒng)一。在出現(xiàn)上述特殊情形時，可以由合同締約雙方以外的第三人即被代理人來承擔因其所導(dǎo)致的法律后果。這樣以來第402條、第403條、第421條就不再沖突。（二）修改第402條、第403條的規(guī)定，因為第402條和第403條是有關(guān)介入權(quán)和選擇權(quán)的規(guī)定，這種披露制度源于英美法系的“不公開本人身份的代理”。勢必與大陸法系國家傳統(tǒng)的較為嚴格的合同的想對性的規(guī)定存在沖突，在商業(yè)活動中出現(xiàn)特殊情形時，若是不突破合同的相對性原理追責則很有可能會出現(xiàn)不公正的法律后果，乃至為了確保買賣雙方貿(mào)易的安全，有時候也需要打破常規(guī)，突破合同的相對性維護民法所追求的公平公正。不披露代理人身份的代理和隱名如果納入民法的調(diào)整范圍，會造成法條之間的適用困難，而且不能選擇有效的方法去解決它，所以可以將其擋在民法的大門之外，在商法中加以規(guī)定。沒有必要在民法領(lǐng)域也適用隱名代理和不披露被代理人身份代理的規(guī)定，沒有必要突破民法領(lǐng)域的合同相對性原則。所以可以修改第402條、第403條的相關(guān)規(guī)定，不突破合同的相對性原理，合同只約束合同雙方當事人，只對合同的締結(jié)的雙方產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這樣便與行紀法律制度規(guī)定相差無幾了。（三）從立法層面來完善合同的類型，嚴格對合同做出區(qū)分。第402條、第403條和第421條的沖突只是在某些情況下才會出現(xiàn)，而其本身沒有太大的沖突，二者是由于以自己的名義為他人利益進行的民事法律行為，即在隱名代理中所發(fā)生的糾紛應(yīng)適用哪一種規(guī)定而產(chǎn)生的，所以如果可以將兩種法律制度進行區(qū)分，完善行紀合同的內(nèi)容，明確規(guī)定適用情形，責任大小、責任免除、抗辯理由

[參考文獻]

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